23.01.2023

№ 200/5790/20-а

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 грудня 2022 року

м. Київ

справа №200/5790/20-а

адміністративні провадження № К/9901/28304/21, № К/9901/29379/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Соколова В.М.,

суддів: Білак М.В., Єресько Л.О.,

розглянувши у порядку письмового провадження за електронними матеріалами адміністративну справу № 200/5790/20-а

за позовом ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури, про визнання незаконними та скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, провадження у якій відкрито

за касаційними скаргами Донецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року (суддя Бабаш Г.П.) та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2021 року (головуючий суддя - Сіваченко І.В., судді: Блохін А.А., Гаврищук Т.Г.),

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1. У червні 2020 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до прокуратури Донецької області, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (по тексту - Друга кадрова комісія), у якому просив:

- визнати протиправним і скасувати рішення Другої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 99 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації;

- визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Донецької області від 04 травня 2020 року №400-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області або на рівнозначній посаді з 05 травня 2020 року зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- стягнути з прокуратури Донецької області середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05 травня 2020 року по дату винесення судового рішення.

2. В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначав, що у спірному наказі про його звільнення відсутні конкретні підстави, передбачені статтею 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII), оскільки не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому він обіймав посаду. Також посилається на незаконність самої атестації, оскільки вона стосується звуження трудових прав і свобод, та на численні порушення, які мали місце в організації проведення атестації.

ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

3. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року позов задоволено.

4. Визнано протиправним і скасовано рішення № 99 від 02 квітня 2020 року Другої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

5. Визнано протиправним і скасовано наказ прокурора Донецької області № 400-к від 04 травня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області.

6. Поновлено ОСОБА_1 в Донецькій обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування, дізнання та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю з 05 травня 2020 року.

7. Стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05 травня 2020 року по 21 грудня 2020 року в розмірі 150 859,20 грн (з відрахуванням податків, зборів та інших обов`язкових платежів).

8. Рішення в частині поновлення на посаді та в частині нарахування і виплати заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць допущено до негайного виконання.

9. Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що виходячи з аналізу пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади, а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. На переконання суду, наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

10. Однак відповідачами не доведено, що прокуратура Донецької області ліквідована чи реорганізована, або що відбулось скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Це свідчить про ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Отже, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

11. Разом із тим окружний суд зауважив, що оскільки звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ) та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, то можливо розглядати такі доводи позивача, як окрему підставу для скасування оскаржуваного наказу про звільнення.

12. Таким чином, суд дійшов висновку, що у даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі вищезазначеної норми є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або процедура скорочення чисельності прокурорів, а наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Однак уважає, що неврегульованість на нормативному рівні питання, яким саме чином мав би діяти відповідач, не може бути підставою для прийняття незаконних рішень, оскільки статтею 19 Конституції України, яка має найвищу юридичну силу, встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

13. Надаючи оцінку доводам позивача про протиправність рішення Другої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 99, суд першої інстанції зазначив, що оскільки таке рішення відповідно до Закону № 113-ІХ є безальтернативною підставою для прийняття обласним прокурором наказу про звільнення прокурора з посади, то ознаки рішення суб`єкта владних повноважень і має відповідати вимогам частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України). У цьому контексті суд зауважив, що обґрунтованість рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб. Суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.

14. Однак, на думку суду, оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить ані мотивів, ані обставин. У рішенні кадрової комісії вказана лише кількість отриманих за результатами іспиту балів. З огляду на це суд уважає рішення Другої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 99 таким, що підлягає скасуванню з підстав його невмотивованості.

15. Вирішуючи позовну вимогу ОСОБА_1 про поновлення на роботі, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки в даному випадку відбулася лише зміна назви відповідача, то належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде його поновлення в Донецьку обласну прокуратуру. Дослідивши структури та штатні розписи прокуратури Донецької області станом на дату звільнення позивача та Донецької обласної прокуратури на момент розгляду даної справи, Донецький окружний адміністративний суд дійшов висновку, що належним способом захисту порушеного права позивача на працю буде поновлення її на посаді, яка відповідатиме новому штатному розкладу Донецької обласної прокуратури, а саме на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування, дізнання та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю.

16. Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд здійснив виходячи із приписів Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

17. Перший апеляційний адміністративний суд постановою від 06 липня 2021 року апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури задовольнив частково. Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року у справі №200/5790/20-а скасував частково:

- у частині визнання протиправним і скасування рішення № 99 від 02 квітня 2020 року Другої кадрової комісії № 2 про неуспішне проходження атестації. Прийняв у цій частині нове рішення, яким відмовив у задоволенні цієї частини позовних вимог ОСОБА_1 ;

- у частині поновлення ОСОБА_1 в Донецькій обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування, дізнання та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю з 05 травня 2020 року. Прийняв у цій частині нове рішення, яким поновив ОСОБА_1 на роботі на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області з 05 травня 2020 року.

В іншій частині рішення суду першої інстанції залишив без змін.

18. Прийняте рішення апеляційний суд мотивував тим, що оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), зокрема, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. Зазначені аргументи та мотиви ясні, прозорі, зрозумілі, ґрунтуються на вимогах Закону, та з огляду на його специфіку не потребують додаткового тлумачення.

19. Також апеляційний суд не погодився з висновками суду першої інстанції щодо порушення порядку проведення атестації, зазначивши про те, під час проведення тестування забезпечено анонімність та конфіденційність відомостей про конкретну особу, яка проходила тестування.

20. Перший апеляційний адміністративний суд установив, що результати тестування зафіксовано у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 підтвердив їх правильність власним підписом. Будь-яких зауважень щодо складання зазначеного іспиту у позивача не виникло. Перед початком тестування для усіх її учасників проведено детальний інструктаж, у тому числі щодо дій у разі виникнення технічних проблем. Всі учасники були в рівних умовах і кожен мав можливість самостійно обирати собі комп`ютер. Під час тестування та безпосередньо після нього ОСОБА_1 зі скаргами до членів комісії не звертався, що свідчить про відсутність у позивача будь-яких претензій, зауважень чи звернень до членів комісії з приводу роботи комп`ютерної техніки також не було.

21. Окремо суд апеляційної інстанції відмітив, що позивач не пройшов перший етап атестації та взагалі не був допущений до другого етапу, а відтак порушень його прав наказом Генерального прокурора від 04 лютого 2020 року № 65 ніяким чином не відбулося.

22. За викладених мотивів апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для скасування рішення Другої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 99.

23. Водночас, апеляційний суд погодився з висновком Донецького окружного адміністративного суду про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, з огляду на що посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є безпідставними. У зв`язку із цим наказ прокурора Донецької області № 400-к від 04 травня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади є протиправним і підлягає скасуванню.

24. Скасовуючи рішення суду першої інстанції у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, Перший апеляційний адміністративний суд виходив з того, що відповідно до пункту 18 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ лише у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.

25. Тож ураховуючи, що позивач не пройшов законодавчу визначену процедуру атестації, апеляційний суд дійшов висновку, що він підлягає поновленню на посаді, з якої його було звільнено - прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області з 05 травня 2020 року.

26. Перевіривши правильність обчислення судом першої інстанції середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції погодився із тим, що такий становить 150 859,20 грн (з відрахуванням податків, зборів та інших обов`язкових платежів).

ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг та їхній рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи

27. 03 серпня 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Донецької обласної прокуратури на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2021 року, у якій скаржник просить скасувати вказані судові рішення у частині задоволення позовних вимог та ухвалити в цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю.

28. Рішення судів попередніх інстанцій оскаржуються Донецькою обласною прокуратурою з підстав, визначених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

29. На обґрунтування наявності підстав касаційного оскарження скаржник вказує, що судові рішення у цій справі підлягають скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням норм матеріального права, що полягає у помилковому тлумаченні пунктів 9, 10, 13, 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, розділу III Порядку № 221 та порушенням норм процесуального права, що полягає у недотриманні судом вимог статей 2 9 77 78 КАС України.

30. Касатор зазначає, що в оскаржуваному рішенні суд апеляційної інстанції не врахував позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 26 листопада 2020 у справі № 200/13482/19-а, де в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

31. Обґрунтовуючи наявність підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, заявник касаційної скарги зазначає, що предметом спору у справі є законність наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, справа щодо конституційності деяких положень якого розглядається Конституційним Судом України. Водночас, на даний час відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ щодо визначеного імперативу про можливість переведення прокурорів до обласної прокуратури лише у разі успішного проходження атестації.

32. Ухвалою Верховного Суду від 18 серпня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Донецької обласної прокуратури.

33. 09 серпня 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2021 року, у якій скаржник просить скасувати вказані судові рішення у частині задоволення позовних вимог та ухвалити в цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю.

34. Вказана касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України. Зокрема, скаржник покликається на неврахування судом апеляційної інстанції позиції Верховного Суду, викладеної у пункті 57 постанови від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а, а також на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, як підстави для звільнення згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у подібних правовідносинах, а також щодо застосування пунктів 7, 9, 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ

35. В цілому доводи цієї касаційної скарги є аналогічними тим, що наведені у скарзі Донецької обласної прокуратури.

36. Ухвалою від 18 серпня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора.

37. ОСОБА_1 , будучи належним чином обізнаним про відкриття касаційного провадження у даній справі, відзивів на касаційні скарги відповідачів не надіслав, що в силу частини четвертої статті 338 КАС України не є перешкодою для перегляду оскаржуваних судових рішень.

38. Ухвалою від 27 грудня 2022 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами.

ІV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини

39. ОСОБА_1 з 23 лютого 2009 року працював в органах прокуратури.

40. Наказом прокурора Донецької області від 08 серпня 2016 року № 1666-к ОСОБА_1 призначений прокурором відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області.

41. 07 жовтня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі і допуску для цього до проходження атестації.

42. Згідно реєстру поданих заяв працівників органів прокуратури Донецької області 15 жовтня 2019 року отримана заява ОСОБА_1 про переведення на посаду прокурора та про намір пройти атестацію.

43. 20 лютого 2020 року головою Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, згідно якого ОСОБА_1 проходив атестацію 05 березня 2020 року, а також графік складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, згідно якого особи, які за результатами попереднього іспиту набрали 70 балів або більше, допускаються до складання іспиту у той же день.

44. Згідно відомостей про результати тестування та роздруківки деталей іспиту позивач набрав 58 балів, тобто іспит не склав.

45. Рішенням Другої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 99 встановлено неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, як такого, що набрав 58 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації.

46. Наказом прокурора Донецької області від 04 травня 2020 року № 400-к ОСОБА_1 звільнено із займаної посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Підстава наказу: рішення № 99 кадрової комісії № 2 від 02.04.2020 року.

V. Нормативне регулювання

47. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

48. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

49. Статтями 2 5-1 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

50. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

51. Законом № 1697-VII (тут і далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

52. Згідно зі статтею 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

53. За приписами частини тертої статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

54. Відповідно до пункту 2 частини другої статті 41 Закону № 1697-VII повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

55. Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII передбачено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

56. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-IX (тут і далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII внесено зміни. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ. Також, у тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури» відповідно.

57. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

58. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

59. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

60. За змістом пункту 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

61. Відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

62. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

63. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

64. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

65. Пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

66. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

67. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

68. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

69. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

70. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу І Порядку № 221).

71. Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 розділу І Порядку № 221).

72. Як обумовлено пунктом 7 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

73. Згідно з пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

74. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

75. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

76. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

77. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

78. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

79. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

80. Відповідно до пунктів 1- 4 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

81. Пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

82. Згідно з пунктом 3 цього Порядку № 233, комісії утворюються у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

83. За змістом пункту 12 Порядку № 233, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

84. Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 КАС України та частини першої статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-ІV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі також - ЄСПЛ).

85. Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року №1906-IV «Про міжнародні договори України» (зі змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

86. Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

87. Статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

88. За сталою практикою ЄСПЛ приватне життя «охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру» (див. п. 25 рішення Суду в справі «C. проти Бельгії» від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)).

89. Стаття 8 Конвенції «захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом» (див. п. 61 рішення Суду в справі «Pretty проти Сполученого Королівства» (справа № 2346/02, ECHR 2002)).

90. Поняття «приватне життя» не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру, адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення ЄСПЛ у справі "Niemietz проти Німеччини» від 16 грудня 1992 року). Отже, обмеження, установлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя» (див. п. 47 рішення ЄСПЛ у справі «Sidabras and Dћiautas проти Латвії» (справи № 55480/00 і № 59330/00, ECHR 2004) і пп. 22- 25 рішення ЄСПЛ у справі «Bigaeva проти Греції» від 28 травня 2009 року (справа №26713/05). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. пп. 43 - 48 рішення ЄСПЛ у справі «Ozpinar проти Туреччини» від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04).

91. За усталеною практикою ЄСПЛ втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення законної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності», та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення у справі «Чепмен проти Сполученого Королівства» [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

VІ. Позиція Верховного Суду

92. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

93. З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

94. Суд зауважує, що відповідачі оскаржують рішення судів першої та апеляційної інстанцій лише в частині задоволених позовних вимог, а тому вказані рішення переглядаються судом касаційної інстанції лише в означеній частині (визнання протиправним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу).

95. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, колегія суддів виходить з наступного.

96. Касаційні провадження у справі, що розглядається, відкриті з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

97. Спірні правовідносини, що склались у цій справі, зводяться до питання щодо правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (1 етап).

98. При цьому, одним із ключових у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, а саме: чи обов`язковою для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ще й одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 № 1697-VII).

99. Суд наголошує, що відповідачі - Донецька обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора оскаржують судові рішення з підстав, передбачених пунктом 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України, що вказує на необхідність висловлення Верховним Судом правової позиції щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ.

100. У такому контексті Верховний зазначає, що після прийняття апеляційним судом оскаржуваної постанови та подання відповідачами касаційних скарг у цій справі Верховний Суд за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, а також у постановах від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20 висловив правовий висновок, який полягає у наступному.

101. Законом України 02 червня 2016 року № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

102. Стаття 131-1 Конституції України вказує, зокрема, на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

103. Отже Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

104. У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

105. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

106. Водночас, 19 вересня 2019 року прийнято Закон № 113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

107. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

108. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

109. З метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

110. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

111. Водночас, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

112. Таким чином, зважаючи на зміст пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і значення цієї норми у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, має місце ситуація, коли на врегулювання правовідносин щодо звільнення прокурорів претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

113. Так, Закони № 1697-VII та № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Зокрема, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року). Між тим, Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

114. Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

115. Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

116. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

117. Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221), відповідно до Закону № 113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

118. Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1- 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації, і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

119. Аналогічні висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ були також висловлені Верховним Судом у справах № 640/24727/19, №160/5745/20, № 640/1208/20, № 640/25705/19, № 420/4777/20, № 160/6596/20, № 280/4314/20 та багатьох інших, і колегія суддів не вбачає підстав для відступу від такої правової позиції.

120. Задовольняючи позовні вимоги, суд апеляційної інстанції зазначив про те, що ні ліквідація, ні реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, в спірних правовідносинах не мали місце.

121. Поряд із цим Суд зазначає, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, у даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, а не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів. Тобто звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

122. З огляду на наведені обставини, колегія суддів дійшла висновку про те, що в наказі прокурора Донецької області від 04 травня 2020 року №400-к правомірно визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

123. За таких умов можна констатувати неправильне тлумачення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а саме пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ.

124. Посилання судами попередній інстанцій в оскаржуваних рішеннях на позицію Верховного Суду, сформовану у справах № 802/651/16-а і № 817/3397/15, на думку колегії суддів, є помилковим, оскільки в цих справах правовідносини не пов`язані з проходженням служби в органах прокуратури та не врегульовані Законами № 1697-VII і № 113-IХ. Натомість, у справі, що розглядається, позивача звільнено у зв`язку з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації, передбаченої Законом № 113-IХ.

125. Між тим, колегія суддів критично оцінює твердження скаржників про неврахування судом апеляційної інстанції висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а (пункт 57), оскільки у справі, що розглядається, сторонами не заперечується і не є предметом спору подання позивачем у встановлений строк заяви про намір пройти атестацію для переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, за формою та змістом, визначеною Порядком № 221.

126. Судами попередніх інстанцій установлено, що на виконання вимог пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX 07 жовтня 2019 року ОСОБА_1 на ім`я Генерального прокурора подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

127. У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

128. Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та проведення атестації.

129. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивач набрав 58 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70), у зв`язку із чим його не допущено до проходження наступного етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

130. Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність.

131. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні.

132. Згідно з пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

133. Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться у пункті 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

134. У зв`язку із цим Друга кадрова комісія на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 02 квітня 2020 року № 99 про неуспішне проходження позивачем атестації і не допущення його до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички.

135. Принагідно зазначити, що фактично всі доводи позивача ґрунтуються в цілому на його незгоді з положеннями Закону № 113-IX та Порядку № 221, які, на його думку, порушують, зокрема, права та гарантії, що визначені КЗпП України та Конституцією України.

136. Між тим, положення Закону № 113-IX і Порядку № 221 на день їх виконання відповідачами і прийняття оскаржуваних рішення і наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Відтак, правові підстави для їх незастосування відсутні.

137. Позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами її проведення та погодився на їх застосування. Тобто розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати Порядок № 221, чого не зробив.

138. У Рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) Конституційний Суд України зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно із цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

139. Запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів регіональних прокуратур як однієї з умов для їх переведення в обласні прокуратури пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які має намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо позивача.

140. Увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, законодавець вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки непроходження прокурором будь-якого етапу атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

141. Відповідно ненабрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації прохідного балу є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше рішення, крім указаного, не було правових підстав.

142. Отже, на переконання колегії суддів, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши відповідну заяву.

143. Додатково Суд зазначає, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

144. У даному випадку звільнення позивача ґрунтується на положеннях національного законодавства і колегія суддів не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

145. На підставі викладеного Верховний Суд, ураховуючи правове регулювання спірних правовідносин у зіставленні з обставинами справи, дійшов висновку, що у зв`язку з ненабранням ОСОБА_1 прохідного балу (70) за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, Друга кадрова комісія прийняла рішення від 02 квітня 2020 року № 99 про неуспішне проходження позивачем атестації, яке, у свою чергу, відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ слугувало безальтернативною підставою для видання прокурором Донецької області наказу від 04 травня 2020 року № 400-к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII.

146. Це свідчить, про помилковість висновків судів попередніх інстанції щодо задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправним і скасування наказу про звільнення. Відповідно, не підлягають задоволенню й позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки є похідними.

147. Таким чином твердження скаржників про неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, що полягає у неправильному тлумаченні норм спеціального законодавства щодо проходження прокурорами атестації знайшли своє підтвердження під час касаційного розгляду справи.

148. Згідно з частинами першою - третьою статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

149. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.

150. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

151. За наведеного правового регулювання та обставин справи касаційні скарги відповідачів слід задовольнити, скасувати оскаржувані судові рішення у частині задоволених позовних вимог та в порядку статті 351 КАС України ухвалити у цій частині нове рішення про відмову в позові.

VІ. СУДОВІ ВИТРАТИ

152. З огляду на результат касаційного розгляду справи та відсутність документального підтвердження понесених суб`єктами владних повноважень витрат, пов`язаних із залученням свідків та проведенням експертиз, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341 345 349 351 355 356 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги Донецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2021 року у справі № 200/5790/20-а скасувати в частині задоволених позовних вимог.

Ухвалити у цій частині нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.

В іншій частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

...........................

В.М. Соколов

М.В. Білак

Л.О. Єресько ,

Судді Верховного Суду