ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 березня 2024 року
м. Київ
справа № 280/3460/22
адміністративне провадження № К/990/18303/23, К/990/21478/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Мартинюк Н.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури
на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 12 квітня 2023 року (головуючий суддя - Дурасова Ю.В, судді: Божко Л.А., Лукманова О.М.)
у справі №280/3460/22
за позовом ОСОБА_1
до Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури
про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
I. РУХ СПРАВИ
1. У травні 2022 року позивач звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив:
- визнати протиправним і скасувати рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 07 лютого 2022 року № 7 про неуспішне проходження атестації;
- визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора № 49к від 06 травня 2022 року про звільнення з посади заступника прокурора Донецької області та органів прокуратури;
- зобов`язати Генерального прокурора поновити ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Донецької області з 11 травня 2022 року;
- стягнути з прокуратури Донецької області середній розмір заробітної плати за період з 11 травня 2022 року до дати поновлення на посаді.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначив, що кадровою комісією не було враховано всіх обставин, які мають значення для прийняття обґрунтованого рішення, а також вимоги нормативних актів, які регламентують дії комісії. Оскільки він вчасно (до прийняття комісією оскаржуваного рішення) повідомив про неможливість прибуття для складання іспиту 31 січня 2022 року з поважних причин, то висновки відповідача про те, що він не звертався з заявами та не просив перенести складання іспиту, є помилковими та не відповідають дійсності. Вимога про надання документального підтвердження поважності причин неявки для складання іспиту до вказаної комісією дати не ґрунтується на вимогах нормативних актів. Також вважає, що Генеральний прокурор вийшов за межі своїх повноважень звільнивши його як з адміністративної посади, так і з органів прокуратури.
3. Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 31 жовтня 2022 року у задоволенні позову відмовлено.
4. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 12 квітня 2023 року рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове про задоволення позову.
Визнано протиправним і скасовано рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 07 лютого 2022 року №7 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
Визнано протиправним і скасовано наказ Генерального прокурора № 49к від 06 травня 2022 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Донецької області та органів прокуратури.
Зобов`язано Генерального прокурора поновити ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Донецької області з 11 травня 2022 року.
Стягнуто з прокуратури Донецької області на користь ОСОБА_1 середній розмір заробітної плати за період з 11 травня 2022 року до 12 квітня 2023 року в розмірі 152 818 грн 10 коп.
5. Не погоджуючись з вказаним рішенням суду апеляційної інстанції Офіс Генерального прокурора та Донецька обласна прокуратура звернулися з касаційними скаргами, в яких, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просять його скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
6. Ухвалами Верховного Суду від 30 травня 2023 року та 04 липня 2023 року відкрито касаційні провадження за вказаними касаційними скаргами.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
7. Судами попередніх інстанцій установлено, що ОСОБА_1 з 03 квітня 2014 року проходив службу на посаді заступника прокурора Донецької області.
8. Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур з метою проведення атестації ОСОБА_1 включено до графіку складання іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, з визначенням дати складання іспиту на 05 березня 2020 року.
9. Позивач для складання іспиту у визначений кадровою комісією день та місце не з`явився, 25 лютого 2020 року подав заяву з повідомленням про перебування з 24 лютого 2020 року на лікуванні, за результатами розгляду якої Другою кадровою комісією прийнято рішення про поважність причини неявки та перенесено дату іспитів (протоколи засідань другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №1 від 03 березня 2020 року (десяте питання порядку денного) та № 2 від 05 березня 2020 року (додаток 4 від 05.03.2020 № 39).
10. В подальшому третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур позивача включено до графіку складання іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, з визначенням дати складання іспиту на 11 червня 2020 року.
11. Однак ОСОБА_1 для складання іспиту у визначений кадровою комісією день та місце не з`явився та подав заяву від 06 червня 2020 року, у якій повідомив про перебування на лікуванні.
12. За результатами розгляду цієї заяви кадровою комісією прийнято рішення про поважність причини неявки та перенесено дату іспитів (протоколи засідань третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 11 червня 2020 року № 15-і та від 11 червня 2020 року № 13-з).
13. Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур позивача повторно включено до графіку складання іспитів на 11 листопада 2020 року.
14. 07 листопада 2020 року позивач подав заяву про перебування на лікуванні та перенесення дати складання іспитів, яка була розглянута кадровою комісією 09 листопада 2020 року, та протоколом від 11 листопада 2020 року № 3 зафіксовано повторну неявку ОСОБА_1 для складання іспиту (протоколи засідань шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 2 від 09 листопада 2020 року та № 3 від 11 листопада 2020 року).
15. У подальшому шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур позивача повторно включено до графіку складання іспитів на 26 лютого 2021 року.
16. У визначений комісією день та місце позивач не з`явився, подав заяву від 23 лютого 2021 року, у якій повідомив про перебування на лікуванні.
17. За результатами розгляду такої заяви кадровою комісією прийнято рішення про поважність причини неявки та перенесено дату іспитів (протокол засідання шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №16 від 26 лютого 2021 року).
18. Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур позивача втретє включено до графіку складання іспитів на 02 серпня 2021 року.
19. Проте у встановлені кадровою комісією дату, час та місце ОСОБА_1 для складання іспиту не прибув та подав заяву від 03 серпня 2021 року, в якій просив перенести дату складання іспиту у зв`язку з лікуванням та незадовільним станом здоров`я. Також у своїй заяві вказував, що документальне підтвердження про поважні причини неявки надасть у день, на який комісією буде перенесено проходження відповідного етапу атестації (протокол засідання шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 31 від 02 серпня 2020 року).
20. Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур позивача вчетверте включено до графіку складання іспитів на 15 грудня 2021 року.
21. Проте у встановлені кадровою комісією дату, час та місце ОСОБА_1 для складання іспиту не прибув та подав заяву від 15 грудня 2021 року з проханням перенести дату складання для нього іспиту по причині лікування та незадовільного стану здоров`я. Також у своїй заяві вказував, що документальне підтвердження про поважні причини неявки надасть у день, на який комісією буде перенесено проходження відповідного етапу атестації.
22. Рішенням комісії перенесено дату складання іспиту на 31 січня 2022 року (протоколи засідань шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 53 від 15 грудня 2021 року та №56 від 24 січня 2022 року).
23. Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора в розділі «Атестація прокурорів регіональних прокуратур» розміщено оголошення, що прокурори, які не з`явилися для участі у першому етапі атестації 15 грудня 2021 року, згідно з вимогами пункту 11 розділу 1 Порядку № 221 проходження прокурорами атестації, повинні надати документальне підтвердження причин неявки до початку складання 31 січня 2022 року іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювали повноваження прокурора.
Якщо вказані у списку прокурори не нададуть документальне підтвердження інформації про поважні причини неявки до початку іспиту 31 січня 2022 року, комісія ухвалює рішення по неуспішне проходження атестації такими прокурорами.
24. Однак 31 січня 2022 року ОСОБА_1 також не прибув для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
25. Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур 31 січня 2022 року зафіксовано відповідно до пункту 11 розділу 1 Порядку факт неявки прокурора ОСОБА_1 на іспит (додаток № 3 до протоколу № 57 від 31 січня 2022 року).
26. Інформація від ОСОБА_1 про причини його неявки на іспит до комісії 31 січня 2022 року не надійшла.
27. Тобто, ОСОБА_1 в період із 13 грудня 2021 року по 07 лютого 2022 року на адресу комісії не надано будь-якого документального підтвердження інформації про поважні причини неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту.
28. У зв`язку із цим комісією відповідно до пункту 11 розділу І, пунктів 13, 17 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221) ухвалено 07 лютого 2022 року рішення № 7 про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з неявкою.
29. Наказом Генерального прокурора від 06 травня 2022 року № 49к позивача звільнено з посади заступника прокурора Донецької області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 10 травня 2022 року.
30. Не погодившись з таким рішенням та наказом позивач звернувся до суду з вказаним позовом.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
31. Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції вказував про невиконання ОСОБА_1 вимог пункту 11 розділу 1 Порядку № 221 як щодо особистої обов`язкової участі прокурора на всіх етапах атестації, так і щодо надання документального підтвердження інформації про поважні причини неявки до початку складання відповідного іспиту.
32. Позивачем не було надано документальне підтвердження інформації про поважні причини неявки для складання іспиту 15 грудня 2021 року до початку перенесеного складення відповідного іспиту 31 січня 2022 року, що згідно з пунктом 11 Розділу І Порядку № 221 є підставою для ухвалення комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
33. Суд погодився з доводами відповідача про те, що повідомлення про наявність листка непрацездатності без його фактичного надання комісії (або його копії), не можна вважати документальним підтвердженням інформації про поважні причини неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту. При цьому суд звернув увагу на те, що ОСОБА_1 мав можливість надати до шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур витяг з Електронного реєстру листків непрацездатності.
34. Оскільки підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ) встановлено, що прокурори звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, то довід позивача про перевищення Генеральним прокурором повноважень не знайшов свого підтвердження.
35. Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове, брав до уваги те, що позивачем своєчасно направлено на адресу Офісу Генерального прокурора лист від 31 січня 2022 року про неможливість проходження атестації у зв`язку з хворобою. Такий лист був одержаний 03 березня 2022 року, однак не був переданий до кадрової комісії та не був врахований при вирішенні питання про поважність/неповажність неявки ОСОБА_1 для проходження атестації 31 січня 2022 року.
36. У протоколі № 59 Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 07 лютого 2022 року зазначено, що жодної інформації від ОСОБА_1 про причини неявки до комісії не надійшло, проте такий висновок спростований наданою позивачем інформацією, яка підтверджує направлення на адресу Офісу Генерального прокурора листа 31 січня 2022 року, у якому поінформовано про неможливість проходження атестації 31 січня 2022 року у зв`язку з хворобою.
37. Як висновок, суд апеляційної інстанції зазначив, що непередання відповідачем листа до Шістнадцятої кадрової комісії є порушенням прав позивача щодо проведення атестації.
38. У зв`язку зі скасуванням оскаржуваного рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 07 лютого 2022 року №7 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, також підлягає скасуванню і наказ Генерального прокурора від 06 травня 2022 року №49к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Донецької області та з органів прокуратури, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
39. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора звертав увагу на неправильне застосування норм матеріального права, яке полягає у помилковому тлумаченні пунктів 13, 17 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» у комплексі з пунктом 11 Порядку проходження прокурорами атестації.
40. Вказував про те, що дату складання іспиту для позивача кадровими комісіями було перенесено п`ять разів за його заявами.
41. На офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора в розділі «Атестація прокурорів регіональних прокуратур» 24 січня 2022 року розміщено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора на 31 січня 2022 року; зазначено, що «Прокурори, які згідно графіку проходитимуть іспит 31 січня 2022 року, можуть звертатися за адресою електронної пошти шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур: kadrcomreg16@gp.gov.ua».
42. Проте позивач проігнорував можливість направити свого листа від 31 січня 2022 року на електронну пошту шістнадцятої кадрової комісії, незважаючи на обізнаність про таку можливість.
43. Зі змісту пункту 11 Порядку № 221 і оголошення комісії від 24 січня 2022 року позивачу достовірно було відомо про необхідність подання до початку іспиту 31 січня 2022 року доказів поважності причин неприбуття 15 грудня 2021 року та наслідки ненадання документального підтвердження. Натомість позивач 31 січня 2022 року засобами поштового зв`язку надіслав заяву про перенесення тестування, усвідомлюючи, що таке відправлення не надійде до комісії до початку іспиту.
44. 04 лютого 2022 року до Офісу Генерального прокурора від ОСОБА_1 надійшла заява від 31 січня 2022 року про перенесення дати тестування на інший день через перебування на лікуванні, яка 08 лютого 2022 року передана до Департаменту кримінальної політики та захисту інвестицій для скерування до шістнадцятої кадрової комісії для розгляду. Відповідно, Офіс Генерального прокурора звертає увагу на помилковість висновку суду апеляційної інстанції про відповідальність саме Офісу щодо несвоєчасного передання вказаного листа до кадрової комісії.
45. Суд апеляційної інстанції не з`ясував поважність причин ненаправлення позивачем на адресу кадрової комісії у період з 15 грудня 2021 року по 31 січня 2022 року документів про його непрацездатність 15 грудня 2021 року, які він зобов`язувався надати. Не надав позивач таких доказів і суду.
46. Касатор вказує на ігнорування позивачем повідомлення на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора про необхідність подати документальне підтвердження причин попередньої неявки саме до початку складання іспиту 31 січня 2022 року.
47. Також вказував на обґрунтованість висновку суду першої інстанції про існування у позивача можливості надати кадровій комісії витяг з Електронного реєстру листків непрацездатності з огляду на доступність інформації з нього.
48. Відповідно до вимог Порядку № 221 у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, а також за відсутності документального підтвердження поважності причин неявки, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором, а тому шістнадцята кадрова комісія діяла правомірно при винесенні оскаржуваного рішення № 7 від 07 лютого 2022 року.
49. Оскільки рішення кадрової комісії не є рекомендаційним для суб`єкта звільнення, а є беззаперечною та остаточною підставою для видання наказу про звільнення прокурора згідно з положеннями Закону № 113-ІХ, то оскаржуваний наказ Генерального прокурора від 06 травня 2022 року № 49к є також правомірним.
50. Як підставу відкриття касаційного провадження Офіс Генерального прокурора вказував пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме відсутність висновку Верховного Суду з питань застосування пунктів 13, 17 розділу ІІ Закону №113-ІХ у комплексі з пунктом 11 Порядку №221 щодо належного та своєчасного повідомлення поважності причин неявки прокурора на визначений йому час атестації за обставин, коли повідомлення про наявність листка непрацездатності без його фактичного надання Комісії (або його копії), не можна вважати документальним підтвердженням інформації про поважні причини неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту.
51. Позивач у відзиві на касаційну скаргу просив залишити оскаржуване судове рішення без змін.
52. Звертав увагу на те, що Офіс Генерального прокурора на своєму офіційному веб-сайті жодного разу не вказав за якою адресою розміщується відповідна кадрова комісія.
53. У встановлений законом термін до шістнадцятої кадрової комісії ним подавалися відповідні відомості щодо поважності причин неявки для проходження іспитів (які були долучені до позовної заяви, проте не прийняті до уваги судом першої інстанції), а також двічі з цих питань спілкувався з секретарем комісії, про що вказував у позовній заяві. Проте касатор стверджує, що в період з 15 грудня 2021 року по 07 лютого 2022 року не було надано до кадрової комісії відповідного підтвердження.
54. Вказував на відповідність своїх дій вимогам пункту 11 Порядку № 221, оскільки заяву подав у день неприбуття для проходження іспиту (31 січня 2022 року), про що свідчить реєстрація поштової кореспонденції у відділені Укрпошти, а у зв`язку з хворобою на інфекційне захворювання, яка не давала можливості прибути до Офісу Генерального прокурора, не зміг особисто подати документальне підтвердження про причини неявки для проходження іспиту 15 грудня 2021 року. Тому у листі секретарю шістнадцятої кадрової комісії надав відомості про лист тимчасової непрацездатності про перебування на лікуванні з 15 грудня 2021 року. Сам листок непрацездатності, який виготовляється у електронному вигляді, отримати не зміг, за обставин, які були викладені у апеляційній скарзі та враховані судом апеляційної інстанції.
55. Донецька обласна прокуратура у касаційній скарзі також не погодилась з висновками суду апеляційної інстанції, які просила скасувати.
56. Звертала увагу на те, що суд не з`ясував поважність причин не направлення позивачем на адресу комісії у період з 17 грудня 2021 року по 31 січня 2022 року документів про його непрацездатність 15 грудня 2021 року, які він сам зобов`язувався надати комісії до 31 січня 2022 року. Такі дії вказують на невиконання прокурором вимог пункту 11 Порядку № 221 як щодо особистої обов`язкової участі на всіх етапах атестації, так і щодо надання документального підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складання відповідного іспиту.
57. Також позивачем було проігноровано повідомлення на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора про необхідність надання документального підтвердження причин неявки для участі у іспиті 15 грудня 2021 року до початку складання 31 січня 2022 року іспиту. Як і проігнорована можливість направити листа на електронну адресу шістнадцятої кадрової комісії, яка була вказана у офіційному оголошенні, а не засобами поштового зв`язку день в день.
58. Звертає увагу на можливість позивача надати до кадрової комісії витяг з Електронного реєстру листків непрацездатності відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 17 квітня 2019 року № 328.
59. Як підставу відкриття касаційного провадження Донецька обласна прокуратура вказує пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме відсутність висновку Верховного Суду з питань застосування пунктів 13, 17 розділу ІІ Закону №113-ІХ у комплексі з пунктом 11 Порядку №221 щодо належного та своєчасного повідомлення поважності причин неявки прокурора на визначений йому час атестації за обставин коли повідомлення про наявність листка непрацездатності без його фактичного надання Комісії (або його копії), не можна вважати документальним підтвердженням інформації про поважні причини неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту.
60. Позивач у відзиві на цю касаційну скаргу вказував на невідповідність оголошення кадрової комісії, розміщеного на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора, вимогам пункту 11 Порядку № 221, що було враховано судом апеляційної інстанції.
61. Також вказував, що суд апеляційної інстанції обґрунтовано прийняв до уваги підстави, за яких у період з 15 грудня 2021 року по 31 січня 2022 року позивач не надав документи, що підтверджують поважність неявки для проходження атестації 15 грудня 2021 року.
62. Звертав увагу на невідповідність змісту касаційної скарги вимогам частини четвертої статті 328 та пункту 4 частини другої статті 330 КАС України, а також її подання неуповноваженою особою.
63. Донецька обласна прокуратура подала додаткові пояснення у справі, в яких просила врахувати висновки Верховного Суду у справі № 640/8351/22 щодо обов`язку, визначеного пунктом 11 розділу І Порядку № 221.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
64. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити таке.
65. Касаційні провадження відкриті з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
66. Спірні правовідносини між сторонами склались щодо рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.
67. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
68. Проведення атестації прокурорів здійснювалося в силу вимог Закону №113-ІХ як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
69. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
70. Пунктом 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.
71. Пунктом 14 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію.
72. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.
73. Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у разі ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
74. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
75. Судами попередніх інстанцій встановлено та підтверджено матеріалами справи, що позивач неодноразово не з`являвся для проходження атестації вказуючи на хворобливий стан, що членами кадрових комісій було визнано поважними причинами неявки на іспит 05 березня 2020 року, 11 червня 2020 року, 11 листопада 2020 року, 26 лютого 2021 року, 02 серпня 2021 року.
76. 15 грудня 2021 року позивач також не з`явився для проходження атестації, надіслав заяву, у якій повідомив про проходження лікування та за станом здоров`я не може бути присутнім на іспиті, у зв`язку з чим просив перенести дату іспиту. Одночасно повідомив, що документальне підтвердження щодо поважності причини неявки на іспит у відповідності до вимог абзацу 4 пункту 11 Розділу І Порядку № 221 надасть у день, на який буде перенесено проходження відповідного етапу атестації.
77. Рішенням кадрової комісії перенесено дату складення іспиту на 31 січня 2022 року.
78. Відповідно до абзацу 6 пункту 11 Порядку № 221 інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
79. Як встановлено судами, 24 січня 2022 року на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора в розділі «Атестація прокурорів регіональних прокуратур» розміщено відповідне оголошення з повідомлення про необхідність надати документальне підтвердження причин неявки на іспит 15 грудня 2021 року до початку складання 31 січня 2022 року іспиту. Попереджено про наслідки невиконання вимоги - ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Також вказано, що прокурори, які згідно графіку проходитимуть іспит 31 січня 2022 року, можуть звертатися за адресою електронної пошти шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур: kadrcomreg16@gp.gov.ua.
80. Отже, прокурор Коршун Г.В. був належним чином повідомлений про дату складання іспиту та зобов`язання, покладені на нього кадровою комісією, а також про можливість звернутися на електронну адресу шістнадцятої кадрової комісії з метою прискорення комунікації між сторонами.
81. Однак 31 січня 2022 року позивач знову не з`явився для складання іспиту.
82. Шістнадцятою кадровою комісією факт неявки ОСОБА_1 31 січня 2022 року на іспит зафіксовано у протоколі № 57 від 31 січня 2022 року (Додаток 3 до протоколу).
83. У протоколі № 59 засідання шістнадцятої кадрової комісії від 07 лютого 2022 року зафіксовано, що жодної інформації від ОСОБА_1 про причини його неявки до комісії не надійшло. Так само, ОСОБА_1 в період з 13 грудня 2021 року по 07 лютого 2022 року на адресу комісії, в тому числі безпосередньо її секретарю, не надано будь-якого документального підтвердження інформації про поважні причини неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту.
84. За результатами голосування ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації позивачем (Додаток № 7 до протоколу).
85. Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, вказував на своєчасне направлення ним на адресу Офісу Генерального прокурора листа від 31 січня 2022 року, яким він інформував про неможливість проходження атестації у зв`язку з хворобою. Незважаючи на своєчасне отримання такого листа (03 лютого 2022 року), він не був переданий до шістнадцятої кадрової комісії для вирішення питання про поважність неявки прокурора, що є порушенням прав позивача.
86. Проте суд апеляційної інстанції не звернув увагу на те, що підставою для ухвалення 07 лютого 2022 року рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 іспиту було також і те, що прокурор не надав документальне підтвердження інформації про поважні причини неявки на іспит 15 грудня 2021 року до початку перенесеного складення відповідного іспиту 31 січня 2022 року.
87. Суд першої інстанції в цій частині обґрунтовано і правомірно звернув увагу, що ненадання позивачем такої підтверджуючої інформації відповідно до вимог пункту 11 Розділу І Порядку №221 є підставою для ухвалення комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.
88. У заяві від 31 січня 2022 року ОСОБА_1 додатково повідомив, що надати копію документу у підтвердження поважності причин неявки на атестацію 15 грудня 2021 року не має можливості з огляду на те, що був оформлений електронний лист непрацездатності, який на руки не видається. За повідомленням Донецької обласної прокуратури був оформлений електронний лист непрацездатності за № 2003892956-1 з 14 по 17 грудня 2021 року.
89. При цьому, позивач неодноразово звертаючись з заявами про неможливість з`явитися на іспит за станом здоров`я та проханням у зв`язку з цим перенести його складання на іншу дату, зобов`язувався надати документальне підтвердження поважності неприбуття у день, на який комісією буде перенесено атестацію. Отже, позивач мав обов`язок подбати про отримання підтверджуючих документів для подальшого їх надання за вимогою. Проте цього не було ним зроблено, що свідчить про нехтування своїми обов`язками щодо дотримання процедури проходження атестації, яка є обов`язковою для всіх в умовах реформування органів прокуратури.
90. Таким чином, можна зробити висновок про допущену зі сторони позивача бездіяльність з огляду на обізнаність із правилами атестування й наслідками їх недотримання. Це підтверджується поданою 11 жовтня 2019 року заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у якій він вказав про ознайомлення з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розумів правові наслідки непроходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-ІХ.
91. Колегія суддів вважає слушним висновок суду першої інстанції про можливість надати до шістнадцятої кадрової комісії витяг з Електронного реєстру листків непрацездатності як доказ поважності неприбуття на іспит 15 грудня 2021 року.
92. Так, відповідно до абзацу 8 пункту 19 Порядку організації ведення Електронного реєстру листків непрацездатності та надання інформації з нього, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 квітня 2019 року № 328, доступ до інформації з Реєстру, зазначеної в цьому пункті, є вільним, не потребує електронної ідентифікації користувача на порталі послуг.
93. Витяг з Електронного реєстру листків непрацездатності позивач мав можливість отримати за допомогою порталу електронних послуг Пенсійного фонду України. Розділом ІV Положення про організацію прийому та обслуговування осіб, які звертаються до органів Пенсійного фонду України, затвердженого постановою правління Пенсійного фонду України від 30 липня 2015 року № 13-1, врегульовано питання надання органами Пенсійного фонду послуг в електронній формі, що здійснюється з використанням технологій віддаленого доступу (вебтехнологій) та автоматизованої передачі і обробки інформації.
94. Також слід зазначити, що надісланий 31 січня 2022 року засобами поштового зв`язку лист без документального підтвердження поважності причин неявки на іспит, зареєстрований у Офісі Генерального прокурора 04 лютого 2022 року, не є своєчасним виконанням позивачем вимоги кадрової комісії. Несвоєчасна передача на розгляд шістнадцятій кадровій комісії такої заяви не впливає на правильність дій відповідача у спірній ситуації та не свідчить про порушення прав позивача щодо проведення атестації відносно нього.
95. Прийняття того чи іншого рішення за результатами проведеної атестації та за результатами голосування є дискреційними повноваженнями кадрової комісії.
96. Суд першої інстанції правомірно не погодився з доводами позивача про перевищення Генеральним прокурором повноважень при звільненні його з посади заступника прокурора Донецької області з огляду на положення пункту 8 частини першої статті 39 та пункту 3 частини першої статті 9 Закону України «Про прокуратуру».
97. Отже, оскаржуваний наказ Генерального прокурора від 06 травня 2022 року №49к виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають.
98. Враховуючи те, що позовні вимоги щодо поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.
99. З урахуванням наведеного, Верховний Суд приходить до висновку, що суд апеляційної інстанції помилково скасував законне рішення суду першої інстанції, який дійшов правильного висновку по суті спору в цій справі.
100. Частиною першою статті 352 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
101. З урахуванням наведеного, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного судового рішення суду апеляційної інстанції та залишення в силі рішення суду першої інстанції.
102. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 341 345 356 КАС України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури задовольнити.
Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 12 квітня 2023 року скасувати, а рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 31 жовтня 2022 року у справі №280/3460/22 залишити в силі.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.
...........................
...........................
...........................
М.В. Білак
О.А. Губська
Н.М. Мартинюк,
Судді Верховного Суду