ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 листопада2022 року
м. Київ
справа № 212/8412/17
провадження № 51-1738км22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_20,
суддів ОСОБА_21, ОСОБА_22,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_23,
прокурора ОСОБА_24,
захисника ОСОБА_25(в режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_1 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 212/8412/17, за обвинуваченням:
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новопетрівки, Високопільського району Херсонської області, зареєстрованого у цьому АДРЕСА_1 ), жителя АДРЕСА_2 ), такого, що судимості не має;
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 3 ст. 187 КК України,
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_3 ), раніше неодноразово судимого, останнього разу - за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 листопада 2018 року за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 вересня 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 14 лютого 2022 року щодо нього.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 вересня 2021 року, залишеним без змін ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 14 лютого 2022 року до покарання у виді позбавлення волі засуджено:
- ОСОБА_1 за ч. 1 ст.187 КК України на строк 5 років; за ч. 3 ст. 187 КК України на строк 10 років з конфіскацією належного йому майна. На підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання на строк 10 років з конфіскацією належного йому майна;
- ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 187 КК України на строк 9 років з конфіскацією належного йому майна. На підставі ч. 4 ст. 70 цього Кодексу, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 листопада 2018 року, визначено остаточне покарання на строк 10 років з конфіскацією належного йому майна.
Вирішено питання щодо обчислення строків відбуття покарання, зарахування строків попереднього ув`язнення, процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Згідно з вироком районного суду ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнано винними за таких обставин.
Так ОСОБА_1 18 листопада 2017 року, близько о 02:00 перебуваючи у приміщенні Національної лотереї «Золотий Кубок», яке розташоване на мікрорайоні 5-Зарічний, будинок № 15 у м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, погрожуючи пістолетом «EKOL Major» калібру 9 мм Р.А.К., який згідно висновку експерта № 30/3.1/3386 від 14 грудня 2017 року - являється сигнальним (стартовим) пістолетом, призначеним для подачі звукових сигналів і до категорії вогнепальної зброї не відноситься, вчинив напад на працівника цього закладу ОСОБА_3 у ході якого остання, сприймаючи дії ОСОБА_1 як реальну загрозу для свого життя та здоров`я дістала з-під клавіатури, яка знаходилась на поверхні столу, грошові кошти в сумі 400 грн та передала їх ОСОБА_1 . Також потерпіла на вимогу ОСОБА_1 відчинила металевий сейф, який знаходився під столом біля неї та діставши з нього грошові кошти в сумі 7100 грн передала їх ОСОБА_1 . Вказаними діями ОСОБА_1 незаконно заволодів грошовими коштами на загальну суму 7500 грн, які належали ФОП « ОСОБА_4 ».
Крім того, ОСОБА_1 23 листопада 2017 року о 03:25, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, перебуваючи у приміщенні «Національної лотереї», яке розташоване на вул. Володимира Великого, 24-В у Саксаганському районі м. Кривого Рогу, де погрожуючи предметом, візуально схожим на пістолет, вчинив напад на працівників цього закладу ОСОБА_5 та ОСОБА_6 . При цьому ОСОБА_1 зайшов за стіл, за яким знаходилась оператор ОСОБА_5 яка, сприймаючи дії ОСОБА_1 як реальну загрозу для свого життя і здоров`я, надала йому можливість відчинити шухляду столу, звідки ОСОБА_1 забрав грошові кошти в сумі 2200 грн, які належали ФОП « ОСОБА_7 » та мобільний телефон ОСОБА_6 вартістю 2040 грн.
Крім того, ОСОБА_1 , 24 листопада 2017 року у вечірній час доби, точного часу під час досудового розслідування не встановлено, запропонував ОСОБА_2 , та раніше знайомій особі, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, вчинити відкрите викрадення майна з комп`ютерного клубу розташованого за адресою АДРЕСА_4 , на що вони погодились.
В той же день о 23:40 ОСОБА_1 та ОСОБА_2 реалізуючи свій спільний злочинний намір, спрямований відкрите викрадення чужого майна, діючи відповідно до заздалегідь обумовленої злочинної домовленості прийшли до комп`ютерного клубу, а співучасник злочину особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, залишився в обумовленому місці, викликав таксі й чекав на співучасників злочину, з метою забезпечення безпеки, уникнення викриття злочинних дій та забезпечення можливості швидкого зникнення з місця вчинення злочину.
Надалі 25 листопада 2017 року о 00:54 ОСОБА_1 та ОСОБА_2 маючи при собі заздалегідь приготовлені знаряддя та засоби для вчинення кримінального правопорушення, проникли через незачинені вхідні двері до приміщення комп`ютерного клубу, який працював цілодобово, де погрожуючи невстановленим досудовим розслідуванням пістолетом, вчинили розбійний напад на працівників цього закладу ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у ході якого ОСОБА_1 , діючи із корисливих намірів на досягнення злочинного результату, пройшов за барну стійку - робоче місце адміністратора клубу ОСОБА_8 та охоронця ОСОБА_9 , обшукав стіл адміністратора та заволодів грошовими коштами останньої в сумі 4000 грн, які знаходилися на столі за системним блоком. При цьому ОСОБА_2 намагався заволодіти мобільним телефоном «one plus 3» модель А 3000, вартістю 8500 грн, який потерпілий ОСОБА_9 , утримував в руках, однак не зміг цього зробити, оскільки останній чинив опір. В результаті злочинних дій ОСОБА_2 , ОСОБА_1 та особи, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, потерпілим ОСОБА_9 та ОСОБА_8 була заподіяна моральна шкода, при цьому потерпілій ОСОБА_8 заподіяна майнова шкода в розмірі 4000 грн.
Судові рішення щодо ОСОБА_2 у касаційному порядку не оскаржуються.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків судів фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати оскаржувані судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги, засуджений наголошує, що суд першої інстанції в основу обвинувального вироку поклав докази, які слід було визнати недопустимими, а саме: протоколи проведення слідчих експериментів від 02 лютого, 05 лютого та 06 лютого 2018 року за участю підозрюваних ОСОБА_2 , ОСОБА_1 та ОСОБА_10 ; протоколи впізнання за участю потерпілих ОСОБА_3 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 . Вказує, що вказані слідчі експерименти були проведенні за участю підозрюваних у формі повідомлення ними відомостей про фактичні дані, без ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, тобто відбувалися у формі допиту, що з огляду на ч. 4 ст. 95 КПК України не може мати в суді доказового значення. При цьому потерпілі ОСОБА_3 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 пояснювали про те, що особа яка скоювала щодо них розбійний напад була із закритим обличчям, а тому на його думку, вказані обставини ставлять під сумнів факт його впізнання під час слідчих дій за участю цих потерпілих. Крім того потерпіла ОСОБА_11 у судовому засіданні підтвердила, що їй перед впізнанням надавали фото для ознайомлення. Також суди попередніх інстанцій не здійснили допит потерпілого ОСОБА_9 у зв`язку із чим порушили його право на доступ до правосуддя, оскільки показання цього потерпілого могли вплинути на висновки суду щодо доведеності його вини. Наголошує на відсутності у його діях по інкримінованих йому злочинних епізодах від 23 листопада та від 25 листопада 2017 року такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення у інше приміщення, оскільки доступ до приміщень, з огляду на графік їх роботи, був вільний. При цьому суд апеляційної інстанції, не звернув належної уваги на допущені місцевим судом порушення.
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції
Захисник та засуджений, висловивши свої доводи на підтримання касаційної скарги, кожен окремо, просили скасувати оскаржувані судові рішення та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Прокурор, посилаючись на безпідставність доводів захисника, просив касаційну скаргу залишити без задоволення, а постановлені у кримінальному провадженні судові рішення - без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах вимог, викладених у касаційних скаргах.
При цьому касаційний суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з приписами ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Тобто касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на які є посилання в касаційній скарзі засудженого ОСОБА_1 , оскільки такі обставини, що були предметом оцінки судів першої та апеляційної інстанцій, перегляду відповідно до вимог ст. 438 КПК України у касаційному порядку не підлягають.
При розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
За фактичних обставин кримінального провадження, установлених судами першої та апеляційної інстанцій, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочинів за ч. 1 ст. 187, ч. 3 ст. 187 КК України, колегія суддів касаційного суду вважає правильним і таким, що підтверджується сукупністю зібраних доказів, перевірених у судовому засіданні в установленому кримінальним процесуальним законом порядку та належно оцінених у судовому рішенні судом у їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Доводи засудженого ОСОБА_1 про недоведеність його вини у вчиненні вищевказаних кримінальних правопорушень, належним чином перевірялися місцевим та апеляційним судами та обґрунтовано визнані такими, що суперечать дослідженим у судовому засіданні доказам і спростовуються перевіреними у кримінальному провадженні доказами.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в ході судового провадження засуджений ОСОБА_1 своєї винуватості у вчиненні інкримінованих йому злочинів, не визнав.
Незважаючи на таку позицію засудженого, місцевий суд належним чином проаналізував і оцінив показання, які були надані під час судового розгляду потерпілими ОСОБА_5 , ОСОБА_3 , ОСОБА_6 , представником потерпілого ОСОБА_12 та свідками ОСОБА_13 і ОСОБА_10 .
Показання вказаних осіб місцевий суд правильно визнав об`єктивними й обґрунтовано поклав їх в основу свого рішення, оскільки вони підтверджуються даними, що містяться:
(за епізодом від 18 листопада 2017 року за участю обвинуваченого ОСОБА_1 ) у витягу з кримінального провадження №12017040730003225 від 18 листопада 2017 року, картці первинного обліку інформації, яка надійшла по телефону до Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області, заяві директора ПП «Ніка-Ком» ОСОБА_14 до Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області, довідці директора ПП «Ніка -Ком» від 18 листопада 2017 року (про наявність майна, що знаходилось в приміщенні залу Національної лотереї за адресою: АДРЕСА_5 ( ОСОБА_15 ), а саме: грошові кошти в сумі 7500 грн, які у подальшому під час вчинення розбійного нападу були викрадені), протоколі огляду місця події від 18 листопада 2017 року з фототаблицею до нього (оглянуто приміщення закладу Національної лотереї «Золотий кубок», який розташований на першому поверсі першого під`їзду будинку 15 на мікрорайоні 5-й Зарічний в Покровському районі м. Кривого Рогу, та детально описано розташування меблів, техніки, камер відеоспостереження, а також вилучені чотири липкі стрічки зі слідами рук), акті про застосування службової собаки від 18 листопада 2017 року, протоколі огляду предмету від 11 грудня 2017 року, протоколі пред`явлення особи для впізнання від 11 грудня 2017 року з фототаблицею до нього (свідок ОСОБА_13 , серед пред`явлених йому для впізнання осіб, з певністю впізнав чоловіка, який знаходився під № 3, та скоїв 18 листопада 2017 року розбійний напад за адресою: мікрорайон 5-й Зарічний, 15. Відповідно до протоколу під № 3 знаходився ОСОБА_1 ), протоколі обшуку від 11 грудня 2017 року за участі ОСОБА_1 (проведено обшук у квартирі АДРЕСА_6 , в ході проведення обшуку було виявлено три пари кросівок чорного кольору, спортивні штани чорного кольору, пістолет НОМЕР_1 виготовлений у Туреччині, магазин до пістолета і 4 патрона калібру 9мм, три мобільних телефони: Samsung, Nokia, Nokia, сім карти мобільного оператору «Київстар» в кількості 2 штук, флеш накопичувач, упаковку білетів «Національна лотерея», куртку чорного кольору марки «Adidas»), протоколі огляду предмету від 12 грудня 2017 року (оглянуто та вилучено три чоловічі куртки, три пари чоловічих кросівок, одні спортивні штани, мобільний телефон марки Самсунг чорного кольору модель GT-E1080і, мобільний телефон марки Нокіа блакитного кольору, мобільний телефон марки Нокіа сірого кольору, квитки «Національна лотерея» в кількості 37 штук), протоколах пред`явлення речей для впізнання від 12 грудня 2017 року (свідок ОСОБА_3 впізнала куртку під № 2 за кольором та написом з лівої сторони Nike, яка була одягнена на невідомому чоловікові в ніч 18 листопада 2017 року), протоколі пред`явлення особи для впізнання від 11 грудня 2017 року з фототаблицею до нього (свідок ОСОБА_3 серед пред`явлених їй для впізнання осіб, з певністю впізнала чоловіка, який знаходився під № 4 та скоїв 18 листопада 2017 року розбійний напад за адресою: мікрорайон 5-й Зарічний, 15. Відповідно до протоколу під № 4 знаходився ОСОБА_1 ), протоколі проведення слідчого експерименту від 18 грудня 2017 року за участю підозрюваного ОСОБА_1 , висновку експерта від 28 листопада 2017 року № 30/4.6/3166 складеного за результатами проведення судової трасологічної експертизи (два сліди пальців рук розмірами 10х24мм та 12х22 мм, вилучені 18 листопада 2017 року в ході огляду приміщення «Українська Національна лотерея», були придатні для ідентифікації), висновоку експерта від 12 грудня 2017 року № 30/4.6/3360, складеного за результатами проведення судової трасологічної експертизи (чотири сліди пальців рук розмірами 15х43мм, 14х28мм, 14х59мм та 15х68 мм, вилучені в ході огляду приміщення «Національної лотереї», залишені особою, дактилокарта якої заповнена на ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ), висновку експерта від 14 грудня 2017 року № 30/3.1/3386, складеного за результатами проведення експертизи зброї (пістолету, вилученого 11 грудня 2017 року у ОСОБА_1 при проведенні обшуку квартири на АДРЕСА_2 , виготовленого промисловим способом (Туреччина) і є сигнальним (стартовим) пістолетом «EKOL Major» калібру 9мм Р.А.К серії НОМЕР_1 , призначеним для подачі звукових сигналів і до категорії вогнепальної зброї не відноситься), постанові про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 11 грудня 2017 року, довідці від 11 грудня 2017 року щодо відпрацювання технічної інформації з`єднань абонентів операторів мобільного зв`язку за матеріалами КП № 12017040730003225 від 18 листопада 2017 року (технічно підтверджено перебування абонентських номерів НОМЕР_2 ( ОСОБА_1 ) 18 листопада 2017 року о 01.55 та о 02.04 та НОМЕР_3 ( ОСОБА_13 ) 18 листопада 2017 року о 01.47 в секторі проведеного РТО за місцем вчинення розбійного нападу, шляхах підходу до нього в час наближений до вчинення злочину), постановах про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 12 грудня 2017 року, постанова про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 13 грудня 2017 року, постанові про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 18 грудня 2017 року;
(за епізодом від 23 листопада 2017 року за участю обвинуваченого ОСОБА_1 ) у витягу з кримінального провадження №12017040750002807 від 23 листопада 2017 року, протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення ( ОСОБА_6 просить органи поліції притягти до відповідальності невідому особу, яка 23 листопада 2017 року о 03:25 погрожуючи застосуванням насильства в приміщенні ігрових автоматів за адресою АДРЕСА_7 заволоділа її мобільним телефоном «Samsung Galaxy» імеі: НОМЕР_4 ; імеі2: НОМЕР_5 ), довідці директора ПП «Ніка-Ком» від 23 листопада 2017 року (в приміщенні залу «Національні лотереї» за адресою Кривий Ріг, вул. Мелешкіна, 24-В ( ОСОБА_15 ) знаходились грошові кошти в розмірі 2200 грн, які у подальшому під час розбійного нападу були викрадені), акті про застосування службової собаки від 23 листопада 2017 року), протоколі огляду місця події від 23 листопада 2017 року, з фототаблицею та план-схемою до нього, протоколі огляду від 23 листопада 2017 року з фототаблицею до нього (оглянуто приміщення кіоска в якому розташована зала «Національна лотерея» за адресою: вул. В. Великого, 24-В в Саксаганському районі м. Кривого Рогу), протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07 грудня 2017 року (потерпіла ОСОБА_6 , повідомила, що 23 листопада 2017 року о 03:15 чоловік зображений на фото № 2 зайшов до приміщення «Національної лотереї» та погрожуючи фізичною розправою заволодів грошовими коштами та мобільним телефоном. Серед осіб, пред`явлених для впізнання під № 2 було зображено ОСОБА_1 ), протоколі тимчасового доступу до документів, які містять охоронювану законом таємницю і їх тимчасового вилучення від 14 грудня 2017 року (представник ломбарду ПТ «ТОП» видав мобільний телефон «Samsung Galaxy Grand Prime» золотистого кольору імеі1: НОМЕР_4 , імеі2: НОМЕР_5 ), протоколі огляду мобільного телефону від 18 грудня 2017 року з фототаблицями до нього (при включені мобільного телефону, оглядом було встановлено, що в галереї в папці присутні зображення серед яких фотознімки в кількості 29 шт. на 26 шт. переважно оголена, міцної статури, слов`янської зовнішності, віком приблизно 23-28, лице овальної форми, ніс та губи правильної (рівної форми), на підборідді легка неголеність. На 3-х фотознімках перебувала маленька дівчина, на інших знімках були зображенні ескізи для татуювання. При огляді додатків та сервісів, які встановлені у вищевказаному телефоні виявлено, що в мобільному месенджері «Viber» користувач був авторизований під логіном « ОСОБА_16 » за мобільним номером телефону НОМЕР_6 . Також в даному месенджері були розпочаті 9 переписок (чатів). При перегляді журналу вихідних та вхідних дзвінків, встановлено номер телефону НОМЕР_7 05 грудня 2017 року о 12:08 та 12:42. При огляді журналу SMS повідомлень виявлено розпочатих бесід в кількості 34. Також в додатку для соціальної мережі «VK» користувач авторизований на ім`я « ОСОБА_17 »), висновку експерта від 29 листопада 2017 року № 30/4.6/3189 складеного за результатами проведення судової дактилоскопічної експертизи, висновку експерта від 13 грудня 2017 року № 30/4.6/3375 складеного за результатами судової дактилоскопічної експертизи (два сліди пальців руки розмірами 15х34 мм і 14х32 мм, вилучені 23 листопада 2017 року в ході огляду приміщення «Національна лотерея» по вул. Володимира Великого, 24-В у Саксаганському районі м. Кривого Рогу, залишені особою, дактилокарта якої заповнена на ім`я ОСОБА_1 ), висновку судово-товарознавчої експертизи від 26 грудня 2017 року № 4207 (ринкова вартість з урахуванням зносу мобільного телефону «Samsung Galaxy Grand Prime» (SM-G531 HZDDSEK) золотого кольору станом на 23 листопада 2017 року складає 2040 грн), постанові про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 05 грудня 2017 року, постанові про визнання та приєднання до матеріалів речових доказів від 13 грудня 2017 року, листі повного товариства «Ломбард «ТОП» ОСОБА_18 і Компанія від 24 листопада 2018 року № 65 ( ОСОБА_1 , закладав майно: мобільний телефон Samsung SM G531H Ідентифікатор: НОМЕР_4 по фінансовому договору №1.2499/0 від 10 грудня 2017 року. Мобільний телефон було вилучено 14 грудня 2017 року слідчим СВ Саксаганського ГУНП в Дніпропетровській області), постанові про визнання речових доказів від 18 грудня 2017 року;
(за епізодом від 25 листопада 2017 року за участю обвинуваченого ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ) у витягу з кримінального провадження № 12017040230002237 від 13 грудня 2017 року, заявах ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , протоколі огляду місця події від 14 грудня 2017 року із фототаблицями до нього (оглянуто приміщення комп`ютерного клубу за адресою АДРЕСА_4 . В приміщенні клубу здійснювалася відеофіксація, а саме перед барною стійкою встановлено камеру спостереження. Під час огляду ОСОБА_8 , надала для огляду DVD-R диск з записом з камери відеонагляду встановленого в приміщенні клубу), протоколі огляду від 14 грудня 2017 року (було оглянуто файл «видео», який знаходиться на DVD-R носії, вилученому під час огляду місця події), протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14 грудня 2017 року, за участі потерпілої ОСОБА_8 (серед пред`явлених фотознімків ОСОБА_8 , впізнала хлопця на фото за № 3, як одного з нападників, який був одягнутий в світлу куртку й був без балаклави, й здійснив розбійний напад 25 листопада 2017 року о 00:54. У рядку фотознімків пред`явлених для впізнання під № 3 знаходилась фото ОСОБА_2 ), протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13 грудня 2017 року, за участі потерпілого ОСОБА_9 (серед пред`явлених фотознімків ОСОБА_9 впізнав на фото під № 2 одного з нападників, який був одягнений у світлу куртку, без балаклави, та який здійснив розбійний напад 25 листопада 2017 року в приміщенні комп`ютерного клубу. У рядку фотознімків пред`явлених для впізнання під № 2 знаходилась фото ОСОБА_2 ), протоколі пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 13 грудня 2017 року ( ОСОБА_9 впізнав на фото під № 3 зображений пістолет, яким погрожував невідомий чоловік при розбійному нападі на приміщення комп`ютерного клубу), протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14 грудня 2017 року (свідок ОСОБА_13 впізнав хлопця на фото № 4, як ОСОБА_19 , якого 24 чи 25 листопада 2017 року в період часу з 00.00 до 03.00 він забирав з магазину «Варус» по вул. Вечірньокутська разом із ОСОБА_26. У рядку фотознімків пред`явлених для впізнання під № 4 знаходилось фото ОСОБА_10 ), протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 15 січня 2018 року (отримано у приміщенні ПрАТ «Київстар» електронний носій інформації СД-Р диск ємкістю пам`яті 700 мб), протоколі слідчого експерименту від 05 лютого 2018 року, за участі підозрюваного ОСОБА_2 , протоколі слідчого експерименту від 06 лютого 2018 року, за участі підозрюваного ОСОБА_1 , протоколі огляду речей від 06 лютого 2018 року із фототаблицею, за участю ОСОБА_10 (оглянуто наданий ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Nokia RM-1035»), протоколі слідчого експерименту від 02 лютого 2018 року, за участю підозрюваного ОСОБА_10 , висновку судової товарознавчої експертизи від 10 січня 2018 року № 17/12.1/13 (ринкова вартість мобільного телефону марки «one plus3» моделі «А3000» станом на 25 листопада 2017 року могла складати 8500 грн), постановах про визнання та приєднання до матеріалів речових доказів від 13 грудня 2017 року, постанові про визнання та приєднання до матеріалів речових доказів від 15 січня 2018 року, постанові про визнання та приєднання до матеріалів речових доказів від 05 лютого 2018 року, постанові про визнання та приєднання до матеріалів речових доказів від 06 лютого 2018 року, постановах про визнання та приєднання до матеріалів речових доказів від 07 лютого 2018 року та у інших доказах.
Також судом першої інстанції були відтворені відеозаписи фіксацій: місця події з камер спостереження приміщення «Національної лотереї», розташованих за адресою: мікрорайон 5 Зарічний, будинок 15 В у Покровському районі м. Кривого Рогу; проведення слідчого експерименту від 18 грудня 2017 року за епізодом від 18 грудня 2017 року; місця події з камер спостереження приміщення в комп`ютерному клубі за адресою: АДРЕСА_4 за епізодом від 25 листопада 2017 року; слідчих експериментів за участю підозрюваних ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .
Уся сукупність зібраних у провадженні доказів була ретельно проаналізована судом, у тому числі й було проведено ретельний аналіз тверджень засудженого ОСОБА_1 про його непричетність до вчинення злочинних дій щодо ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , що дало можливість дійти обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні зазначених у вироку злочинів.
Безпідставними виявилися доводи засудженого ОСОБА_1 про те, що протоколи проведення слідчих експериментів від 02 лютого, 05 лютого та 06 лютого 2018 року за участю підозрюваних ОСОБА_2 , ОСОБА_1 та ОСОБА_10 є недопустимими доказами.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, зазначені слідчі експерименти відповідають вимогам ст. 240 КПК України, були проведені із застосуванням технічних засобів фіксації, за участю ОСОБА_2 , ОСОБА_1 та ОСОБА_10 їх захисників ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, спеціалістів, у присутності понятих, містять ознаки відтворення дій, обстановки
і обставин події, зауважень від учасників не надходило, а тому суд першої інстанції правильно послався на дані, отримані під час цих слідчих дій, як на доказ винуватості ОСОБА_1 .
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові від 14 вересня 2020 року (провадження № 51-6070кмо19) зробила такий правовий висновок: приписи ч. 4 ст. 95 КПК України про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі ст. 95 цього Кодексу. Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів - протоколом слідчого експерименту.
Заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за його участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту.
Враховуючи наведене місцевий суд з дотриманням вимог процесуального закону обґрунтував свої висновки щодо доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, зокрема даними що містяться у протоколах слідчих експериментів, з чим погоджується і колегія суддів касаційного суду.
Крім того, як видно із матеріалів провадження, протоколи пред`явлення осіб для впізнання від 07 та 11 грудня 2017 року оформлені відповідно до приписів ст. 104 КПК України, а зазначені слідчі (розшукові) дії проведено з дотриманням вимог ст. 228 цього Кодексу за участю ОСОБА_6 та ОСОБА_3 в присутності понятих, яким було роз`яснено їхні процесуальні права та обов`язки.
У ході проведення пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07 грудня 2017 року потерпіла ОСОБА_6 впізнала на фотознімку № 2 ОСОБА_1 за сукупними ознаками обличчя (лице овальної форми, ніс та губи правильної форми, на підборідді легка неголеність, зовнішність слов`янська, віком приблизно 23-28 років, середньо-спортивної тілобудови), який 23 листопада 2017 року о 03:15 зайшов до приміщення «Національної лотереї» за адресою вул. Володимира Великого, 24 В та погрожуючи фізичною розправою заволодів грошовими коштами та мобільним телефоном (т. 4, а. к. п. 61-63).
Також у ході проведення пред`явлення особи для впізнання від 11 грудня 2017 року свідок ОСОБА_3 серед пред`явлених їй для впізнання осіб з певністю впізнала чоловіка, який знаходився під № 4 за будовою тулуба, зростом, розрізом очей, ходьбою ( ОСОБА_1 ), який скоїв розбійний напад 18 листопада 2017 року за адресою: мікрорайон 5-й Зарічний, 15 (т. 1, а. к. п. 221-223).
Доводи ОСОБА_1 про те, що потерпіла ОСОБА_3 не могла його впізнати, як особу яка вчинила на неї напад, оскільки вона не бачила лице нападника, є безпідставними, через те, що потерпіла впізнала нападника ( ОСОБА_1 ) за будовою тулуба, зростом, розрізом очей, ходьбою. При цьому вказані обставини потерпіла також підтвердила у місцевому суді.
Крім того потерпіла ОСОБА_6 у місцевому суді зазначила, що нападник зайшов один, обличчя його було видно та вона бачила його очі. Зазначила, що добре запам`ятала грабіжника, тому якби їй пред`явили для впізнання трьох чоловіків у капюшоні, вона беззаперечно впізнала би обвинуваченого ОСОБА_1 . Також, зазначила, що до впізнання ніяких фото їй не показували.
Таким чином доводи засудженого про наявність сумнівів щодо його впізнання під час слідчих дій за участю потерпілих ОСОБА_3 та ОСОБА_6 є необґрунтованими.
Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що протоколи проведення слідчих експериментів від 02 лютого, 05 лютого та 06 лютого 2018 року за участю підозрюваних ОСОБА_2 , ОСОБА_1 та ОСОБА_10 , протоколи впізнання за участю потерпілих ОСОБА_3 та ОСОБА_6 було отримано в порядку, встановленому процесуальним законом, а доводи засудженого про те, що ці докази є недопустимими не знайшли свого підтвердження.
Також не можна погодитись і з обґрунтованістю доводів касаційної скарги засудженого про недопустимість доказу - протоколу пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками за участю ОСОБА_5 .
Так, згідно з матеріалами провадження місцевий суд не посилався на цей доказ в обґрунтування свого вироку.
За таких обставин, з точки зору колегії суддів касаційного суду, немає необхідності розглядати питання допустимості вказаного доказу з огляду на п. 1 ч. 3 ст. 87 КПК України, оскільки цей доказ не вплинув і не міг вплинути на висновки суду.
Доводи касаційної скарги засудженого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне визначення в його діях по епізодах від 23 листопада та від 25 листопада 2017 року кваліфікуючої ознаки «проникнення» є безпідставними.
Проникнення як кваліфікуюча ознака розбою передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час розбою. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки проникнення не має.
Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 18 квітня 2018 року (провадження № 13-14кс18) зазначила про те, що дії особи, яка шляхом вільного доступу до певного приміщення вчиняє дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, що зберігається в місці з обмеженим доступом, мають бути кваліфіковані як поєднані з проникненням у інше приміщення чи сховище.
Як встановлено судом першої інстанції, 23 листопада 2017 року о 03:25, ОСОБА_1 будучи особою, яка раніше вчинила розбій, перебуваючи у приміщенні «Національної лотереї», що розташоване на вул. Володимира Великого, 24-В у Саксаганському районі м. Кривого Рогу, погрожуючи предметом, візуально схожим на пістолет, вчинив напад на працівників цього закладу ОСОБА_5 та ОСОБА_6 . При цьому ОСОБА_1 зайшов за стіл, за яким знаходилась оператор ОСОБА_5 яка, сприймаючи дії ОСОБА_1 як реальну загрозу для свого життя та здоров`я, надала можливість йому відчинити шухляду столу, звідки ОСОБА_1 забрав грошові кошти в сумі 2200 грн, що належали ФОП « ОСОБА_7 » та мобільний телефон ОСОБА_6 вартістю 2040 грн.
Також 25 листопада 2017 року о 00:54 ОСОБА_1 та ОСОБА_2 маючи при собі заздалегідь приготовлені знаряддя та засоби для вчинення злочину, проникли через незачинені вхідні двері до приміщення комп`ютерного клубу, який працював цілодобово, де погрожуючи невстановленим досудовим розслідуванням пістолетом, вчинили розбійний напад на працівників цього закладу ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у ході якого ОСОБА_1 , діючи із корисливих намірів на досягнення злочинного результату, пройшов за барну стійку - робоче місце адміністратора клубу ОСОБА_8 та охоронця ОСОБА_9 , обшукав стіл адміністратора та заволодів грошовими коштами останньої в сумі 4 000 грн, які знаходилися на столі за системним блоком.
Обставини за епізодом від 23 листопада 2017 року підтвердила у судовому засіданні потерпілі ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .
ОСОБА_5 у місцевому суді показала, що вона працювала касиром у «Національній лотереї». Восени 2017 року близько 02:30, точної дати не пам`ятає, вона разом із напарницею ОСОБА_6 , перебувала на робочому місці. В клубі було 2-3 гравці та до приміщення зайшов чоловік, обличчя якого було закрите зверху капюшоном, знизу хустиною. Цей чоловік підійшов до них, наставив пістолет та сказав, що це пограбування. Він сам забрав гроші, відкрив шухляду ключем та забрав близько 2000 грн та телефон напарниці ОСОБА_6 .
ОСОБА_6 у місцевому суді показала, що вона працювала у ПП «Ніка-ком» «Національна лотерея» оператором. У листопаді 2017 року у нічну зміну вона була на робочому місці разом із касиром ОСОБА_5 . У залі були люди та зайшов чоловік у капюшоні з пістолетом у руках, підійшов до ОСОБА_5 , нахилився над нею, відкрив ящик з касою, забрав гроші, та її мобільний телефон, який був у ящику, після чого вийшов з приміщення.
Такі показання потерпілих узгоджуються з даними, що містяться у протоколі огляду місця події з фототаблицями до нього від 23 листопада 2017 року.
Обставини за епізодом від 25 листопада 2017 року підтверджені у судовому засіданні доказами, зокрема протоколом огляду місця події з фототаблицями до нього від 14 грудня 2017 року, протоколом огляду від 14 грудня 2017 року та відеозаписом з камер спостереження, що розташовані в приміщенні комп`ютерного клубу за адресою: АДРЕСА_4 .
Вищевказані обставини свідчать про те, що ОСОБА_1 шляхом вільного доступу до приміщень вчинив дії спрямовані на заволодіння чужим майном, що зберігалися в місцях з обмеженим доступом, а саме за епізодом від 23 листопада 2017 року у шухляді (касі), яка закривалась на ключ та за епізодом від 25 листопада 2017 року на столі за барною стійкою.
Колегія суддів касаційного суду вважає, що конкретна обстановка вчинених засудженим злочинів, а саме проникнення 23 та 25 листопада 2017 року в місця з обмеженим доступом, свідчить про наявність в діях засудженого всіх ознак, як суб`єктивної, так і об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, в зв`язку з чим його дії як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб (25 листопада 2017 року), особою яка раніше вчинила розбій, поєднаному з проникненням у інше приміщення, кваліфіковано правильно, а тому доводи засудженого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність за вищевказаними епізодами є безпідставними.
Що стосується доводів засудженого про те, що суди попередніх інстанцій не здійснили допит потерпілого ОСОБА_9 у зв`язку із чим порушили його права на доступ до правосуддя, то колегія суддів дійшла до наступного висновку.
Відповідно до вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення підлягає скасуванню, якщо судове провадження було здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не поінформованого про дату, час та місце судового засідання.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження було встановлено, що Жовтневий районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області неодноразово відкладав розгляд цього провадження у зв`язку із неявкою потерпілого ОСОБА_9 .
Разом із цим до місцевого суду потерпілий ОСОБА_9 надіслав заяву про розгляд провадження щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 по суті пред`явленого їм обвинувачення без його участі. При цьому потерпілий у своїй заяві зазначав, що обвинувачення підтримує у повному обсязі, наполягав на показаннях які він надавав під час досудового розслідування та просив призначити обвинуваченим покарання на розсуд суду (т. 7 а. к. п. 192).
Місцевий суд виконавши всі дії передбачені для виклику потерпілого ОСОБА_9 та врахувавши заяву останнього і думку учасників судового провадження, дійшов до висновку про проведення розгляду цього провадження без участі потерпілого ОСОБА_9 .
Колегія суддів касаційного суду вважає, що вказані обставини не є такими, що порушили право засудженого ОСОБА_1 на доступ до правосуддя. До того ж показання потерпілого не були єдиним та основним доказом у цьому кримінальному провадженні.
Крім того колегія суддів касаційного суду, перевіряючи матеріали провадження встановила те, що сторона захисту та засудженні під час апеляційного розгляду провадження не заявляли клопотань про допит потерпілого ОСОБА_9 в апеляційному суді.
Що стосується доводів у касаційній скарзі засудженого про те, що апеляційний суд не перевірив доводи апеляційних скарг, то вони є безпідставними.
Статтею 419 цього Кодексу передбачено, що в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено мотиви, з яких цей суд виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що апеляційний суд, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , належним чином виконав вищевказані вимоги кримінального процесуального закону.
Переглянувши вирок місцевого суду в апеляційному порядку, апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих їм злочинів і залишив вирок без зміни. При цьому суд апеляційної інстанції, відмовляючи в задоволенні апеляційних скарг захисників Бондаренко С. О. та ОСОБА_25, в ухвалі навів докладні мотиви прийнятого рішення та підстави, на яких апеляційні скарги визнав необґрунтованими.
Постановлені у кримінальному провадженні судові рішення є належно вмотивованими та обґрунтованими, їх зміст відповідає вимогам статей 370 374 419 КПК України, у них наведено мотиви, з яких виходили суди, та положення закону, якими вони керувалися під час їх постановлення.
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування судових рішень, касаційний суд не встановив, а тому підстави для задоволення касаційної скарги засудженого відсутні.
Керуючись статтями 433 434 436 441 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 вересня 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 14 лютого 2022 року щодо ОСОБА_1 залишити без змін, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 - без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_30 ОСОБА_31 ОСОБА_32