ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 жовтня 2023 року
м. Київ
справа № 200/5474/20-а
адміністративні провадження № К/9901/25294/21, №К/9901/25440/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Радишевської О.Р.,
суддів -Cоколова В.М., Уханенка С.А.,
розглянувши у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції справу №200/5474/20-а
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури про визнання протиправними і скасування рішення та наказу про звільнення, поновлення на роботі, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення заробітної плати, відшкодування моральної шкоди, провадження в якій відкрито
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року, прийняте в складі: головуючого судді Зінченка О.В., і постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 09 червня 2021 року, ухвалену в складі колегії суддів: головуючого судді Казначеєва Е.Г., суддів Геращенка І.В., Міронової Г.М.,
УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-1), Донецької обласної прокуратури (далі - відповідач-2) з вимогами:
1.1. визнати протиправним і скасувати наказ Прокурора Донецької області від 04.05.2020 №397-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Донецькій області та в умовах збройного конфлікту, Управління нагляду та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;
1.2. визнати протиправним і скасувати рішення Кадрової комісії №2 від 02.04.2020 №138 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 - прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Донецькій області та в умовах збройного конфлікту, Управління нагляду;
1.3. зобов`язати Прокуратуру Донецької області поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Донецькій області та в умовах збройного конфлікту, Управління нагляду з 05.05.2020 або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України;
1.4. стягнути з Прокуратури Донецької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05.05.2020 і до моменту фактичного поновлення на посаді;
1.5. стягнути з Офісу Генерального прокурора та Прокуратури Донецької області на користь ОСОБА_1 моральну шкоду, завдану незаконним звільненням, у розмірі 250 000 грн.
2. На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що кадрова комісія безпідставно не перенесла дату його іспиту, а замість цього протиправно визнала позивача таким, що не успішно пройшов іспит.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
3. ОСОБА_1 з лютого 2009 року працював в органах прокуратури України на різних посадах: від помічника міжрайонного прокурора до прокурора відділу прокуратури області, що підтверджується записами у трудовій книжці (том 1, а.с. 29-34).
4. 07.10.2019 позивачем надано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (том 2, а.с. 161).
5. Наказом від 27.12.2019 №1162-п ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Донецькій області та в умовах збройного конфлікту, Управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту, Прокуратури Донецької області (том 2, а.с. 25).
6. З 02.03.2020 по 13.03.2020 позивач знаходився на лікуванні у Комунальному комерційному підприємстві «Чернігівський обласний кардіологічний центр» Чернігівської обласної ради, що підтверджується листком непрацездатності серії АКА № 873152 та випискою із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого (том 1, а.с. 22-23).
7. 03.03.2020 позивачем засобами електронного зв`язку на електронну адресу Кадрової комісії №1 1kadrcom@gp.gov.ua направлено заяву про неможливість явки на атестування, у зв`язку із хворобою (том 1, а.с. 48, 57).
8. 03.03.2020 Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур складено Протокол №1 (том 2, а.с. 162-170).
9. Додатком №4 до Протоколу №1 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 03.03.2020 встановлено список осіб, які не з`явилися 03.03.2020 для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (том 2, а.с. 194-197).
10. 02.04.2020 Кадровою комісією №2 стосовно позивача прийнято рішення №138 про неуспішне проходження прокурором атестації, відповідно до якого ОСОБА_1 для складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора не з`явився та у строк, передбачений Порядком проходження прокурорами атестації, заяви про перенесення тестування до Кадрової комісії №2 не надіслав. Як наслідок, у рішенні зазначено, що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію у зв`язку з неявкою (том 1, а.с 54).
11. Наказом прокурора Донецької області від 04.05.2020 №397-к позивача звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Донецькій області та в умовах збройного конфлікту, Управління нагляду та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» ( том 1, а.с. 56).
12. 13.07.2020 позивачем направлено запит голові Кадрової комісії №2 в порядку Закону України «Про доступ до публічної інформації» (том 2, а.с. 64-65).
13. 17.07.2020 ОСОБА_1 отримав роз`яснення Офісу генерального прокурора з окремих питань проходження атестації прокурорів регіональних прокуратур, згідно з яким 01.03.2020 та 03.03.2020 тестування здійснювалося Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а 02.03.2020 та 04.03.2020 - Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур (том 2, а.с. 67-69).
14. Уважаючи звільнення безпідставним та відповідне рішення Кадрової комісії №2 незаконним, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
15. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 21.10.2020 позов задоволено частково: визнано протиправним і скасовано наказ прокурора Донецької області від 04.05.2020 №397-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Донецькій області та в умовах збройного конфлікту, Управління нагляду Прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»; визнано протиправним і скасовано рішення Кадрової комісії №2 від 02.04.2020 №138 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 - прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Донецькій області та в умовах збройного конфлікту, Управління нагляду Прокуратури Донецької області; зобов`язано Донецьку обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Донецькій області та в умовах збройного конфлікту, Управління нагляду Донецької обласної прокуратури з 05.05.2020 або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України; стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05.05.2020 до 21.10.2020 в сумі 123 695,91 грн; у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
16. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що позивач вчинив дії щодо повідомлення кадрової комісії про потребу у медичній допомозі, водночас останньою не прийнято рішення про перенесення іспиту на іншу дату в зв`язку з перебуванням його на лікуванні, чим позбавлено права ОСОБА_1 на складання іспиту.
17. З огляду на те, що рішення Кадрової комісії №2 про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з неявкою підлягає скасуванню, то суд першої інстанції також визнав, що підлягає скасуванню і наказ про звільнення позивача з посади та органів прокуратури, який прийнятий на підставі вказаного рішення.
18. Суд першої інстанції також дійшов висновку про обґрунтованість похідних вимог про зобов`язання Донецької обласної прокуратури поновити позивача в органах прокуратури на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених та тимчасово окупованих територіях у Донецькій області та в умовах збройного конфлікту, Управління нагляду Донецької обласної прокуратури з 05.05.2020 або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України та стягнення з Донецької обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 05.05.2020.
19. Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 09.06.2021 абзац четвертий резолютивної частини рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21.10.2020 змінено, виклавши його таким чином: «Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Донецькій області та в умовах збройного конфлікту, Управління нагляду Прокуратури Донецької області з 05.05.2020». В іншій частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21.10.2020 залишено без змін.
20. Змінюючи вказане рішення, суд апеляційної інстанції виходив з того, що у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.
ІV. Провадження в суді касаційної інстанції
21. 12.07.2021 до Суду надійшли касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21.10.2020 і постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 09.06.2021.
22. У касаційних скаргах скаржники, не погоджуючись із рішенням судів попередніх інстанцій в частині задоволених позовних вимог, просять їх скасувати з підстав неправильного застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.
23. Підставою для касаційного оскарження скаржники визначили пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
24. Обґрунтовуючи підставу касаційного оскарження, Офіс Генерального прокурора зазначив, що на дату звернення до суду касаційної інстанції відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме: підпункту 2 пункту 19, підпункту 1 пункту 8 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX.
25. Обґрунтовуючи підставу касаційного оскарження, Донецька обласна прокуратура зазначила, що на дату звернення до суду касаційної інстанції відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме: пунктів 7, 9, 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX.
26. За доводами скаржників, позивач помилково звернувся із заявою про перенесення дати іспиту до Кадрової комісії №1.
27. Скаржники пояснюють, що Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур визначено відповідальною за проведення тестування на знання і вміння застосовувати закон, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур 02.03.2020 та 04.03.2020. Водночас Другу комісію з атестації прокурорів регіональних прокурату - за проведення тестування на знання і вміння застосовувати закон, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур 03.03.2020 та 05.03.2020.
28. З метою своєчасного повідомлення осіб, які проходили тестування, цю інформацію було оприлюднено на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора.
29. Додатково повідомлено, що прокурори, які, згідно з графіком проходитимуть тестування 03.03.2020 та 05.03.2020, можуть звертатися із заявами до Другої кадрової комісії відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації.
30. Ураховуючи те, що ОСОБА_1 було призначено проходження тестування на 03.03.2020, то і з відповідним зверненням щодо перенесення тестування йому необхідно було звернутися не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, саме до Кадрової комісії №2, чого останнім зроблено не було. Оскільки позивач належним чином не повідомив відповідну кадрову комісію про неможливість прибуття на іспит, то рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, у зв`язку з неявкою останнього, прийнято обґрунтовано.
31. За наслідками автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційні скарги передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській О.Р., суддям Шевцовій Н.В., Уханенку С.А.
32. Ухвалами Суду від 12.08.2021 відкрито касаційне провадження за цими скаргами.
33. Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду - від 22.08.2023, у зв`язку з обранням до Великої Палати Верховного Суду судді Шевцової Н.В., яка входить до складу постійної колегії суддів, призначений повторний автоматизований розподіл указаних касаційних скарг.
34. За наслідками повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційні скарги передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській О.Р., суддям Соколову В.М., Уханенку С.А.
35. Від позивача надійшов відзив на касаційну скаргу відповідача-1, в якому він наполягає на безпідставності останньої, просить у її задоволенні відмовити, скасувати рішення суду апеляційної інстанції в частині поновлення його на посаді та ухвалити нове рішення у відповідній частині, яким поновити позивача в органах прокуратури на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Донецькій області та в умовах збройного конфлікту, Управління нагляду Донецької обласної прокуратури з 05.05.2020 або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України.
36. Переглядаючи доводи та вимоги відзиву на касаційні скарги у цій справі, Суд уважає необхідним зауважити, що відповідно до пунктів 4, 5 частини другої статті 330 КАС України у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328 цього Кодексу підстави (підстав); вимоги особи, що подає касаційну скаргу, до суду касаційної інстанції.
37. Водночас згідно з вимогами пункту 3 частини другої статті 338 КАС України відзив на касаційну скаргу має містити обґрунтування заперечень щодо змісту і вимог касаційної скарги.
38. Суд констатує, що касаційне провадження за касаційною скаргою позивача на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 09.06.2021, якою змінено рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21.10.2020, відкрито не було. Отож вимоги про скасування рішення суду апеляційної інстанції, з ухваленням нового рішення, викладені у відзиві на касаційну скаргу, не приймаються Судом до уваги, оскільки останні не відповідають процесуальному закону.
V. Джерела права та акти їхнього застосування
39. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
40. Статтею 4 Закону України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
41. Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
42. Законом України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), який діє з 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII внесено зміни.
43. У тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
44. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
45. Відповідно до пункту 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
46. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
47. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
48. Відповідно до пункту 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
49. Пунктом 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
50. Відповідно до пункту 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
51. Пунктом 16 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
52. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
53. Пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
54. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».
55. Відповідно до пунктів 7-17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (далі - Порядок №221; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
56. Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
57. Згідно з пунктами 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
58. Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
59. Пунктом 7 розділу І Порядку №221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
60. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
61. Згідно з пунктом 1 розділу IІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
62. Згідно з пунктом 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
63. Відповідно до пункту 8 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок №233; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) кадрова комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії.
64. Приписами пункту 12 Порядку №233 передбачено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
VI. Позиція Верховного Суду
65. Частиною першою статті 341 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
66. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
67. У цій справі спір виник у зв`язку із прийняттям Кадровою комісією №2 рішення від 02.04.2020 №138 про неуспішне проходження позивачем атестації, яке стало підставою для прийняття наказу прокурора Донецької області від 04.05.2020 №397-к про звільнення позивача із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.
68. У контексті доводів касаційних скарг Суд зазначає, що Верховним Судом неодноразово, зокрема, у постановах від 28.07.2022 у справі №540/1432/20, від 14.07.2022 у справі №200/991/21-а, від 28.04.2022 у справі №640/257/20, досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного регулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.
69. У вказаних справах Верховний Суд підкреслив, що з огляду на зміст включеної до Конституції України Законом №1401-VIII статті 131-1 Основного Закону, новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно «вмонтовано» в загальну систему правосуддя. При цьому Конституція України віднесла прокурорів у розділ «Правосуддя», змінила характер їхньої діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
70. Дослідження змісту Закону №1401-VIII, а також пояснювальної записки до відповідного законопроєкту вказує на те, що його метою є удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права, яке повинно забезпечуватися, зокрема, і шляхом належного функціонування прокуратури як органу, уповноважено виконувати функції з підтримання публічного обвинувачення в суді; процесуального керівництва досудовим розслідуванням; вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження; нагляду за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.
71. Верховний Суд взяв до уваги, що згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон №1697-VII. Стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
72. Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах конституційних повноважень Закону №113-ІХ.
73. Цим Законом внесено зміни до кодексів і законів України не тільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а й щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом №113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проєкту цього Закону вказано, що він спрямований на запровадження тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.
74. Реалізація «кадрового перезавантаження» органів прокуратури передбачає, крім іншого, приведення кількісного складу прокурорів відповідно до вимог статті 14 Закону №1697-VII зі змінами, внесеними Законом №113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.
75. Отож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
76. Верховний Суд також зазначив, що така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій.
77. Так, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає три етапи, у тому числі, складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 11 розділу І Порядку №221).
78. Водночас зі змісту пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX вбачається, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VIIза умови настання однієї з таких підстав:1)неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
79. Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX дає підстави для висновку про те, що: по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
80. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою. Таким чином, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, а нормативною - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.
81. Зважаючи на висловлену правову позицію Верховного Суду щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IХ, Суд у межах встановлених обставин цієї справи і порушених відповідачем у касаційній скарзі питань констатує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.
82. Щодо правомірності самого рішення Кадрової комісії №2 від 02.04.2020 №138 як фактичної підстави для видання наказу про звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, то Суд указує таке.
83. Це рішення Кадрова комісія №2 ухвалила на тій підставі, що позивач не з`явився на складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, призначеного на 03.03.2020.
84. Водночас, як установлено судами попередніх інстанцій у цій справі, причиною цьому була його тимчасова непрацездатність й перебування у зв`язку з цим на лікуванні у лікарні (із попереднім діагнозом «Гіпертонічний криз») у період з 02.03.2020 по 13.03.2020, підтвердженням чого є листок непрацездатності АКА №873152 і виписка із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого.
85. За правилами пункту 11 розділу І Порядку №221 позивач мав би повідомити кадрову комісію про причини неявки на іспит не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, та надати документи на підтвердження поважності причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту.
86. У цій справі суди попередніх інстанцій також установили, що позивач, згідно з протокольного рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2020 №1, перебував у першій групі для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурором.
87. Згідно з даними з веб-сайту Офісу Генерального прокурора вбачається, що прокурори, які проходитимуть тестування з 02.03.2020 по 05.03.2020, у разі необхідності, можуть звертатися з відповідними заявами до Першої та Другої кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, згідно із затвердженим графіком.
88. Зокрема, прокурори, які згідно з графіком проходитимуть тестування у першій групі, можуть звертатися за електронною адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1 (том 3, а.с. 73).
89. Так, позивач 03.03.2020 звернувся із заявою до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неможливість явки на тестування у зв`язку із хворобою, яку направлено на адресу першої кадрової комісії - 1kadrcom@gp.gov.ua (том 1, а.с.48, 57).
90. Отож наведені обставини в справі дають підстави для висновку, що: 1) позивачем підтверджено поважність причин неприбуття для складання іспиту; 2) позивач вчиняв дії щодо повідомлення кадрової комісії про поважні причини неявки для проходження іспиту.
91. Щодо твердження відповідачів, що позивач мав звертатися із заявою до Другої кадрової комісії, відповідно до інформації, яку 28.01.2020 оприлюднено на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора за посиланням http://www.gp.gov.ua/ua/news?_m=publications&_t=rec&id=268235&fp=660 за результатами спільного засідання двох кадрових комісій та встановлення комісій, які повинні забезпечити проведення тестування у конкретні дати, суди попередніх інстанцій констатували, що на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора на момент проведення атестації розміщувалося дві взаємовиключні інформації, а саме:
91.1. у розділі «Про прокуратуру», «Атестація прокурорів регіональних прокуратур» указано, що прокурори, які, згідно з графіком проходитимуть тестування у 1 групі, можуть звертатися за електронною адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
91.2. у розділі «Прес-центр» «Новини» зазначено, що визначено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідальною за проведення тестування на знання і вміння застосовувати закон, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур 3-го та 5-го березня 2020 року. Так, прокурори, які згідно з графіком проходитимуть тестування 02 і 04 березня 2020 року можуть звертатися із заявами до Першої кадрової комісії, відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації. Прокурори, які згідно з графіком проходитимуть тестування 03 і 05 березня 2020 року можуть звертатися із заявами до Другої кадрової комісії, відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації за електронною адресою: 2kadrcom@gp.gov.ua.
92. Оскільки розпорядником вебсайту жодне із зазначених посилань не видалено, а інформація наявна для перегляду, у позивача були всі підстави звертатися із заявою саме за електронною адресою: 1kadrcom@gp.gov.ua.
93. Щодо твердження відповідачів про недотримання триденного строку повідомлення, суди попередніх інстанцій наголосили, що позивач проходив лікування у лікарні з 02.03.2020, а складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, йому було призначено на 03.03.2020. Таким чином, позивач не мав змоги направити власну заяву про неможливість його прибуття на атестацію у строк, визначений Порядком №221.
94. З огляду на встановлені фактичні обставини, які перешкодили прибуттю позивача на іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у визначену дату (тимчасова непрацездатність), Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо протиправності оскаржуваного рішення Кадрової комісії №2 від 02.04.2020 №138 про неуспішне проходження позивачем атестації.
95. Оскільки спірний наказ прокурора Донецької області від 04.05.2020 №397-к є похідним від рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, висновки суддів попередніх інстанцій про наявність підстав для його скасування як похідного також є правильними.
96. За наведених обставин Суд уважає, що доводи касаційних скарг, які були підставою відкриття касаційних проваджень, не знайшли свого підтвердження під час касаційного перегляду. Суд звертає увагу, що касаційні скарги, які були підставою відкриття касаційних проваджень, не містять посилання на неправильне застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права судами попередніх інстанцій в частині позовних вимог про поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, а тому такі не аналізуються Судом.
97. Згідно зі статтею 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
98. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційні скарги необхідно залишити без задоволення, а рішення судів першої (у незміненій частині) та апеляційної інстанцій - без змін.
99. З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються.
ПОСТАНОВИВ:
100. Залишити без задоволення касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури.
101. Залишити без змін рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року (у незміненій частині) і постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 09 червня 2021 року.
102. Судові витрати не розподіляються.
103. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.
Суддя-доповідач: О.Р. Радишевська
Судді: В.М. Соколов
С.А. Уханенко