02.02.2023

№ 200/9585/20-а

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2023 року

м. Київ

справа № 200/9585/20-а

адміністративне провадження № К/9901/34914/21, К/9901/40456/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Мельник-Томенко Ж.М.,

суддів - Жука А.В.,

Соколова В.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за касаційними скаргами Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил та ОСОБА_1

на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 13.07.2021 (головуючий суддя - А.А. Блохін, судді - Т.Г. Гаврищук, І.В. Сіваченко)

у справі № 200/9585/20-а

за позовом ОСОБА_1

до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил

про визнання протиправними та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

1. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ виконуючого обов`язки військового прокурора об`єднаних сил від 10.09.2020 № 568к, яким майора юстиції ОСОБА_1 , звільненого з військової служби у запас на підставі підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 10.09.2020 звільнено з посади прокурора відділу організаційного та правового забезпечення, статистики та ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань військової прокуратури об`єднаних сил та з органів прокуратури, виключено зі списків особового складу військової прокуратури об`єднаних сил, усіх видів забезпечення;

- поновити ОСОБА_1 на відповідній (рівнозначній) посаді в органі прокуратури України з 10.09.2020;

- стягнути із Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 10.09.2020 до дня винесення судового рішення (поновлення на посаді).

2. В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що його звільнення з посади є незаконним та безпідставним, а оскаржуваний наказ є таким, що протирічить положенням Конституції України, Закону України «Про прокуратуру», порушує право позивача на працю. Зазначає, що на дату звільнення позивача будь-яких реорганізаційних чи ліквідаційних заходів військової прокуратури об`єднаних сил не проводились, що не могло полягати у звільненні позивача з органів прокуратури. Наголошує, що оскаржуваний наказ не містить посилань на норми Закону України «Про прокуратуру», на підставі яких позивача звільнено з посади прокурора. На переконання позивача, звільнення його з військової служби не може слугувати підставою для звільнення з органів прокуратури.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

3. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 15.06.2021 у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

4. При прийнятті рішення суд першої інстанції дійшов висновку, що у зв`язку з припиненням правовідносин, пов`язаних з проходженням військової служби, припиняються і правовідносини із Спеціалізованою прокуратурою у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил, так як позивач є військовослужбовцем та був відряджений до Генеральної прокуратури України.

5. Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 13.07.2021 рішення суду першої інстанції скасовано. Позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ виконуючого обов`язки військового прокурора об`єднаних сил від 10.09.2020 № 568к, яким майора юстиції ОСОБА_1 , звільнено з військової служби у запас на підставі підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 10.09.2020 звільнено з посади прокурора відділу організаційного та правового забезпечення, статистики та ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань військової прокуратури об`єднаних сил та органів прокуратури, виключено зі списків особового складу військової прокуратури об`єднаних сил, усіх видів забезпечення. Поновлено ОСОБА_1 на військовій службі, на посаді прокурора відділу організаційного та правового забезпечення, статистики та ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань військової прокуратури об`єднаних сил органів прокуратури з 11.09.2020. Стягнуто з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 11.09.2020 по 13.07.2021 у розмірі 348 951 грн 55 коп, з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

6. При ухваленні постанови суд апеляційної інстанції виходив з того, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки визначення в наказі підстави звільнення у спосіб «у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів» дає підстави для висновку, що оскаржуваний наказ не відповідає критеріям чіткості, обґрунтованості та безсторонності, та його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил

7. Посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, скаржник просить рішення суду апеляційної інстанції скасувати, залишити в силі рішення суду першої інстанції.

8. Підставою касаційного оскарження судового рішення вказує пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України. Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, заявник вказує, що станом на дату подання касаційної скарги відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 та статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» проти застосування частини першої статті 51, частини третьої статті 16 Закону України «Про прокуратуру» у подібних правовідносинах.В обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник вказує щодо необхідності застосування саме Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» під час надання оцінки правомірності звільнення позивача з посади у військовій прокуратурі об`єднаних сил. Наголошує, що в даному випадку оскаржуваний наказ видається військовим прокурором об`єднаних сил у зв`язку з тим, що позивача вже звільнено у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, проте відповідач не звільняв позивача на підставі скорочення штатів або проведенням організаційних заходів. Такі підстави для звільнення позивача зазначені у наказі Міністра оборони України, тобто саме Міністр оборони України приймав рішення про звільнення позивача у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів. Вказує, що такий наказ судом протиправним не визнавався та не скасовувався, та позивач у позові не заявляв вимог щодо скасування наказу Міністра оборони України.

Позиція інших учасників справи

9. У запереченні на касаційну скаргу позивач з доводами та вимогами касаційної скарги відповідача не погоджується, просить її залишити без задоволення як необґрунтовану.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги ОСОБА_1 .

10. У касаційній скарзі позивач вважає рішення суду апеляційної інстанції таким, що прийняте з порушенням вимог статей 242 244 Кодексу адміністративного судочинства України, статті 235 Кодексу законів про працю України, в частині поновлення позивача на посаді прокурора відділу організаційного та правового забезпечення, статистики та ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, просить рішення суду апеляційної інстанцій в цій частині скасувати та ухвалити нову постанову, якою поновити позивача у Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил на посаді прокурора відділу організаційного та правового забезпечення, статистики та ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, або на рівнозначній посаді.

11. Підставою касаційного оскарження судового рішення заявник вказує пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України. Обґрунтовуючи посилання на пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, заявник вказує, що судом апеляційної інстанції не враховано висновки Верховного Суду щодо застосування статті 235 Кодексу законів про працю України, викладені у постановах у справах № 817/280/16, № 817/860/16.

На думку позивача, оскільки відбулось лише перейменування Військової прокуратури об`єднаних сил у Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил, тому позивач підлягає поновленню саме у Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил.

Позиція інших учасників справи

12. У відзиві на касаційну скаргу відповідач з доводами та вимогами позивача, викладеними у касаційній скарзі, не погоджується, просить касаційну скаргу залишити без задоволення.

Рух касаційних скарг

13. Ухвалою Верховного Суду від 11.10.2021 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил.

14. Ухвалою Верховного Суду від 29.11.2021 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 .

15. Ухвалою Верховного Суду від 30.01.2023 адміністративну справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження.

Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи

16. ОСОБА_1 з червня 2006 року проходив військову службу у Збройних силах України.

17. Наказом Міністра оборони України від 04.06.2015 № 390 старший лейтенант ОСОБА_1 відряджений до Генеральної прокурори України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідній посаді.

18. Наказом Військової прокуратури об`єднаних сил від 05.02.2019 № 72 призначено ОСОБА_1 на посаду прокурора відділу організаційного та правового забезпечення, статистики та ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань військової прокуратури об`єднаних сил.

19. Згідно рішення № 82 від 02.04.2020 кадрової комісії № 1 ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію.

20. Відповідно до аркушу бесіди від 18.06.2020 майор юстиції ОСОБА_1 не виявив бажання проходити службу у військовому резерві.

21. Наказом Міністра оборони України від 28.08.2020 № 425 позивача звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

22. Наказом Військової прокуратури об`єднаних сил від 10.09.2020 № 568 майора юстиції ОСОБА_1 , звільненого з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 10.09.2020 звільнено з посади прокурора відділу організаційного та правового забезпечення, статистики та ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань військової прокуратури об`єднаних сил та з органів прокуратури. Підставою видання наказу став наказ Міністра оборони України від 28.08.2020 № 425.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Релевантні джерела права й акти їх застосування (чинні на час виникнення спірних правовідносин)

23. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

24. Відповідно до частини четвертої статті 27 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції, яка діяла на дату призначення позивача на посаду військового прокурора) військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту.

Порядок зайняття посади прокурора визначається Положенням про проходження військової служби у військовій прокуратурі.

В окремих випадках за наказом Генерального прокурора України на посади прокурорів та слідчих військової прокуратури можуть бути призначені особи, які не є військовослужбовцями і не перебувають у запасі та відповідають вимогам частин першої та п`ятої цієї статті.

Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України «Про прокуратуру» і проходять військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

Вищі офіцерські звання військовослужбовцям військової прокуратури присвоюються Президентом України, інші військові звання - відповідно до встановленого законодавством порядку проходження військової служби.

Посади військових прокурорів та відповідні їм військові звання включаються в переліки військових посад.

Військові звання офіцерів військової прокуратури відповідають класним чинам працівників прокуратури. При звільненні офіцерів військової прокуратури (до полковника включно) з військової служби і призначенні на посади прокурорів в територіальні чи спеціалізовані прокуратури їм присвоюються відповідні їх військовим званням класні чини, а при прийнятті на військову службу у військову прокуратуру прокурорів, які мають класні чини (до старшого радника юстиції включно), їм присвоюються відповідні військові звання згідно із законодавством.

25. За змістом частини четвертої статті 27 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції, викладеній згідно із Законом України від 02.07.2015 № 578-VIII) військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.

26. Відповідно до частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (теж у раніше чинній редакції) прокурор звільняється з посади у разі: 1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я; 2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; 3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією; 3-1) набрання законної сили рішенням суду про визнання активів прокурора або активів, набутих за його дорученням іншими особами або в інших передбачених статтею 290 Цивільного процесуального кодексу України випадках, необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави; 4) неможливості переведення на іншу посаду у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі; 5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; 6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; 7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; 8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Військовослужбовці військової прокуратури можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України або за власним бажанням.

27. Згідно з частиною другою статті 51 Закону України «Про прокуратуру» особами, які в установленому цим Законом порядку приймають рішення про звільнення прокурора з посади, є: військовий прокурор регіону - стосовно прокурорів відповідної військової прокуратури регіону та прокурорів військових прокуратур гарнізонів, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної військової прокуратури регіону.

28. За приписами частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

29. Відповідно до частини сьомої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

30. Відповідно до пункту 9 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі - Положення № 1153/2008), військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період) можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.

31. Пунктом 12 Положення № 1153/2008 передбачено, що право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

32. За змістом пункту 15 Положення № 1153/2008 з громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладаються контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.

33. Відповідно до пункту 35 Положення № 1153/2008 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення): 1) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених підпунктами «а» - «г», «д», «е», «є», «з» - «й» та «л» пункту 1 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»; 2) за бажанням військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «ж», «к» пункту 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та дії воєнного стану) - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «й» та «к» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

34. Відповідно до пункту 242 Положення № 1153/2008 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

У разі звільнення з військової служби на військовослужбовця оформлюється службова характеристика, в якій відповідний командир (начальник) визначає посаду для проходження служби у військовому резерві Збройних Сил України. Зазначена характеристика додається до особової справи військовослужбовця.

Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

35. За пунктом 243 Положення № 1153/2008 після видання наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби підстава звільнення зміні не підлягає, якщо при звільненні не допущені порушення законодавства і не виникли нові обставини, пов`язані зі звільненням.

36. Відповідно до пункту 245 Положення № 1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 цього Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

У разі закінчення строку дії контракту про проходження військової служби військовослужбовці, яких передбачається звільнити з посад в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, але немає можливості використати на військовій службі, звільняються з військової служби наказом посадової особи, яка приймала рішення про їх відрядження, у зв`язку із закінченням строку контракту.

Витяги з наказів про звільнення військовослужбовців з військової служби надсилаються до відповідних державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для дальшого розрахунку звільнених осіб та направлення їх на військовий облік. У день розрахунку таких осіб у зв`язку із звільненням з військової служби керівник державного органу, підприємства, установи, організації, державного та комунального навчального закладу направляє їх на військовий облік до відповідного військового комісаріату. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

37. 25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ, яким, серед іншого, виключено частину четверту статті 27 Закону України «Про прокуратуру» і абзац одинадцятий частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (текст яких написано вище).

38. Відповідно до пункту 7 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ (тут і далі - в редакції, яка діяла на дату виникнення спірних відносин) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

39. Згідно з пунктом 18 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

40. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права (частина перша статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України).

41. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України).

42. Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням Військовою прокуратурою обєднаних сил наказу від 10.09.2020 № 568к, яким звільненого з військової служби у запас на підставі підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора.

43. Підставою для прийняття оскаржуваного наказу став наказ Міністра оборони України від 28.02.2020 № 425, яким відповідно до пункту 18 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ та пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

44. Позивач не погоджується з правомірністю звільнення його саме з посади прокурора (за наказом Військової прокуратури обєднаних сил від 10.09.2020 № 568к). Щодо звільнення з військової служби (за наказом Міністра оборони України від 28.02.2020 № 425) спору не виникало.

45. Згідно аркушу бесіди від 18.06.2020, проведеної з позивачем з приводу його звільнення у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, ОСОБА_1 проходити службу у військовому резерві бажання не виявив. Водночас, з органів військової прокуратури позивач не мав наміру звільнятися, що і спричинило виникнення цього спору.

46. Судами встановлено, що контракт про проходження військової служби з позивачем укладено у 2006 році, за наказом Міністра оборони України від 04.06.2015 № 390 позивача відряджено до Генеральної прокуратури України (із залишенням на військовій службі).

47. За правилами чинної на той час частини четвертої статті 27 Закону України «Про прокуратуру» військовим прокурором міг бути громадянин з числа офіцерів, які проходять військову службу, а звідси можна виснувати, що військова служба була обов`язковою умовою для призначення і перебування на цій посаді (військового прокурора).

48. Після набрання чинності Законом № 113-ІХ правове регулювання становища військовослужбовців військової прокуратури стало дещо невизначеним, адже частину четверту статті 27 Закону України «Про прокуратуру» виключено.

49. Тож, під час проведення співбесіди (під час процесу реформування органів прокуратури, запровадженого Законом № 113-ІХ) позивач виявив бажання звільнитися з військової служби з підстави, встановленої підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» («у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі»).

50. Верховний Суд аналізуючи положення Законів України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Закону України «Про прокуратуру» у подібних правовідносинах дійшов висновку, що у цьому випадку, вирішення питання проходження військової служби, у тому числі щодо військовослужбовців, відряджених до державних органів (прийняття/звільнення з військової служби) належить до повноважень Міністра оборони України (постанови від 24.12.2021 у справі № 640/304/20, від 20.10.2022 у справі № 640/1455/20, від 25.10.2022 у справі № 520/1087/2020, від 27.10.2022 у справі № 640/26378/19).

51. Особливістю правового становища позивача є те, що у військовій прокуратурі позивач проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на цю посаду. Якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури уже немає і така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора).

52. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 24.12.2021 у справі № 640/304/20, від 06.10.2021 у справі № 420/5104/20, від 25.10.2022 у справі № 520/1087/2020, від 27.10.2022 у справі № 640/26378/19, від 04.11.2022 у справі № 640/386/20.

53. Отже, обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді прокурора після звільнення з військової служби, за наведеного правового регулювання спірних відносин, не було, оскільки вкотре треба зазначити, що не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, як і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора).

54. З огляду на викладене , Верховний Суд погоджується саме з висновком суду першої інстанції, що оскаржуваний наказ відповідає вимогам законодавства та є таким, що прийнятий Військовою прокуратурою об`єднаних сил в межах своїх повноважень та на виконання наказу Міністра оборони України від 28.08.2020 № 425.

55. За таких обставин, Верховний Суд вважає доводи касаційної скарги Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил обґрунтованими, а вимоги такими, що підлягають задоволенню.

56. Щодо доводів касаційної скарги ОСОБА_1 що належним способом захисту порушеного права має бути поновлення позивача саме у Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил, суд зазначає наступне.

57. Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

58. Оскільки при розгляді цієї справи в касаційному порядку Верховним Судом встановлено законність звільнення позивача, підстави для поновлення останнього на посаді відсутні.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

59. Відповідно до частини першої статті 352 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

60. Переглянувши судові рішення в межах доводів касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіривши повноту встановлення судами фактичних обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, Верховний Суд дійшов висновку, що при ухваленні рішення, суд апеляційної інстанції допустив неправильне застосування норм матеріального права, що є підставою для скасування судового рішення, із залишенням в силі рішення суду першої інстанції.

Висновки щодо розподілу судових витрат

61. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 327 341 345 349 352 355 356 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

постановив:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Касаційну скаргу Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил задовольнити.

3. Постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 13.07.2021 у справі № 200/9585/20-а скасувати.

4. Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 15.06.2021 у справі № 200/9585/20-а залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Ж.М. Мельник-Томенко

Судді А.В. Жук

В. М. Соколов