11.12.2024

№ 280/786/21

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2024 року

м. Київ

справа № 280/786/21

провадження № К/990/12008/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Жука А.В.,

суддів: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції справу

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі та на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою адвоката Авраменко Аліси Сергіївни - представника ОСОБА_1 на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року (у складі головуючого судді Киселя Р.В.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2021 року (у складі колегії суддів: головуючого судді - Шлай А.В. (доповідач), суддів: Кругового О.О., Прокопчук Т.С.) у справі №280/786/21,

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернулась до суду з позовом до Запорізької обласної прокуратури (далі - відповідач-1) та Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2) про визнання протиправним та скасування рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізону (на правах місцевих) за №23 від 23.11.2020 про неуспішне проходження атестації за результатами складання спиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноваження прокурора (далі - Рішення від 23.11.2020 №23); визнання протиправним та скасування наказу керівника Запорізької обласної прокуратури №2485к від 24.12.2020 про звільнення з посади прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 29.12.2020; поновлення в органах прокуратури Запорізької області з 30.12.2020; поновлення на посаді прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області або на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженням в органах Запорізької обласної прокуратури, з 30.12.2020; стягнення із Запорізької обласної прокуратури середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 30.12.2020 і до моменту фактичного поновлення на роботі.

2. В обґрунтування позовних вимог зазначалося, що під час проведення іспиту (перший етап атестації) мала місце некоректна робота програмно-апаратного комплексу, на якому проводилось тестування, та 28.10.2020 на електронну пошту кадрової комісії була надіслана заява про надання можливості ознайомитися із результатами тестування, а також надання можливості пройти тестування повторно, у задоволенні якої було відмовлено. Позивач вважає Рішення від 23.11.2020 №23 та спірний наказ про звільнення протиправними, зазначає, що такі прийняті із порушенням чинного законодавства, є необґрунтованими, не відповідають принципу рівності перед законом та безсторонності, містять ознаки дискримінації та непропорційності.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

3. Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 15.04.2021, позовні вимоги задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Запорізької обласної прокуратури №2485к від 24.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 29.12.2020.

Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури Запорізької області з 30.12.2020. Поновлено ОСОБА_1 на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженням прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області в органах Запорізької обласної прокуратури з 30.12.2020.

Стягнуто із Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 , середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, за період з 30.12.2020 по 15.04.2021 в сумі 72 573,28 грн.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

4. Суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації з огляду на дотримання відповідачами процедури призначення та проведення анонімного тестування прокурорів та ненабранням позивачем за наслідками такого тестування прохідної кількості балів. Разом з цим, позивача із займаної посади звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697, відповідно до змісту якої прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Суд першої інстанції указав, що реорганізація прокуратури Запорізької області у відповідності до передбаченого законом порядку не здійснювалася.

5. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 09.11.2021 апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури задоволено. Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 15.04.2021 у справі № 280/786/21 скасовано в частині задоволених позовних вимог ОСОБА_1 та ухвалено в цій частині нове рішення про відмову у задоволенні позову. В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.

6. Суд апеляційної інстанції виходив з того, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону №113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII; звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором; юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

7. Суд апеляційної інстанції дійшов висновків про відсутність підстав для задоволення позовної вимоги про визнання протиправним та скасування спірного наказу про звільнення, оскільки останній видано відповідачем-1 на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; у зв`язку із цим не підлягають задоволенню решта позовних вимог.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та заперечень на неї

8. Адвокат Авраменко А.С. - представник ОСОБА_1 звернулася до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить: 1) скасувати постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09.11.2021 у справі №280/786/21; 2) скасувати рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 15.04.2021 у справі №280/786/21 в частині відмовлених позовних вимог про визнання протиправним та скасування Рішення від 23.11.2020 №23 та прийняти нову постанову в цій частині; 3) визнати протиправним та скасувати Рішення від 23.11.2020 №23; 4) в іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.

9. Обґрунтовуючи касаційну скаргу, скаржник, посилаючись на пункт 1 частини четвертої статі 328 КАС України, зазначає, що судом апеляційної інстанції ухвалено судове рішення без урахування висновку Верховного Суду, який викладено:

- у постановах Верховного Суду від 03.06.2021 у справі №640/9398/20 та від 24.06.2021 у справі №280/5009/20, щодо застосування положення пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 без врахування приписів положень пункту 7 розділу І та пункту 2 розділу V Порядку №221;

- у постановах Верховного Суду від 02.12.2021 у справі №640/25187/19 та від 13.05.2021 у справі №120/3458/20-а, щодо застосування приписів пункту 1 розділу І Порядку №221 та положення абзацу 3 пункту 12 Порядку №233.

10. Крім цього, підставою касаційного оскарження у даній справі скаржник зазначає пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування у подібних правовідносинах:

- пункту 14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, пункту 3 розділу І Порядку №221 щодо забезпечення кадровою комісією прозорості процедури атестації, що передбачає обов`язок останньої надати прокурору матеріали пройденого ним тестування задля забезпечення можливості оскарження ним результатів такого тестування;

- абзацу першого пункту 18 Порядку №233 при формуванні та розподілу списків прокурорів між кадровими комісіями.

11. Представник позивача указує, що при проведенні тестування на виділеній позивачу комп`ютерній техніці систематично виникали технічні несправності, а Першою кадровою комісією з формальних підстав було відмовлено в задоволенні заяви позивача в частині надання можливості повторно скласти іспит. Поряд з цим, позивач вважає, що наданий суду відповідачем роздруківок тестових завдань іспиту засвідчив, що як мінімум на три питання ОСОБА_1 надала вірні відповіді. На переконання представника позивача, спірне рішення кадрової комісії не містить мотивів, з яких комісія дійшла висновку про неуспішне проходження позивачем атестації і воно фактично засноване на припущеннях того, що позивач набрала 68 балів із 70 необхідних.

12. Представник позивача також зауважує, що не надавши позивачу у відповідь на заяву роздруківку тестів, кадрова комісія не забезпечила прозорості процедури атестації. Також зазначає, що в ході судового розгляду відповідачами не надано погодження Генерального прокурора про розподілення списку від 09.10.2020, відповідно до якого ОСОБА_1 включена 26.10.2020 для проходження атестації у складі групи 3 саме Першій кадровій комісії.

13. У відзиві на касаційну скаргу відповідач-2 просить залишити без задоволення касаційну скаргу позивача, а оскаржуване судове рішення - без змін. Відповідач-1 просить відмовити в задоволенні касаційної скарги позивача.

ІІ. РУХ АДМІНІСТРАТИВНОЇ СПРАВИ В СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

14. Касаційна скарга представника позивача до Верховного Суду надійшла 18.05.2022.

15. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.05.2022 визначено склад колегії суддів: Жук А.В. - головуючий суддя, судді: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.

16. Ухвалою Верховного Суду від 26.05.2022 відкрито касаційне провадження за скаргою адвоката Авраменко Аліси Сергіївни - представника ОСОБА_1 на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 15.04.2021 та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09.11.2021 у справі №280/786/21.

17. Ухвалою Верховного Суду від 05.12.2024 справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.

ІІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

18. Судами попередніх інстанції встановлено, що із серпня 2012 року позивачка працювала в органах прокуратури України, з 2013 року - на прокурорських посадах, та станом на день видання спірного наказу працювала на посаді прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області, на яку була призначена наказом прокурора Запорізької області від 31.05.2013 №539к.

19. На виконання вимог пункту 10 розділу ІІ Закону №113-IX, за формою додатку 2 до Порядку №221 позивачем на ім`я Генерального прокурора 08.10.2020 була подана заява про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

20. Рішенням Першої, Другої, Третьої та Четвертої кадрових комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.10.2020 був затверджений графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого позивачку було включено до 3 групи прокурорів, чий іспит був призначений на 26.10.2020 під номером 55. Зазначений графік був розміщений в мережі Інтернет.

21. 26 жовтня 2020 року позивач проходила перший етап атестації - тестування на знання та уміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за наслідками якого набрала 68 балів з необхідних для успішного проходження першого етапу - 70.

22. Протоколом №7 засідання Першої кадрової комісії від 26.10.2020 затверджено список осіб, які 26.10.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (додаток №2 до протоколу), в який позивачку включено під номером 17.

23. 28 жовтня 2020 року позивачем на адресу Першої кадрової комісії був надісланий електронний лист із заявою про надання можливості перездати іспит, обґрунтований некоректною роботою програмно-апаратного комплексу.

24. Відповідно до протоколу засідання Першої кадрової комісії №9 від 03.11.2020 заяву позивача щодо повторного складання іспиту було розглянуто та відмовлено у її задоволенні, зазначено про необґрунтованість заяви. В частині надання роздруківки тестування заяву позивача задоволено, роз`яснено про необхідність звернення до відповідача-2 для отримання такої роздруківки. 05 листопада 2020 року позивачу на електронну адресу була надіслана відповідь за наслідками розгляду заяви від 26.10.2020.

25. Протоколом №13 від 23.11.2020 ухвалено рішення №23 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а 24.12.2020 керівником Запорізької обласної прокуратури був виданий наказ №2485к про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури Запорізької області з 29.12.2020 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ ТА ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

26. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

27. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України)

28. Згідно з частиною третьою статті 341 КАС України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

29. Перевіривши за матеріалами справи доводи касаційної скарги, які стали підставами для відкриття даного касаційного провадження та правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права і процесуального права, колегія суддів зазначає наступне.

30. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

31. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі і по тексту - Закон №113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону України «Про прокуратуру» (далі і по тексту - Закон №1697-VII) внесено зміни. Зокрема, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону №1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113-ІХ. Також, у тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури» відповідно.

32. Відповідно до абзацу першого пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

33. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

34. Згідно з пунктами 11- 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

35. Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису (пункт 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

36. Відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

37. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

38. За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

39. Атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (пункт 1 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі і по тексту - Порядок №221).

40. Відповідно до пунктів 2-4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

41. Як обумовлено пунктом 7 розділу І Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

42. Згідно з пунктом 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

43. Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку (пункт 9 розділу І Порядку №221).

44. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

45. Розділ ІІ Порядку №221 визначає питань складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап тестування).

46. Відповідно до пунктів 3-5 розділу ІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

47. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку №221).

48. Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

49. На підставі пункту 2 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок №233) комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

50. За правилами пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

51. Відповідно до абзацу першого пункту 18 Порядку №233 при реалізації комісіями повноважень з проведення атестації, списки прокурорів формуються рівномірно в алфавітному порядку перед кожним етапом атестації та розподіляються між комісіями за погодженням з Генеральним прокурором. Включення прокурора до списку, що формується перед першим етапом атестації, здійснюється лише за умови відповідності його заяви формі, визначеній у додатку 2 до Порядку проходження прокурорами атестації.

52. Спір у цій справі виник, зв`язку із проходженням ОСОБА_1 атестації прокурорів та ухваленням Першою кадровою комісією Рішення від 23.11.2020 №23.

53. Матеріалами справи підтверджується, що позивач подала на ім`я Генерального прокурора заяву встановленого зразка та просила допустити її до проходження атестації

54. У такій заяві позивач підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.

55. Отже, позивач фактично погодилася із встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в окружній прокуратурі та проведення атестації.

56. Водночас, як випливає із оскаржуваного рішення кадрової комісії, за результатами проходження позивачем першого етапу атестації на предмет дослідження рівня його знань та умінь у застосуванні закону, позивач набрала 68 з мінімально необхідних 70 балів.

57. Ці результати відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність, та судами попередніх інстанції не було встановлено, що у примітках до цієї відомості були зазначені будь-які зауваження щодо процедури та порядку складання іспиту.

58. Як вже зазначалося вище, згідно з пунктом 5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Також, відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

59. Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться у пункті 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

60. У зв`язку із цим, Першою кадровою комісією правомірно прийнято оскаржуване рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

61. Верховний Суд у постановах від 25.11.2021 у справі №160/5745/20 та від 19.05.2022 у справі №120/2170/20-а зазначав, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно, набрання прокурором за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час атестації менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації.

62. Колегія суддів додатково звертає увагу, що на цьому етапі (іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора) рішення про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів.

63. Інше мотивування та обґрунтування рішення кадрової комісії ніж зазначення кількості набраних прокурором балів Порядком №221 не передбачено. У пункті 5 Розділу ІІ та пункті 6 розділу ІІІ цього Порядку чітко визначено, що відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання ним за результатами складення іспиту меншої кількості балів, ніж прохідний бал.

64. В контексті наведеного слід дійти висновку, що в оскаржуваному рішенні кадрової комісії відповідно до вимог пункту 12 Порядку №233 зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме - набрання позивачем менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Будь-яких інших обґрунтувань чи наведення мотивів, ураховуючи специфіку складення іспиту у формі анонімного тестування, таке рішення не потребує.

65. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у постанові від 17.08.2022 у справі №380/4548/20, від 27.09.2022 у справі №160/5072/20, від 14.11.2024 у справі №500/391/21.

66. Судами першої та апеляційної інстанції також встановлено, що через два дні після складання тестування, позивачем була подана заява щодо надання можливості повторно здати іспит у зв`язку з періодичними проблемами у роботі комп`ютеру.

67. З приводу зазначеного Верховний Суд звертає увагу, що тестування позивачем було завершено. Відомості про те, що під час проведення тестування складались акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин, та про те, що ОСОБА_1 під час проведення тестування подавала будь які заяви до комісії, відсутні. Позивач фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершила тестування. А відтак, подання заяви про повторне проходження атестації, в контексті встановлених обставин, може свідчити про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.

68. Верховний Суд наголошує, що у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування, єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, та просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в цьому разі, як свідчать обставини справи, не було.

69. Подібний висновок висловлений Верховним Судом, зокрема, у постановах від 27.09.2022 у справі №160/5072/20, від 26.05.2022 у справі №160/6479/20 та №300/1157/20, від 25.11.2021 у справі №160/5745/20, від 20.10.2021 у справі №440/2700/20 та інших.

70. У такому контексті Верховний Суд також зазначає, що під час прийняття рішень про успішне (неуспішне) проходження прокурором атестації кадрові комісії зобов`язані належним чином розглянути подані прокурорами заяви, врахувавши всі обставини, що можуть мати значення при прийнятті відповідного рішення. Водночас розгляд таких заяв кадровими комісіями не є тотожним їхньому обов`язку повторно призначати тестування прокурора у разі наявності його заяви, зокрема про технічні збої у роботі комп`ютерної програми, адже зважаючи на приписи пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та пункту 7 розділу І Порядку №221 повторне проходження прокурором одного з етапів атестації допускається лише у тому випадку, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора. Звідси слідує, що такі обставини не можуть бути виявлені (встановлені) окрім того, як під час самого тестування (указаний висновок висловлений Верховним Судом, зокрема, у постанові від 21.12.2022 у справі №240/7715/20).

71. Водночас, судами попередніх інстанцій було встановлено, що заява позивача була розглянута.

72. Враховуючи наведене, суди попередніх інстанцій дійшли вірних висновків щодо правомірності оскаржуваного рішення кадрової комісії та відсутності підстав для його скасування, і доводи касаційної скарги позивача, які стали підставами для відкриття касаційного провадження, не спростовують цих та наведених вище висновків.

73. При цьому, колегія суддів відхиляє посилання позивача на постанови Верховного Суду від 03.06.2021 у справі №640/9398/20, від 24.06.2021 у справі №280/5009/20, від 02.12.2021 у справі №640/25187/19 та від 13.05.2021 у справі №120/3458/20-а, оскільки правовідносини у таких справах не є подібними зі спірними правовідносинами. Отже не знаходять свого підтвердження доводи касаційної скарги позивача, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, виходячи із пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

74. Отже, відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині оскарження Рішення Першої кадрової комісії від 23.11.2020 №23, суди попередніх інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

75. Щодо доводів представника позивача про обмеження в перевірці результатів тестування та, на переконання скаржника, не забезпечення прозорості процедури атестації, колегія суддів зазначає таке.

76. Матеріалами справи підтверджується, що на заяву позивача про Першою кадровою комісією було повідомлено, що для отримання роздрукованого примірника результатів складання іспиту ОСОБА_1 необхідно звернутися із відповідною заявою до Офісу Генерального прокурора.

77. Більше того, відповідачем-2 до матеріалів справи доданий звіт іспиту, який проходила позивач, через що твердження представника позивача в цій частині є необґрунтованим.

78. Щодо посилань касатора на не надання відповідачами погодження формування та розподілу списків прокурорів між кадровими комісіями, слід зазначити, що такі дії кадрової комісії скаржником не оскаржуються в судовому порядку та виходять за межі судового контролю в цій справі.

79. Таким чином, враховуючи правомірність спірного рішення Першої кадрової комісії, суд апеляційної інстанції дійшов вірного висновку про відсутність підстав для скасування оскаржуваного наказу про звільнення, оскільки фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону №113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

80. Звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

81. Указані висновки відповідають усталеній правовій позиції Верховного Суду у цій категорії справ, а позивач не обґрунтовує підставами касаційного оскарження висновки суду апеляційної інстанцій в цій частині.

82. Отже, скасовуючи рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог із прийняттям в цій частині постанови про відмову в задоволенні позову, суд апеляційної інстанції не допустив неправильного застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

83. Відповідно до частин першої-четвертої статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

84. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина п`ята статті 242 КАС України).

85. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

86. Враховуючи наведене, перевіривши за матеріалами справи доводи касаційної скарги, які стали підставами для відкриття даного касаційного провадження, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновків, що касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

87. Колегія суддів вважає, що в контексті обставин цієї справи Судом надано відповідь на всі доводи, які можуть вплинути на правильне вирішення справи на цій стадії судового розгляду.

88. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 242 341 345 349 350 355 356 359 КАС України, Верховний Суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу адвоката Авраменко Аліси Сергіївни - представника ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2021 року у справі №280/786/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не оскаржується

..................................

А.В. Жук

Н.М. Мартинюк

Ж.М. Мельник-Томенко

Судді Верховного Суду