№ 219/911/19

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2022 року

м. Київ

справа № 219/911/19

провадження № 51-4040 км 21

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

в режимі відеоконференції

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури на вирок Донецького апеляційного суду від 19травня 2021 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Іванівське Бахмутського району Донецької області, раніше неодноразово судимого, востаннє 11 квітня 2019 року Дружківським міським судом Донецької області за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою:

АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст.185, ч. 2 ст.190 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 30 грудня 2020року ОСОБА_7 засуджено до покарання:

- за ч.2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;

- за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк2 роки;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк3 роки 3 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк3 роки 3 місяці.

В силу ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 15 - ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та кримінального правопорушення за вироком Дружківського міського суду Донецької області від 11квітня 2019 року, за яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк3роки 3 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Дружківського міського суду Донецької області від 11 квітня 2019 року, за яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання 17 січня 2019 року.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_7 залишено у виді тримання під вартою.

Вирішено питання щодо цивільних позовів, процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Вироком Донецького апеляційного суду від 19травня 2021 року вирок суду першої інстанції скасовано в частині призначення покарання.

Ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_7 призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК Україниу виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Дружківського міського суду Донецької області від 11 квітня 2019 року, за яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, більш суворим покаранням за даним вироком за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України в строк призначеного покарання зараховано покарання відбуте частково за попереднім вироком Дружківського міського суду Донецької області від 11 квітня 2019 року, а саме з 17 січня 2019 року по 18 квітня 2021 року.

Призначено покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання призначеного за ч. 2 ст. 190 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю покарань визначених даним вироком за ч. 2 ст. 185, ч. 2

ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України та вироком Дружківського міського суду Донецької області від 11 квітня 2019 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 17 січня 2019року.

В іншій частині вирок залишено без змін.

За обставин встановлених судом, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він в період з 28 листопада 2018 року по 11 січня 2019 року, діючи умисно, повторно, переслідуючи корисливий намір своїх дій, направлених на незаконне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_8 , представляючись представником компанії з реалізації тютюнових виробів «PHILIP MORRIS», шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_8 на загальну суму 9 802 грн, які останнім були перераховані на банківські картки зазначені ОСОБА_7

05 січня 2019 року та 06 січня 2019 року ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, переслідуючи мету таємного викрадення продукції з приміщення магазину ТОВ «ЕКО» за адресою: Донецька область, м. Бахмут, вул. Горбатова, 65, вчинив крадіжки продуктів харчування на загальну суму 321,44 грн та 850,68 грн.

07 січня 2019 року та 08 січня 2019 року ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, переслідуючи мету таємного викрадення продукції з приміщення магазину № 130 ТОВ «Сільпо-Фуд» за адресою: Донецька область, м. Бахмут, вул. Торгова, 1, вчинив крадіжки продуктів харчування на загальну суму 765,6 грн та 1 450,4 грн.

09 січня 2019 року ОСОБА_7 з приміщення магазину № 130 ТОВ «Сільпо - Фуд» за адресою: Донецька область, м. Бахмут, вул. Торгова 1, діючи умисно, повторно, переслідуючи мету таємного викрадення продукції, намагався викрасти продукти харчування на загальну суму 684,8 грн, але був затриманий охороною на місці.

05 липня 2019 року ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, переслідуючи корисливий намір своїх дій, направлених на незаконне заволодіння грошима ОСОБА_9 , представляючись продавцем тютюнових виробів, шляхом обману заволодів грошовими коштами потерпілої на суму 300 грн, які були перераховані ОСОБА_9 на банківську картку вказану ОСОБА_7 .

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

В обґрунтування зазначає, що не оспорюючи встановлених фактичних обставин вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень та правильності їх кваліфікації, вважає, що апеляційний суд у вироку невірно призначив остаточне покарання, а також неправильно встановив початок строку відбування покарання.

Вказує на те, що суд фактично не зарахував ОСОБА_7 у строк покарання, призначеного на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, частково відбуте покарання за попереднім вироком Дружківського міського суду Донецької області від 11 квітня 2019 року, а тому неправильно застосував положення ч. 4 ст. 70 та ст. 71 КК України.

Також посилається на те, що судом безпідставно ухвалено рахувати строк відбування покарання з 17 січня 2019 року, який необхідно обчислювати з дати проголошення рішення судом апеляційної інстанції.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор підтримала доводи касаційної скарги, просила скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 просили оскаржуване судове рішення залишити без зміни, а касаційну скаргу без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Згідно з ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 15 - ст.185, ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 2 ст. 190 КК України за фактомзаволодіння грошовими коштами ОСОБА_8 , вчинені ОСОБА_7 до ухвалення попереднього вироку Дружківського міського суду Донецької області від 11 квітня 2019 року, а кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України за фактомзаволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 після ухвалення вказаного вироку.

У постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 червня 2018 року (справа № 511/37/17, провадження № 51-830 км 18) міститься висновок про застосування норм права, згідно з яким коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так іст. 71 ККУкраїни: спочатку - за правилами ч. 1ст. 70 ККУкраїниза сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4ст. 70 ККУкраїни, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч. 1ст. 71 цього Кодексу. У кримінально-правовій ситуації, коли вчинення нового злочину в період іспитового строку стає фактичною підставою для визнання (скасування) призначеного за попереднім вироком покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнялась особа, таким що належить відбувати реально, його самостійне виконання при застосуванні ч. 4ст. 70 ККУкраїнине допускається за наявності підстав для подальшого призначення остаточного покарання за правилами ч. 1ст. 71 вказаного Кодексу.

Відповідно до висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 08 лютого 2021 року (справа № 390/235/19, провадження

№ 51-2177 кмо 20), якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1ст. 32 ККУкраїни, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частиниККУкраїни, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька - після його ухвалення, то спеціальні правила ч. 4ст. 70 ККУкраїнине застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частиниККУкраїнита призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правиламист. 71 ККУкраїниза сукупністю вироків.

З урахуванням того, що в діях ОСОБА_7 має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190 КК України, суд апеляційної інстанції обрав правильну послідовність призначення покарання, яка відповідає вищевказаним правовим висновкам.

Разом з цим, призначаючи остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України, суд апеляційної інстанції невірно обрахував строк невідбутого покарання, призначеного в порядку ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Дружківського міського суду Донецької області від 11 квітня 2019 року, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком в порядку ч. 1 ст. 70 КК України, яке визначено у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3місяці.

Так, у вказаний строк судом зараховано покарання відбуте частково за вироком Дружківського міського суду Донецької області від 11 квітня 2019 року, а саме з 17січня 2019 року по 18 квітня 2021 року.

Надалі за ч. 2 ст. 190 КК України судом апеляційної інстанції призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання за ч. 2 ст. 190 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Таким чином, апеляційний суд в порядку ст. 71 КК України призначив ОСОБА_7 остаточне покарання, яке сукупно перевищує строк невідбутого покарання, визначеного на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, та покарання призначеного за ч. 2

ст. 190 КК України.

Наведене свідчить про те, що суд апеляційної інстанції у строк відбутого покарання, призначеного в порядку ч. 4 ст. 70 КК України, фактично не зарахував ОСОБА_7 відбуте покарання за вироком Дружківського міського суду Донецької області від 11квітня 2019 року, та відповідно невірно призначив покарання на підставі ст. 71 КК України.

Згідно положень ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначається початок строку відбування покарання.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

З матеріалів провадження вбачається, що засудженомузапобіжний захід у цьому кримінальному провадженню не обирався, при цьому у резолютивній частині вироку суду першої інстанції помилково зазначено про залишення ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Згідно з вироком Дружківського міського суду Донецької області від 11 квітня 2019 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, початок строку відбування покарання ухвалено обчислювати з моменту його фактичного затримання, тобто з 17січня 2019 року. Таким чином, ОСОБА_7 з 17 січня 2019 року до дня ухвалення вироку апеляційним судом, тобто по 18 травня 2021 року, відбував покарання за вироком Дружківського міського суду Донецької області від 11 квітня 2019 року.

Таким чином, суд апеляційної інстанції помилково визначив у вироку, що строк відбування покарання ОСОБА_7 необхідно рахувати з 17 січня 2019 року, оскільки вказаний строк на підставі ч. 4 ст. 374 КПК України необхідно визначити з 19 травня 2021 року, тобто з дня проголошення вироку апеляційним судом.

Враховуючи викладене, при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 судом апеляційної інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 71 та ч. 5 ст. 72 КК України, а також істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону (ч. 4 ст. 374 КПК України), що вплинуло на ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення.

З урахуванням наведеного, на підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України вирок апеляційного суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та визначення початку строку відбування покарання необхідно змінити, оскільки це не погіршує становище засудженого, узв`язку з чим касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 433 434 436 438 441 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури задовольнити частково.

Вирок Донецького апеляційного суду від 19травня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання:

- за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК Україниу виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Дружківського міського суду Донецької області від 11 квітня 2019 року, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком в порядку ч. 1 ст. 70 КК України, визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки

3 місяці.

Зарахувати в строк відбування покарання частково відбуте покарання за вироком Дружківського міського суду Донецької області від 11 квітня 2019 року, а саме з

17 січня 2019 року по 18 травня 2021 року.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 4 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного в порядку ч. 4 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 місяці, та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 19 травня 2021року.

В іншій частині вирок апеляційного суду залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3