29.04.2024

№ 140/12873/23

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2024 року

м. Київ

справа № 140/12873/23

адміністративне провадження № К/990/41167/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Соколова В.М.,

суддів: Єресько Л.О., Загороднюка А.Г.,

розглянувши у порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції адміністративну справу № 140/12873/23

за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 28 серпня 2023 року (головуючий суддя Волдінер Ф.А.) та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24 листопада 2023 року (головуючий суддя - Коваль Р.Й., судді: Гуляк В.В., Ільчишин Н.В.),

УСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 зміст позовних вимог

У червні 2023 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Волинського окружного адміністративного суду з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) (далі - відповідач), у якому просив:

- визнати протиправною бездіяльність НОМЕР_2 прикордонного загону (військова частина НОМЕР_1 ) щодо незвільнення ОСОБА_1 за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-XII), як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю;

- зобов`язати НОМЕР_2 прикордонний загін (військова частина НОМЕР_1 ) прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII, як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідно до Указу Президента України від 25 лютого 2022 року № 69/2022 «Про загальну мобілізацію» ОСОБА_1 з 27 лютого 2022 року призваний для проходження військової служби під час мобілізації на особливий період на посаді молодшого інспектора прикордонної служби 3 категорії групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип В). 08 травня 2023 року позивач звернувся з рапортом та відповідним пакетом підтверджуючих документів до начальника НОМЕР_2 прикордонного загону (військова частина НОМЕР_1 ) про звільнення з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ, оскільки його дружина ОСОБА_3 має ІІІ групу інвалідності. Проте в усному порядку позивач отримав відмову без пояснення на те правових причин. 12 травня 2023 року відповідачу надіслано адвокатський запит про надання інформації та вмотивованої відповіді щодо підстав відмови у звільненні позивача з військової служби за сімейними обставинами, однак відповіді не надано. Позивач уважає дії відповідача щодо відмови у звільненні з військової служби відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-ХІІ неправомірними та такими, що порушують його законні права та інтереси.

ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 28 серпня 2023 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24 листопада 2023 року, позов задоволено повністю.

Визнано протиправною бездіяльність НОМЕР_2 прикордонного загону (військова частина НОМЕР_1 ) щодо незвільнення ОСОБА_1 за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ, як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.

Зобов`язано НОМЕР_2 прикордонний загін (військова частина НОМЕР_1 ) прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-ХІІ, як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань НОМЕР_2 прикордонного загону (військова частина НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 1073 (одна тисяча сімдесят три) гривні 60 копійок.

Вирішуючи спір, суди попередніх інстанцій виходили з того, що системний аналіз абзацу 5 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ дає підстави для висновку, що під час воєнного стану військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації звільняються за сімейними обставинами (якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу) за таких підстав: 1) в разі наявності дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю, незалежно від групи інвалідності. При цьому вказана норма не ставить звільнення з військової служби у залежність від наявності певної групи інвалідності, а передбачає таку можливість в силу того, що один із подружжя є інвалідом, без конкретизації якої саме групи є інвалідність; 2) та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.

Суди встановили, що відповідно до довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серії ВЛН № 0088556 від 06 вересня 2011 року дружині позивача ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з 06 вересня 2011 року встановлено ІІІ групу інвалідності (причина інвалідності - інвалідність з дитинства; протипоказана важка фізична робота). Вказана довідка додавалася позивачем до рапорту від 08 травня 2023 року.

Зважаючи на це суди дійшли висновку про наявність підстав для звільнення ОСОБА_1 з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-ХІІ, оскільки його дружина є особою з інвалідністю ІІІ групи.

Доводи відповідача про те, що ОСОБА_3 не є особою з інвалідністю I чи II групи, а тому відсутні підстави для звільнення позивача з військової служби, суди визнали необґрунтованими, оскільки абзацом 5 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ передбачено окрему підставу для звільнення за сімейними обставинами - в разі наявності дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю, незалежно від групи інвалідності.

ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи

06 грудня 2023 року до Верховного Суду через підсистему «Електронний суд» надійшла касаційна скарга ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ), у якій скаржник просить скасувати рішення Волинського окружного адміністративного суду від 28 серпня 2023 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24 листопада 2023 року і ухвалити у справі нове рішення про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 .

Касаційна скарга подана з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України). У скарзі зазначено, що суди першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували абзац 5 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-ХІІ за відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування цієї норми права у подібних правовідносинах.

За твердженнями касатора, при вирішенні цього спору необхідно розтлумачити зміст речення із застосуванням комбінованого сполучника «та/або», оскільки такий застосовується у гіпотезі норми права (абзацу 5 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-ХІІ), щодо застосування котрої виник спір. Для виконання цього завдання слід застосувати філологічне тлумачення, що полягає у з`ясуванні змісту правової норми шляхом аналізу її текстового вираження під кутом зору його лексико - семантичних, лексико-граматичних, морфологічних, синтаксичних характеристик. Посилаючись на параграф 165 Українського правопису- 2019 скаржник доводить, що перша або друга з умов норми «у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю (1) та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю І чи ІІ групи (2)» не є обов`язковою, якщо присутнє слово «або». Однак зважаючи на наявність сполучника «та», необхідним є застосування або двох умов (1 та 2) або другої умови (2).

Таким чином, з погляду скаржника, норма абзацу 5 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-ХІІ розкладається на дві складові: у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю І чи ІІ групи (або) у зв`язку з наявністю одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю І чи ІІ групи. Тому вважає, що частиною четвертою статті 26 Закону №2232-ХІІ не передбачено такої підстави для звільнення військовослужбовців - наявність ІІІ групи інвалідності у дружини (чоловіка) як під час дії особливого періоду, так і під час воєнного стану. Всі підстави для звільнення, які передбачені частиною четвертою статті 26 Закону № 2232-ХІІ стосовно інвалідності у відповідних категорій осіб, які, в свою чергу перебувають у відповідних відносинах з військовослужбовцями, ставляться в залежність від наявності саме І чи ІІ групи інвалідності.

Додаткову увагу касатор звертає на пояснювальну записку до Закону України від 15 березня 2022 року № 2122-IX «Про внесення змін до деяких законів України щодо звільнення від військової служби осіб з інвалідністю та осіб, які доглядають за особами з інвалідністю і хворими дітьми» (далі - Закон № № 2122-IX), з якої слідує, що необхідність ухвалення цього Закону полягає у потребі визначення на законодавчому рівні спрощеного варіанту звільнення від військової служби осіб з інвалідністю та осіб, які доглядають за такими особами з інвалідністю і хворими дітьми. Враховуючи наведені в Законі України «Про реабілітацію осіб з інвалідністю в Україні» критерії встановлення інвалідності у взаємозв`язку з визначеними підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону N 2232-ХІІ підставами звільнення з військової служби під час воєнного стану (через сімейні обставини), на думку автора скарги, свідчать про необхідність здійснення військовослужбовцем догляду за непрацездатною особою або особою із захворюванням, що призводять до значного обмеження життєдіяльності особи.

У цьому зв`язку скаржник зазначає, що ОСОБА_3 є особою з інвалідністю ІІІ групи (причина інвалідності - інвалідність з дитинства; протипоказана важка фізична робота). Проте, з довідки до акту огляду медико-соціальною комісією серії ВЛН № 0088556 від 06 вересня 2011 року не вбачається наявність у дружини позивача обставин непрацездатності, значного обмеження життєдіяльних функцій, неспроможності або обмеженої спроможності до самообслуговування, що у контексті підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ є підставою для звільнення з військової служби.

Зважаючи на наведене відповідач наполягає, що під час відмови у задоволенні рапорту ОСОБА_1 відповідач діяв у спосіб та в порядку, передбаченими чинним законодавством, і будь-яких порушень його законних прав свобод та інтересів не допустила.

Також у якості доводів касаційної скарги її автор вказує те, що судами першої та апеляційної інстанцій, зобов`язавши військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення щодо звільнення з військової служби позивача, порушили норми процесуального права, зокрема, втрутившись у дискрецію суб`єкта владних повноважень, до повноважень якого належить прийняття такого рішення.

Ухвалою Верховного Суду від 19 грудня 2023 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

У відзиві ОСОБА_1 на касаційну скаргу зазначено, що відповідач помилково відмовив у задоволенні рапорту позивача про звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону N 2232-ХІІ, оскільки вказана норма передбачає таку можливість в силу того, що один із подружжя є інвалідом, без конкретизації групи інвалідності. Вважає, що скаржник неправильно тлумачить значену норму права, тому в задоволенні касаційної скарги просить відмовити.

Ухвалою від 23 квітня 2024 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду ОСОБА_4 провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку письмового провадження.

ІV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

Позивача 27 лютого 2022 року призвано на військову службу по мобілізації до Збройних Сил України згідно Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 25 лютого 2022 року №69/2022, що підтверджується військовим квитком позивача серії НОМЕР_3 .

Відповідно до наказу начальника НОМЕР_2 прикордонного загону від 27 лютого 2022 року № 116-ОС «Про особовий склад» призваного по мобілізації рядового ОСОБА_1 , який прибув з другого відділу ІНФОРМАЦІЯ_4 ( АДРЕСА_1 ) призначено на посаду молодшого інспектора прикордонної служби 3 категорії групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип В).

Наказом начальника НОМЕР_2 прикордонного загону від 07 березня 2023 року № 206-ОС «Про особовий склад» старшого солдата ОСОБА_1 , призваного на військову службу за призовом по мобілізації, на особливий період, призначено молодшим інспектором прикордонної служби 3 категорії - номером обслуги групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип В).

08 травня 2023 року позивач звернувся до начальника НОМЕР_2 прикордонного загону з рапортом, у якому просив клопотати перед вищим командуванням про звільнення з військової служби в запас на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю (ІІІ група).

Як стверджує позивач, в усному порядку відповідач повідомив, що підстав для звільнення немає, тому рапорт не буде підписано та задоволено.

13 травня 2023 року начальнику НОМЕР_2 прикордонного загону було надіслано адвокатський запит про надання інформації щодо результатів розгляду рапорту ОСОБА_1 про звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ (за сімейними обставинами - у зв`язку з наявністю у дружини групи інвалідності).

Листом від 18 травня 2023 року № 12/4027-23-Вх-54 відповідач на адвокатський запит повідомив, що рапорт старшого солдата ОСОБА_1 розглянутий та встановлено, що відсутні правові підстави для звільнення з військової служби в запас за сімейними обставинами, з урахуванням наданих підтверджуючих документів.

Не погодившись з такими діями відповідача, ОСОБА_1 звернувся до суду з цим позовом.

V. Джерела права й акти їхнього застосування

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон № 2232-ХІІ (тут і далі - в редакції на час виникнення спірних правовідносин).

За частиною першою статті 2 цього Закону військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Проходження військової служби громадянами України здійснюється у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом (частина друга статті 2).

Згідно з частинами третьою і четвертою статті 2 Закону № 2232-ХІІ громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Пунктами 305, 306, 307 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009, передбачено, що в особливий період військовослужбовці проходять військову службу в порядку, передбаченому цим Положенням та іншими нормативно-правовими актами, що визначають порядок проходження військової служби в особливий період.

Доукомплектування особовим складом Держприкордонслужби в особливий період здійснюється шляхом прийому громадян на військову службу за контрактом, а також призову резервістів та військовозобов`язаних, які не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації.

Призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу здійснюється у терміни, визначені мобілізаційними планами Державної прикордонної служби України, та в порядку, визначеному законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» та «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

З моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації: військовослужбовці Держприкордонслужби звільненню не підлягають, крім випадків, визначених статтею 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а строк військової служби (дія контракту) продовжуються на строки, визначені статтею 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Накази про звільнення з військової служби військовослужбовців, не виключених із списків особового складу військових частин, підлягають скасуванню, крім наказів про звільнення військовослужбовців у відставку у зв`язку із визнанням їх за станом здоров`я непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку, та наказів про звільнення військовослужбовців в запас на підставах, визначених статтею 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Підстави звільнення з військової служби визначені статтею 26 Закону № 2232-ХІІ. Так, військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах, зокрема під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), - у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи (підпункт «г» пункту 2 частини четвертої статті 26).

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

VІ. Позиція Верховного Суду

За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Коротко нагадаємо, що суть спірних правовідносин полягає у тому, що ОСОБА_1 , будучи військовослужбовцем, призваним по мобілізації в особливий період, звернувся до начальника НОМЕР_2 прикордонного загону з рапортом про звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ, а саме, за сімейними обставинами, у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю (ІІІ група). Проте вказаний рапорт відповідач не задовольнив і позивача не звільнив, оскільки вважає, що на підставі названої норми Закону № 2232-ХІІ можуть бути звільнені військовослужбовці, які мають дружину (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю І чи ІІ групи.

Ці обставини слугували підставою для звернення ОСОБА_1 до суду за захистом своїх прав і законних інтересів.

Згідно з ухвалою Верховного Суду від 19 грудня 2023 року касаційне провадження у справі відкрите з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме: неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

У розрізі вказаної підстави касаційного оскарження скаржник посилається на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій абзацу 5 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ за відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування цієї норми права у подібних правовідносинах.

Перевіривши обґрунтованість касаційної скарги у визначених статтею 341 КАС України межах, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Як уже зазначалося, підстави звільнення з військової служби визначені статтею 26 Закону № 2232-ХІІ.

Зокрема, абзац 5 підпункт «г» пункту 2 частини четвертої цієї статті унормовує, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах, зокрема під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), - у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.

З конструкції цієї норми слідує, що законодавець поєднав сполучниками «та» і «або» дві підстави звільнення військовослужбовців за сімейними обставинами або через інші поважні причини, як-от:

- у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю (1 умова);

- одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи (2 умова).

Синтаксичний розбір вказаного речення дає підстави вважати, що військовослужбовці які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах, зокрема під час воєнного стану, за наступних умов:

- у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю, або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи (тобто, 1 або 2 умови);

- у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи

Тобто, сполучник «та» поєднує 1 і 2 умови, а сполучник «або» розділяє.

На тлі цього колегія суддів уважає обґрунтованим висновок судів обох інстанцій, що наведена в абзаці 5 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-ХІІ підстава звільнення - у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю (1 умова) є самостійною. При цьому, в конструкції цього речення відсутня конкретизація, яка саме група інвалідності повинна бути в дружини (чоловіка).

Разом із тим, якщо розглядати випадок поєднання 1 та 2 умов сполучником «та», то навіть у цьому разі Закон № 2232-ХІІ не ставить звільнення військовослужбовців у залежність від наявність у дружини (чоловіка) І чи ІІ групи інвалідності, а лише вказує «із числа осіб з інвалідністю».

Принагідно допустити, що якби законодавець мав на увазі, як стверджує касатор, що І чи ІІ групи інвалідності стосується як дружини (чоловіка) військовослужбовців, так і одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка), то втрачало б сенс зазначення у конструкції 1 умови фрази «із числа осіб з інвалідністю». У такому випадку абзац 5 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ був би викладений наступним чином: у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи. Саме в такому випадку можна було б стверджувати про прив`язку 1 та 2 умов до наявності І чи ІІ груп інвалідності.

Таким чином Суд уважає, що наведене скаржником розуміння норми абзацу 5 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ є суто суб`єктним і ґрунтується на неправильному її тлумаченні.

Відповідаючи на аргументи касатора з приводу того, що судами першої та апеляційної інстанцій не враховано мету і ціль Закону № 2122-IX, яким пункт 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ доповнено підпунктом «г». Зокрема, у Пояснювальній записці до проєкту Закону про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо звільнення від військової служби осіб з інвалідністю та осіб, які доглядають за такими особами з інвалідністю і тяжкохворими дітьми (№ 7140-1) зазначено, що цей проєкт Закону розроблено з метою визначення на законодавчому рівні спрощеного варіанту звільнення від військової служби осіб з інвалідністю та осіб, які доглядають за такими особами і хворими дітьми.

У цьому зв`язку скаржник уважає, що беручи до уваги мету і ціль Закону № 2122-IX та наведені в Законі України «Про реабілітацію осіб з інвалідністю в Україні» критерії встановлення інвалідності у взаємозв`язку з підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ, підставою звільнення з військової служби під час воєнного стану (через сімейні обставини), може бути лише необхідність здійснення військовослужбовцем догляду за непрацездатною особою або особою із захворюванням, що призводять до значного обмеження життєдіяльності особи. В той же час, дружина позивача - ОСОБА_3 не є особою, яка потребує стороннього догляду.

Верховний Суд критично оцінює такі доводи відповідача з огляду на таке.

Так, згідно зі статтею 7 Закону України «Про реабілітацію осіб з інвалідністю в Україні» Положення про порядок, умови та критерії встановлення інвалідності медико-соціальними експертними комісіями та лікарсько-консультативними комісіями закладів охорони здоров`я затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Таке положення було затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 03 грудня 2009 року № 1317 (далі також - Положення № 1317).

Відповідно до пункту 27 Положення № 1317 підставами для встановлення груп інвалідності є, зокрема:

для I групи - стійкі, значно вираженої важкості функціональні порушення в організмі, зумовлені захворюванням, травмою або уродженою вадою, що призводять до значного обмеження життєдіяльності особи, неспроможності до самообслуговування і спричиняють до виникнення потреби у постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі;

для ІІ групи - стійкі, вираженої важкості функціональні порушення в організмі, зумовлені захворюванням, травмою або вродженою вадою, що призводять до значного обмеження життєдіяльності особи, при збереженій здатності до самообслуговування та не спричиняють потреби в постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі;

для III групи інвалідності - стійкі, помірної важкості функціональні порушення в організмі, зумовлені захворюванням, наслідками травм або вродженими вадами, що призвели до помірно вираженого обмеження життєдіяльності особи, в тому числі її працездатності, але потребують соціальної допомоги і соціального захисту.

З наведеної норми слідує, що лише для І групи інвалідності властиво, що така особа потребує постійного стороннього нагляду, догляду або допомоги. Тоді як, для осіб з ІІ групою інвалідності властиві функціональні порушення зі збереженням здатності до самообслуговування, які не спричиняють потреби в постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі; для осіб з ІІІ групою інвалідності властиві функціональні порушення, що призвели до помірно вираженого обмеження життєдіяльності особи, в тому числі її працездатності, але потребують соціальної допомоги і соціального захисту

Як указано вище, Закон № 2122-IX ухвалений з метою врегулювання спрощеного варіанту звільнення від військової служби осіб з інвалідністю та осіб, які доглядають за такими особами і хворими дітьми.

Проаналізувавши в цілому підпункт «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-ХІІ, колегія суддів зауважує, що законодавець через призму вказаної норми реалізував завдання Закону № 2122-IX, у якій виокремив такі підстави звільнення з військової служби через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), як-от: у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років; у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність; у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я; у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи; у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною; у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи; у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Отже, підстави звільнення військовослужбовця з військової служби як: (1) необхідність постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), а також особами з інвалідністю І групи (2) чи ІІ групи (3) є самостійними і не стосуються (не пов`язані) з такою підставою як: у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю.

Тому відповідач, кажучи про те, що надані ОСОБА_1 документи не підтверджують необхідність догляду за його дружиною ОСОБА_3 , яка має ІІІ групу інвалідності, підміняє одну підставу звільнення, передбачену підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ, іншою, які є самостійними. В даному випадку позивач не звертався до відповідача з рапортом про звільнення з військової служби у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за дружиною.

У підсумку Верховний Суд констатує, що наявність у ОСОБА_1 дружини, яка є інвалідом ІІІ групи, дає йому право на звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ, і додатково не вимагає від нього доведення необхідності здійснення догляду за дружиною, оскільки це навіть не відповідає критеріям встановлення ІІІ групи інвалідності.

За таких обставин доводи скаржника про неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права не знайшли свого підтвердження, а відтак Суд констатує, що підстави для скасування оскаржуваних судових актів за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України відсутні.

Реагуючи на доводи скаржника про втручання адміністративного суду в компетенцію відповідача щодо прийняття рішення про звільнення військовослужбовця ОСОБА_1 , колегія суддів звертає увагу на таке.

Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто, дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

Згідно з позицією Верховного Суду, яка сформована, зокрема, у постановах від 13 лютого 2018 року у справі № 361/7567/15-а, від 07 березня 2018 року у справі №569/15527/16-а, від 20 березня 2018 року у справі № 461/2579/17, від 20 березня 2018 року у справі № 820/4554/17, від 03 квітня 2018 року у справі № 569/16681/16-а, від 12 квітня 2018 року справі № 826/8803/15, від 21 червня 2018 року у справі №274/1717/17, від 14 серпня 2018 року у справі №820/5134/17, від 17 жовтня 2019 року у справі №826/521/16, від 30 березня 2021 року у справі №400/1825/20, від 14 вересня 2021 року у справі № 320/5007/20 та від 27 вересня 2021 року у справі №380/8727/20, дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними); відповідно до завдань адміністративного судочинства, визначених статтею 2 КАС України, адміністративний суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями визначеними статтею; завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади; принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно - дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право, тому завданням адміністративного судочинства завжди є контроль легальності; перевірка доцільності переступає компетенцію адміністративного суду і виходить за межі адміністративного судочинства; адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесенні до компетенції цього органу.

Водночас повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку. Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Згідно з частиною четвертою статті 245 КАС України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Позиція Верховного Суду щодо застосування частини четвертої статті 245 КАС України, а саме, щодо можливості зобов`язання суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, була висловлена у постановах від 04 вересня 2021 року у справі № 320/5007/20, від 14 вересня 2021 року у справі № 320/5007/20, від 23 грудня 2021 року у справі №480/4737/19 та від 13 жовтня 2022 року у справі №380/13558/21.

Також колегія суддів ураховує правову позицію, що міститься, зокрема у постановах Верховного Суду від 10 вересня 2020 року у справі № 806/965/17 та від 27 вересня 2021 року у справі №380/8727/20, відповідно до якої у разі, якщо суб`єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому особою дотримано усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти певне рішення. Якщо ж таким суб`єктом на момент прийняття рішення не перевірено дотримання особою усіх визначених законом умов або при прийнятті такого рішення суб`єкт дійсно має дискреційні повноваження, то суд повинен зобов`язати суб`єкта владних повноважень до прийняття рішення з урахуванням оцінки суду.

Таким чином, у випадку коли закон встановлює повноваження суб`єкта публічної влади в імперативній формі, тобто його діяльність чітко визначена законом, то суд може зобов`язати відповідача прийняти конкретне рішення чи вчинити певну дію. У випадку, коли ж суб`єкт наділений дискреційними повноваженнями, суд може лише вказати на виявлені порушення, допущені при прийнятті оскаржуваного рішення, та зазначити норму закону, яку відповідач повинен застосувати при вчиненні дії (прийнятті рішення) з урахуванням встановлених судом обставин.

Як установлено судами попередніх інстанцій, 08 травня 2023 року позивач звернувся до начальника НОМЕР_2 прикордонного загону з рапортом, у якому просив клопотати перед вищим командуванням про звільнення з військової служби в запас на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю (ІІІ група). До рапорту додав документи, які підтверджують вказані обставини.

Отже, рапорт позивача був розглянутий відповідачем з урахуванням долучених позивачем документів і в його задоволенні відмовлено.

Незаконність цієї відмови підтверджено в судах першої та апеляційної інстанцій і не спростовано під час справи в суді касаційної інстанції.

Варто наголосити, що адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб`єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення з урахуванням обставин конкретної справи. Перебирання непритаманних суду повноважень державного органу не відбувається за відсутності обставин для застосування дискреції.

Зважаючи на це та враховуючи, що норма абзацу 5 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ містить імперативний припис, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах, зокрема під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), - у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи (тобто відсутня дискреція щодо прийняття рішення за наявності цих обставин - звільняти чи не звільняти), Суд уважає, що обраний судом першої інстанції спосіб захисту порушеного права позивача є ефективним і відповідає завданню адміністративного судочинства.

В контексті оцінки правомірності оскаржуваних судових рішень через призму правового регулювання спірних правовідносин колегія суддів дійшла висновку, що рішення судів попередніх інстанцій ґрунтуються на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким дана належна юридична оцінка. Суди правильно застосували норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, та не допустили порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.

Суд зауважує, що в контексті обставин цієї справи та підстав касаційного провадження, ним надано відповідь на всі доводи касаційної скарги, які можуть вплинути на правильне вирішення справи.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Ураховуючи наведені у цій постанові висновки, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові акти - без змін.

VІІ. Судові витрати

З огляду на результат касаційного розгляду справи витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 341 345 349 350 355 356 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) залишити без задоволення.

Рішення Волинського окружного адміністративного суду від 28 серпня 2023 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24 листопада 2023 року у справі №140/12873/23 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

СуддіВ.М. Соколов Л.О. Єресько А.Г. Загороднюк