ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 лютого 2024 року
м. Київ
справа № 160/18391/22
адміністративне провадження № К/990/22623/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Уханенка С. А.,
суддів - Прокопенка О.Б., Радишевської О.Р.
розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу
за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2023 року (головуючий суддя - Лукманова О.М., судді - Божко Л.А., Дурасова Ю.В.),
ВСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1. У листопаді 2022 року Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - Департамент) звернувся до суду з адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області про результати моніторингу процедури закупівлі від 03 листопада 2022 року UA-2021-12-09-018023-с.
1.1. Позов обґрунтовано тим, що у період з 21 жовтня по 03 листопада 2022 року відповідачем проведено моніторинг закупівлі UA-2021-12-09-018023-с за предметом «Послуги з організації харчування (Послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9, Послуги з організації харчування, 24800 штуки»). За результатами цієї перевірки в електронній системі закупівель оприлюднено висновок від 03 листопада 2022 року, яким установлено порушення позивачем вимог пункту 18 частини другої статті 22 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII). Посилаючись на те, що відповідач не мав правових підстав для проведення такої перевірки, так як вона проводиться за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю, а констатуюча частина висновку в частині способу усунення порушень є неконкретизованою, а отже, не відповідає вимогам законодавства, просив суд задовольнити позов.
ІІ. Встановлені судами обставини справи
2. У період з 21 жовтня по 03 листопада 2022 року Департаментом проведено відкриті торги щодо закупівлі UA-2021-12-09-018023-с «Послуги з організації харчування (Послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9, Послуги з організації харчування, 24800 штуки»), очікуваною вартістю 1095524,80 грн, переможцем яких визнано ТОВ «Контракт Продрезерв 5».
3. Як убачається з оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-09-018023-с, кінцевий строк подання тендерних пропозицій був 25 грудня 2021 року.
4. 10 січня 2022 року між відповідачем та указаним товариством було укладено договір про закупівлю послуг за публічні кошти №123у зі строком дії з 10 січня по 08 червня 2022 року. Зазначений договір не містив положень про те, що у виконавця є право залучити для виконання умов договору субпідрядників.
4.1. Строк дії цього договору неодноразово продовжувався відповідно до додаткових угод від 13 травня 2022 року №1 (продовжено строк до 06 вересня 2022 року) та від 11 серпня 2022 року №2 (продовжено строк до 26 грудня 2022 року). Також 13 вересня 2022 року була укладена додаткова угода №3 щодо зменшення обсягу закупівлі та суми договору.
5. На виконання доручення Держаудитслужби від 05 вересня 2022 року №003100-18/6851-2022 та відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922-VIII, статей 2, 5 Закону «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» і підпункту 2 пункту 4 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області, наказом відповідача від 21 жовтня 2022 року №68-з розпочато процедуру моніторингу закупівлі UA-2021-12-09-018023-с, що проводилася уповноваженим органом з 21 жовтня по 03 листопада 2022 року.
5.1. Підставою такої перевірки стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
6. Під час моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-018023-c було встановлено, що у тендерній документації замовника відсутня вимога, що зобов`язує учасника торгів зазначити у тендерній пропозиції інформацію (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого він планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг, що є порушенням пункту 18 частини другої статті 22 Закон № 922-VIII. Також у тендерній пропозиції ТОВ «Контракт Продрезерв 5» був лист від 13 грудня 2021 року №792, в якому переможець торгів підтвердив, що не планує залучати субпідрядників/співвиконавців до надання послуг з організації харчування.
7. За результатами проведеної перевірки, 03 листопада 2022 року Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області складено висновок, згідно з пунктом 3 констатуючої частини якого позивача зобов`язано здійснити заходи направлені на недопущення у подальшому встановлених порушень вимог пункту 18 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII при складанні тендерної документації та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
8. Департамент не погодився з такими висновками, оскільки вважав, що перевірку проведено неналежним органом фінансового контролю, а зобов`язальна частина висновку в частині усунення виявлених порушень не містить способу виконання цієї вимоги.
9. Предметом спору у цій справі є висновок органу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі.
ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
10. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 січня 2023 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області про результати моніторингу процедури закупівлі від 03 листопада 2022 року UA-2021-12-09-018023-с.
10.1. Вирішуючи спір та задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що у висновку, крім зазначення необхідності усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель, необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити особа та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, оскільки можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Ураховуючи те, що зобов`язальна частина оскарженого висновку не містила чіткого способу усунути виявленні порушення, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог.
11. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2023 року скасовано рішення суду першої інстанції та відмовлено в позові.
11.1. Перевіряючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи в позові, суд апеляційної інстанції застосував правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 30 березня 2023 року у справі №420/11945/21, згідно з якою зобов`язання органом фінансового контролю здійснити заходи направлені на недопущення у подальшому встановлених порушень, є такими, що прийняті ним у межах своїх повноважень.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції, вимоги касаційної скарги та аргументи сторін
12. Не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції, Департамент подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення ним норм процесуального права, просить, з посиланням на підпункти «в», «г» пункту 2 частини п`ятої статті 328 КАС України, переглянути оскаржені судові рішення з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України, скасувати ці судові рішення та задовольнити позов.
12.1. Заявник зазначив, що вирішуючи спір, суди застосували пункт 5 частини сьомої статті 8 Закону №922-VIII та частину другу статті 2 КАС України, без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 02 грудня 2021 року у справі №320/4611/19, постановах від 11 червня 2020 року у справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі № 400/4458/19, від 28 січня 2021 року у справі № 160/12925/19.
12.2. Так, в оскарженому висновку про результати моніторингу процедури закупівлі відповідач зобов`язав Департамент здійснити заходи направлені на недопущення у подальшому встановленого порушення вимог пункту 18 частини другої статті 22 Закону №922-VIII при складанні тендерної документації, що, на думку заявника, не є конкретним заходом усунення виявленого порушення, оскільки відсутність чітких, конкретних і зрозумілих, приписів на адресу підконтрольного суб`єкта є порушенням вимог законодавства в частині обґрунтування висновку, як акта індивідуальної дії.
12.3. Також у касаційній скарзі Департамент послався на те, що у порушення вимог частини першої статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» відповідачем проведено моніторинг закупівлі не за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю. Крім того, наказ Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області від 21 жовтня 2022 року № 68-з «Про початок моніторингу закупівель» не містив визначених законом підстав для проведення моніторингу процедури закупівлі, що, на думку Департаменту, вказує на те, що перевірку проведено протиправно.
12.4. Водночас заявник послався на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування частин першої, другої статті 8 Закону №922-VIII, частин першої, червертої статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».
13. У касаційній скарзі заявник наголошує, що в цьому випадку, швидке вирішення спору не було пріоритетом для цієї справи тому, на його думку, її не можна було відносити до справ незначної складності. Отже, враховуючи категорію справи, характер спірних правовідносин, обсяг та характер доказів у справі, Департамент уважає, що її необхідно було розглядати за правилами загального позовного провадження, а суд першої інстанції помилково відніс цю справу до категорії справ незначної складності.
14. Ухвалою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 12 липня 2023 року відкрито касаційне провадження у справі за касаційною скаргою Департаменту. Підставою відкриття касаційного провадження є перевірка висновків суду апеляційної інстанції на предмет урахування ним висновків Верховного Суду, сформованих у справах №№320/4611/19, 160/6502/19, 160/11304/19, 400/4458/19, № 160/12925/19 та 400/3826/21 щодо застосування пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону №922-VIII та частини другої статті 2 КАС України. Також Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для відкриття касаційного провадження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, оскільки питання застосування частин першої, другої статті 8 Закону №922-VIII та частин першої, четвертої статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» потребує вирішенню Верховним Судом шляхом складання відповідного висновку.
15. У відзиві на касаційну скаргу Західний офіс Держаудитслужби просить залишити її без задоволення, а судове рішення - без змін, оскільки, вирішуючи спір, суд апеляційної інстанції повно та всебічно встановив обставини, що мають значення для розгляду справи та правильно застосував норми матеріального і процесуального права до спірних правовідносин. Відповідач зазначає, що апеляційним судом правильно визначено, що у цьому випадку уповноважений орган здійснював моніторинг не з власної ініціативи, а за дорученням Держаудитслужби, повноваження якої розповсюджуються на всю територію України, у зв`язку з чим моніторинг, проведений Управлінням за дорученням Держаудитслужби, і є таким, що проведений у межах повноважень. Що стосується зобов`язальної частини висновку, то суд апеляційної інстанції, на думку відповідача, обґрунтовано застосував висновки Верховного Суду, сформовані у постанові від 30 березня 2023 року у справі №420/11945/21, згідно з якими зобов`язання органом державного фінансового контролю здійснити заходи направлені на недопущення у подальшому встановлених порушень, є такими, що прийняті в межах своїх повноважень. Водночас наведені позивачем приклади справ, розглянутих Верховним Судом, висновки яких він вважає застосовними до спірних правовідносин, не можуть бути використані у цьому спорі, через їхню неподібність.
V. Джерела права й акти їхнього застосування
16. За правилами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
17. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, установлені Законом України від 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
18. За визначеннями, наведеним у статті 1 Закону №922-VIII (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару (пункт 6); замовники -суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону (пункт 11); конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу (пункт 13); моніторинг закупівель - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях процедури закупівлі шляхом систематичного спостереження та аналізу інформації за допомогою електронної системи закупівель (пункт 14); предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку (пункт 22); публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (пункт 25); тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31); Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (пункт 36).
19. За умовами частини четвертої статті 3 Закону №922-VIII відносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом.
20. Відповідно до частини першої статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.
21. Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначаються Законом України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-ХІІ).
22. За приписами частини першої статті 1 Закону №2939-ХІІ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) установлено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
23. Відповідно до частини другої статті 2 Закону №2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
24. Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення №43), установлено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
25. Відповідно до підпункту 1 пункту 3 Положення №43 основними завданнями Державної аудиторської служби України, зокрема, є: забезпечення формування і реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю, який, за приписами підпункту 3 пункту 4 цього Положення №43, Держаудитслужба, відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, реалізує через моніторинг закупівель.
25.1. Також за приписами підпункту 4 пункту 3 Положення №43 до основних завдань Держаудитслужби віднесено здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.
25.2. Відповідно пункту 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
25.3. Підпунктом 27 пункту 11 Положення №43 передбачено, що Голова Держаудитслужби дає в межах повноважень, передбачених законом, доручення, обов`язкові для виконання державними службовцями і працівниками апарату Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів.
25.4. На виконання абзацу першого частини третьої статті 21 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» та пункту 9 Положення №43 наказом Державної аудиторської служби України від 02 червня 2016 року №23 «Про затвердження положень про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи», зокрема, затверджено Положення про Західний офіс Держаудитслужби.
25.5. Згідно із пунктом 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) у складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях (далі - управління).
На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.
25.6. Основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Львівської, Волинської, Закарпатської, Івано-Франківської, Рівненської, Тернопільської, Чернівецької, Хмельницької областей, а також на території інших областей за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників (пункт 3 Положення про Західний офіс Держаудитслужби).
25.7. Відповідно до покладених на нього завдань Офіс, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель (підпункт 2 пункту 4 Положення про Західний офіс Держаудитслужби).
26. За правилами частини першої статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель (частина третя статті 5 Закону №2939-ХІІ).
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю (частина четверта статті 5 Закону №2939-ХІІ).
27. Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначений статтею 8 Закону №922-VIII відповідно до частини першої якої, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
28. За правилами частини другої статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (пункт 4 указаної норми).
29. За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 8 Закону №922-VIII). Вимоги до такого висновку встановлені частиною сьомою статті 8 Закону №922-VIII.
30. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження. (частина десята статті 8 Закону №922-VIII).
31. Вимоги до тендерної документації установлені статтею 22 Закону №922-VIII, відповідно до пункту 18 частини другої якої, у ній зазначається вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.
32. Пунктом 2 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.
33. За правилами частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
VI. Позиція Верховного Суду
34. Питаннями, які суд касаційної інстанції має вирішити в межах розгляду цієї справи, є правильність застосування судом апеляційної інстанції застосування пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону №922-VIII та частини другої статті 2 КАС України відповідно до висновків Верховного Суду, сформованих у наведених заявником у касаційній скарзі прикладах справ та формування висновку Верховного Суду щодо застосування частин першої, другої статті 8 Закону №922-VIII та частин першої, четвертої статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».
35. Відповідаючи на перше питання та перевіряючи мотиви, з яких виходив суд апеляційної інстанції, та аналізуючи аргументи Департаменту, наведені ним на спростування цих мотивів, Верховний Суд дійшов висновку про відсутність підстав для застосування висновків Верховного Суду, сформованих у справах №№320/4611/19, 160/6502/19, 160/11304/19, 400/4458/19, № 160/12925/19 та 400/3826/21, оскільки ці висновки висловлені за інших, ніж установлено у цій справі обставин.
35.1. Так, у зазначених справах вирішувалися спори, в яких надавалася оцінка безпосередньо виявленим перевіркою порушенням, які об`єкт перевірки повинен був усунути саме під час проведення цих торгів або шляхом застосування передоговірної процедури закупівлі. Тому Суд зобов`язав перевіряючий орган конкретизувати у висновку спосіб усунення таких порушень.
35.2. Натомість у цій справі, орган Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи направлені на недопущення у подальшому встановлених порушень. Тобто обмежив замовника у таких діях на майбутнє. Таке рішення має зобов`язальний характер щодо майбутніх правочинів та дій і безпосередньо не впливає на закупівлю, вже проведену позивачем.
Тому висновки Верховного Суду, сформовані у справах №№320/4611/19, 160/6502/19, 160/11304/19, 400/4458/19, № 160/12925/19 та 400/3826/21, не є релевантними до спірних правовідносин.
36. Разом з тим, подібне питання вирішувалося судами у межах розгляду справи №420/11945/21, що була предметом перегляду судом касаційної інстанції, висновки Верховного Суду у якій застосовано судом апеляційної інстанції, в частині оцінки обраного Держаудитслужбою способу усунення виявленого порушення.
36.1. Так, у справі №420/11945/21 висновком органу Держаудитслужби також було зобов`язано позивача здійснити заходи щодо недопущення в подальшому виявлених порушень, протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити інформацію щодо усунення виявлених порушень, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Вирішуючи цей спір та задовольняючи позов, суди, зокрема, послалися на невідповідність спірного висновку як акту індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, визначеним частиною другої статті 19 Конституції України та частини другої статті 2 КАС України. Проте, перевіряючи судові рішення, Верховний Суд не погодився з такими висновками та зауважив, що суб`єкт владних повноважень, встановивши наявність порушень під час проведення спірної закупівлі, дійшов висновку про застосування до Замовника превентивного заходу, що не вимагає розірвання договірних відносин, однак така вимога відповідача була скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель. Ураховуючи те, що виявлені перевіркою порушення мали місце під час проведення цієї процедури закупівлі, а вимога відповідача спрямована на урегулювання майбутніх правовідносин, Верховний Суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову.
37. Суд також звертає увагу на те, що проведення перевірки органом державного фінансового контролю здійснюється з метою корегування роботи підконтрольного суб`єкта та приведення його діяльності відповідно до вимог законодавства. Наслідком такої перевірки є складання висновку, що містить інформацію про виявлені порушення. Одночасно, з метою коригування діяльності об`єкта перевірки, у такому висновку може бути зазначено і вимогу усунути виявлені порушення та способи їхнього усунення, що є обов`язковим до виконання. Разом з тим, у разі несуттєвості виявлених порушень, вимога органу державного фінансового контролю щодо необхідності у майбутньому вжити певних заходів, спрямованих на уникнення таких порушень, є лише превентивним заходом.
Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, наслідком якого є визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Проте, у цій справі, імперативність оскарженого висновку полягає в тому, що його приписи зобов`язують Департамент утриматись від певних дій у майбутньому, а отже, в цій частині відповідач чітко окреслив спосіб усунення порушень.
37.1. Підсумовуючи наведене, Верховний Суд зазначає, що застосований до Департаменту захід впливу має лише спонукальний характер, направлений на забезпечення ним у майбутньому виконання вимог законодавства у сфері закупівель товарів та послуг, а тому не створює для позивача правових наслідків за цією закупівлею, що була предметом перевірки.
38. За таких обставин, переглядаючи судове рішення суду апеляційної інстанції у цій справі, Суд не вбачає підстав для відступу від висновків, викладених у постанові Верховного Суду у постанові від 30 березня 2023 року у справі №420/11945/21.
39. Що стосується другого питання стосовно правильності застосування судом апеляційної інстанції приписів частин першої, другої статті 8 Закону №922-VIII та частин першої, четвертої статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та формування Верховним Судом відповідного висновку щодо правомірності проведення перевірки, то Суд зазначає таке.
40. Як свідчить зміст Закону №922-VIII та Положення №43, то їхні норми не містять чіткого переліку випадків, за яких моніторинг закупівлі, зокрема, проводиться саме Держаудитслужбою, а за яких - його міжрегіональними територіальними органами. Водночас приписи частин першої, четвертої статті 5 Закону №2939-ХІІ передбачають, що моніторинг закупівлі здійснюється у порядку, встановленому Законом №922-VIII, та за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
41. Питання взаємовідносин між Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами, у розрізі меж їхніх повноважень, зокрема, урегульовані Положенням №43 та положеннями про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи. У цій справі це Положення про Західний офіс Держаудитслужби, пунктом 1 якого передбачено, що Офіс та його управління уповноважені здійснювати реалізацію державного фінансового контролю на території інших адміністративно-територіальних одиниць, за умови наявності доручення Голови Держаудитслужби та його заступників.
42. Отже, аналізуючи положення частин першої, другої статті 8 Закону №922-VIII у системному зв`язку з положеннями частин першої, четвертої статті 5 Закону №2939-ХІІ, з урахуванням приписів Положення №43 та Положення про Західний офіс Держаудитслужби, Верховний Суд дійшов висновку, що приписи частини четвертої статті 5 Закону №2939-ХІІ насамперед стосуються органу державного фінансового контролю, який має право провести відповідний моніторинг за своїм місцезнаходженням на території інших областей поза межами його територіальної юрисдикції згідно з адміністративно-територіальним устроєм України, за умови наявності відповідного доручення Голови Держаудитслужби.
42.1. Підсумовуючи викладене, Верховний Суд зауважує, що оскільки процедура моніторингу закупівлі насамперед полягає в аналізі дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях процедури закупівлі шляхом систематичного спостереження та оцінки інформації за допомогою електронної системи закупівель, Суд вважає, що словосполучення «за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю» означає те, що такому випадку будь-яке міжрегіональний територіальний орган, за умови дотримання процедури призначення моніторингу, має право провести таку перевірку незалежно від свого місцезнаходження, оскільки оцінка відомостей, що є в електронній системі закупівель не потребує виїзду за адресою суб`єкта перевірки.
43. Ураховуючи те, що у цій справі суди встановили, що Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області здійснювало моніторинг закупівлі UA-2021-12-09-018023-с не з власної ініціативи, а за дорученням Держаудитслужби України, повноваження якої розповсюджуються на всю територію України, Верховний Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про те, що моніторинг, здійснений Управлінням за дорученням Держаудитслужби України, є таким, що проведений у межах повноважень.
44. Отже, Верховний Суд відхиляє доводи касаційної скарги Департаменту щодо неправомірності проведення моніторингу закупівлі підрозділом Держаудитслужби, поза межами його територіальної юрисдикції, так як цю перевірку відповідачем проведено у межах процедури її призначення, за наказом керівника відповідного підрозділу та у зв`язку з виявленням органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
45. Аргументи Департаменту про те, що суд першої інстанції помилково розглянув за правилами спрощеного позовного провадження Верховний Суд уважає неприйнятними, оскільки за загальним правилом, будь-яка справа може розглядатися за правилами спрощеного позовного провадження, окрім тих, які обов`язково повинні розглядатися за правилами загального позовного провадження (їх визначено частиною четвертою статті 12, частиною четвертою статті 257 КАС України). Тому у цій справі суд першої інстанції, урахувавши вимоги статті 257 КАС України, розглянув її за правилами спрощеного позовного провадження, що відповідає вимогам КАС України і не свідчить про віднесення справи до категорії малозначних.
46. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
47. За таких обставин, колегія суддів Верховного Суду вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін.
VІI. Судові витрати
48. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасником справи, на користь якого ухвалено судове рішення, у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати не розподіляються.
Керуючись статтями 3 341 343 349 350 355 356 359 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради залишити без задоволення.
2. Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2023 року залишити без змін.
3. Судові витрати не розподіляються.
4. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
Головуючий: С.А. Уханенко
Судді: О.Б. Прокопенко
О.Р. Радишевська