№ 320/17223/21

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня 2024 року

м. Київ

справа № 320/17223/21

адміністративне провадження № К/990/13774/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мацедонської В. Е.,

суддів: Білак М. В., Губської О.А.,

розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 до Київської митниці про визнання протиправним та скасування наказу та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2022 року (головуючий суддя Ганечко О.М., судді: Кузьменко В.В., Василенко Я.М.)

І. Суть спору

У грудні 2021 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивачка) звернулась до Київського окружного адміністративного суду із позовом до Київської митниці (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування наказу № 747-о від 08 листопада 2021 року в частині відсторонення ОСОБА_1 від роботи; зобов`язання поновити на роботі шляхом допуску позивачки до роботи на посаді головного державного інспектору відділу митного оформлення №6 митного поста "Бориспіль"; стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначила про протиправність наказу відповідача щодо відсторонення її від роботи у зв`язку з непроведенням профілактичних щеплень проти COVID-19. При цьому вказує, що Законом України «Про державну службу» (далі Закон 889-VIII) не передбачено такої підстави для відсторонення як відмова чи ухилення від здійснення обов`язкового щеплення. Водночас, вказаний Закон 889-VIII містить вичерпний перелік умов та підстав для відсторонення державного службовця.

Також в обґрунтування позовних вимог позивачка наголошувала на відсутності у спірному наказі належних законодавчо визначених підстав для відсторонення її від роботи. Крім того, ОСОБА_1 вказала про протиправність втручання відповідача щодо її права на працю через примушування до щеплення, через що остання позбавлена можливості заробляти собі на життя власною працею, та у зв`язку з чим порушені права позивачки підлягають захисту та відновленню.

А тому, оскільки вказаний наказ є незаконним, порушує низку конституційних прав позивачки, просила визнати протиправним та скасувати наказ № 747-о від 08 листопада 2021 року в частині відсторонення позивачки, зобов`язати відповідача поновити останню на роботі, нарахувати та виплатити середній заробіток за весь час відсторонення від роботи.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи.

ОСОБА_1 прийнята на роботу до Київської митниці ДФС з 01 грудня 2015 року. Наказом № 227-о від 15 липня 2021 року позивачку призначено на посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення № 6 митного поста «Бориспіль».

Наказом Київської митниці Державної митної служби України від 08 листопада 2021 року № 747-о «Про відсторонення від роботи» вказано, зокрема, відсторонити від роботи з 08 листопада 2021 року посадових осіб та працівників Київської митниці, які відмовляються або ухиляються від проведення профілактичних щеплень проти COVID-19, обов`язковість яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 04 жовтня 2021 року № 2153, згідно списку.

Відповідно до вказаного списку, пунктом 9 визначено ОСОБА_1 .

Згідно аркушу ознайомлення з наказом Київської митниці від 08 листопада 2021 року № 747-о, позивачка ознайомилась із зазначеним наказом 10 листопада 2021 року та висловила свою письмову незгоду із вказаним наказом.

При цьому, відповідно до даних, наданих як позивачкою, так і відповідачем, 02 грудня 2021 року ОСОБА_1 проведено першу дозу вакцинації проти COVID-19.

У зв`язку із усуненням причин, що зумовили відсторонення від роботи, Київською митницею Державної митної служби України 06 грудня 2021 року видано наказ № 888-о, яким внесено зміни до наказу № 747-о від 08 листопада 2021 року та визнано його таким, який втратив чинність в частині пункту 9 Списку посадових осіб та працівників Київської митниці, які відсторонені від роботи.

Вважаючи протиправним відсторонення від роботи у зв`язку з непроведенням профілактичних щеплень проти COVID-19, позивачка звернулась до суду з позовом до суду.

ІІІ. Рішення судів попередніх інстанцій та мотиви їх ухвалення.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 21 липня 2022 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним наказ Київської митниці Державної митної служби України від 08 листопада 2021 року № 747-о "Про відсторонення від роботи", в частині відсторонення ОСОБА_1 Стягнуто з Київської митниці Державної митної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час незаконного відсторонення від роботи за період з 08 листопада 2021 року по 06 грудня 2021 року. У задоволенні решти вимог адміністративного позову відмовлено.

Суд першої інстанції, частково задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що вакцинація від COVID-19 не включена до календаря щеплень як обов`язкова. Відтак, суд дійшов висновку, що наказом відповідача про відсторонення позивачки від роботи без збереження заробітної плати порушено її право на працю. Водночас, оскільки оскаржуваний наказ в частині відсторонення позивачки втратив чинність, тому скасуванню не підлягає, однак є протиправним. При цьому на користь позивачки підлягає стягненню середній заробіток за час незаконного відсторонення за період з 08 листопада 2021 року по 06 грудня 2021 року.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2022 року рішення Київського окружного адміністративного суду від 21 липня 2022 року - скасовано, прийнято нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду попередньої інстанції та відмовляючи у задоволенні позовних вимог, виходив з того, що пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України № 1236 від 09 грудня 2020 року (з урахуванням змін, внесених постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року №1096) встановлено порядок відсторонення від роботи, який визначає умови та підстави відсторонення, час відсторонення та його документальне оформлення певним чином.

Суд наголосив на тому, що у даному випадку відсторонення не пов`язано із дисциплінарним порушенням чи провадженням, а пов`язано з іншими законодавчими підставами, що вказує на помилковість правових позицій позивачки у наведеному аспекті. Так, до спірних правовідносин підлягає застосуванню стаття 46 КЗпП України, відповідно до якої відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі, в тому числі, в інших випадках, передбачених законодавством.

Термін «законодавство» має широке значення, включає в себе, у тому числі спектр урядових рішень та інших підзаконних актів.

Так, законодавством передбачено, зокрема, статтею 12 Закону України від 06 квітня 2000 року №1645-ІІІ та постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 (зі змінами. внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096), відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень.

Разом з тим, ОСОБА_1 02 грудня 2021 року проведено першу дозу вакцинації проти COVID-19, що сторонами не заперечується.

Тобто, фактично, позивачка погодилась із встановленим обов`язком проведення щеплення, як умовою для допуску до роботи, та у зв`язку із усуненням причин, що зумовили відсторонення від роботи, відповідачем видано наказ, яким внесено зміни до наказу про відсторонення позивачки від роботи та визнано його таким, що втратив чинність в частині пункту 9 Списку посадових осіб та працівників, які відсторонені від роботи.

А тому вважати оскаржуваний наказ протиправним немає підстав, оскільки такий втратив чинність у частині щодо позивачки та станом на дату звернення до суду з даним позовом не порушує її прав.

При цьому, суд наголосив, що тимчасове увільнення від виконання службових обов`язків у порядку відсторонення від роботи, в даному випадку, не є звільненням зі служби, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має за мету відвернення та/або попередження негативних наслідків. Належність позивачки за посадою (напрямком діяльності) до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щеплення, сторонами не спростовано.

Щодо оплати праці за період відсторонення від роботи, суд указав, що оплата праці здійснюється за виконання роботи, для державних службовців - за виконання посадових обов`язків. Оскільки при відстороненні від роботи державним службовцем посадові обов`язки не виконуються, відсутні підстави для виплати заробітної плати за період відсторонення.

IV. Провадження в суді касаційної інстанції

13 квітня 2023 року ОСОБА_1 звернулась до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2022 року.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 08 травня 2023 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу (у зв`язку із звільненням судді ОСОБА_2 у відставку та у зв`язку із обранням до Великої Палати Верховного Суду судді Шевцової Н.В., які входили до складу колегії суддів,) визначено новий склад колегії суддів, до якого входять: суддя-доповідач Мацедонська В.Е., судді - Білак М.В., Губська О.А.

V. Касаційне оскарження

У касаційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2022 року та залишити в силі рішення Київського окружного адміністративного суду від 21 липня 2022 року.

На обґрунтування позиції, позивачка зазначає, що судом апеляційної інстанції не враховано висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21 щодо застосування статей 3 43 45 49 64 92 Конституції України, статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» від 24 лютого 1994 року №4004-ХІІ (далі - Закон № 4004-ХІІ), статті 2-1 КЗпП України.

Позиція скаржниці полягає в тому, що суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку про необхідність відсторонення позивачки від роботи, оскільки обов`язок здійснити профілактичне щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19 встановлений нормативно-правовими актами, що суперечить статтям 64 92 Конституції України.

Від відповідача надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому останній просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2022 року - без змін.

В обґрунтування відповідач вказує, що відсторонення позивачки відбулось на законних підставах, зважаючи на її ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень, з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19.

VІ. Релевантні джерела права й акти їх застосування. Оцінка Верховного Суду

Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), зазначає, що перегляд оскаржуваних судових рішень буде здійснюватися в межах касаційної скарги.

Стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини першої-третьої статті 30 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» держава забезпечує планомірне науково обґрунтоване попередження, лікування, локалізацію та ліквідацію масових інфекційних захворювань.

Особи, які є носіями збудників інфекційних захворювань, небезпечних для населення, усуваються від роботи та іншої діяльності, яка може сприяти поширенню інфекційних хвороб, і підлягають медичному нагляду і лікуванню за рахунок держави з виплатою в разі потреби допомоги по соціальному страхуванню. Щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов`язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України.

У разі загрози виникнення або поширення епідемічних захворювань Кабінетом Міністрів України у порядку, встановленому законом можуть запроваджуватися особливі умови і режими праці, навчання, пересування і перевезення на всій території України або в окремих її місцевостях, спрямовані на запобігання поширенню та ліквідацію цих захворювань.

Відповідно до частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Положеннями статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» визначено, що профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими.

Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Групи населення та категорії працівників, які підлягають профілактичним щепленням, у тому числі обов`язковим, а також порядок і терміни їх проведення визначаються центральним органом виконавчої влади в галузі охорони здоров`я.

Відповідно до статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», пункту 8 Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, наказом Міністерства охорони здоров`я України 04 жовтня 2021 року №2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153).

Згідно з цим Переліком обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники, зокрема, центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів.

Статтею 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» уповноважено Кабінет Міністрів України встановлювати та відміняти карантин.

Частиною другою статті 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що питання про встановлення карантину порушує перед Кабінетом Міністрів України центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, за поданням головного державного санітарного лікаря України.

За приписами пункту 1 Постанови Кабінету Міністрів України «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» №1236 від 09 грудня 2020 року, установлено з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, з 19 грудня 2020 року до 31 грудня 2021 року на території України карантин.

Постановою Кабінету Міністрів України №1096 від 20 жовтня 2021 року доповнено постанову Кабінету Міністрів України № 1236 від 09 грудня 2020 року, зокрема, пунктом 41-6, відповідно до якого зобов`язано керівників державних органів (державної служби), керівників підприємств, установ та організацій забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 04 жовтня 2021 року № 2153 (далі - перелік);

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Приписами частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу» визначено, що дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Відповідно до статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Спірним питанням у цій справі є правомірність відсторонення позивачки від роботи з підстав відсутності підтвердження проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти СОVID-19.

Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України, а також надаючи оцінку правильності застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, враховує, що Велика Палата Верховного Суду за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 висловила правовий висновок, який підлягає врахуванню у цьому касаційному провадженні та полягає у наступному.

Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21, досліджуючи питання відсторонення від роботи працівника, який не пройшов обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19 на підставі закону, дійшла висновку про те, що обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року №1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

Велика Палата Верховного Суду зауважила, що відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

Надаючи відповідь на питання чи переслідувало втручання у право позивачки на повагу до її приватного життя легітимну мету, що випливає зі змісту пункту 2 статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Велика Палата Верховного Суду не вбачала підстав для сумнівів у тому, що у відповідний період Україна, поряд з іншими державами, зазнала значних труднощів у сфері охорони здоров`я. Згідно зі статистичними даними в середньому у 2021 році від COVID-19 в Україні помирало 7 168 осіб на місяць. Коронавірусна інфекція COVID-19 у тому році стала другою за частотою причиною смертей українців (12 %) після серцево-судинних захворювань (60,2 %). Вказане зумовлювало необхідність вжиття державою певних обмежувальних заходів, пов`язаних, зокрема, із втручанням у право на повагу до приватного життя для захисту здоров`я населення від хвороби, яка може становити серйозну небезпеку, а саме для запобігання подальшому її поширенню, попередження важких ускладнень у хворих на COVID-19, мінімізації серед них кількості летальних випадків. Така мета відповідно до пункту 2 статті 8 Конвенції є легітимною. Встановивши обов`язковість щеплення проти COVID-19 для окремих категорій працівників як умову продовження виконання ними трудових обов`язків, держава намагалася досягнути цієї мети.

Водночас у вказаній постанові Велика Палата Верховного Суду зауважила, що нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

Досліджуючи питання, чи було відсторонення позивачки від роботи нагально необхідним і пропорційним легітимній меті втручання в її право на повагу до приватного життя, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21 зауважила, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21 дійшла висновку, що при розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті).

Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивачка працює на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення № 6 митного поста «Бориспіль».

Формально ОСОБА_1 належить до числа працівників, які підлягали обов`язковому профілактичному щепленню від COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Водночас з обсягу встановлених обставин справи вбачається, що суд апеляційної інстанції не врахував, що застосування до позивачки такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми або неможливість встановлення їй іншої форми організації праці.

Верховний Суд зауважує на тому, що судом апеляційної інстанції не встановлено фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи, і докази протилежного відповідач не надав. У судах першої та апеляційної інстанцій відповідач не стверджував, що позивачка, обіймаючи посаду інспектора відділу митного оформлення №6 митного поста "Бориспіль", могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників відділу, поста або іншим чином створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв її заробітку.

ОСОБА_1 відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала у відділі митного оформлення № 6 митного поста "Бориспіль", всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19.

Ураховуючи наведене, таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Таким чином, Верховний Суд дійшов висновку, що постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню, оскільки Шостий апеляційний адміністративний суд помилково вважає, що наказ про відсторонення ОСОБА_1 від роботи є законним, оскільки дії відповідача, як роботодавця, в цьому випадку, щонайменше, були непропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи.

Водночас, колегія суддів зауважує, що судом першої інстанції було відмовлено у задоволенні вимоги про зобов`язання Київську митницю Державної митної служби України забезпечити допуск позивачки до роботи, Верховний Суд погоджується із такими висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Як вбачається зі змісту спірного наказу, позивачку відсторонено від роботи на підставі статті 46 Кодексу законів про працю України.

При цьому, відсторонення працівника від роботи є тимчасовим увільненням такого працівника від виконання ним трудових обов`язків, передбачених трудовим договором, який при відстороненні працівника від роботи не розривається.

Таким чином, оскільки позивачка не була звільнена, в розумінні законодавства, та з 06 грудня 2021 року її допустили до виконання роботи, відсутні підстави для зобов`язання відповідача допустити позивачку до роботи.

Також як убачається із змісту позовних вимог, позивачкою була заявлена вимога про стягнення з відповідача середньої заробітної плати за час відсторонення від виконання посадових обов`язків.

Задовольняючи такі вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку стягнути з Київської митниці Державної митної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час незаконного відсторонення від роботи за період з 08 листопада 2021 року по 06 грудня 2021 року.

Верховний Суд уважає такі висновки правильними, однак судом першої інстанції не здійснено розрахунку суми, яка підлягає стягненню на користь позивачки.

Так, у постанові від 13 травня 2020 року у справі № 810/451/17 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що при вирішенні заявленої позивачкою вимоги щодо стягнення з роботодавця середнього заробітку обов`язковому визначенню підлягають розмір спірного середнього заробітку та час затримки розрахунку.

У той же час положення статті 341 КАС України позбавляють можливості суд касаційної інстанції самостійно визначити розмір середнього заробітку за час відсторонення від виконання посадових обов`язків.

З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що справа в частині вирішення позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу має бути направлена на новий розгляд до суду першої інстанції. При цьому, суду першої інстанції слід дослідити це питання в частині періоду відсторонення та суми середнього заробітку за час відсторонення, яка підлягає стягненню на користь позивачки.

За приписами статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

Відповідно до приписів статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

За наведеного правового регулювання та обставин справи касаційну скаргу належить задовольнити частково, скасувати постанову суду апеляційної інстанції, рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу скасувати з направленням справи у цій частині на новий розгляд до цього суду. В іншій частині рішення Київського окружного адміністративного суду залишити в силі, змінивши лише його мотивувальну частину щодо скасування наказу № 747-о від 08 листопада 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи в редакції цієї постанови.

Керуючись статтями 341 345 349 352 355 356 359 КАС України,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2022 року у справі №320/17223/21 скасувати.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 21 липня 2022 року в частині стягнення з Київської митниці Державної митної служби України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час незаконного відсторонення від роботи за період з 08 листопада 2021 року по 06 грудня 2021 року - скасувати.

Справу в цій частині направити до Київського окружного адміністративного суду на новий розгляд.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 21 липня 2022 року змінити, виклавши його мотивувальну частину щодо скасування наказу № 747-о від 08 листопада 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи в редакції цієї постанови.

У решті рішення Київського окружного адміністративного суду від 21 липня 2022 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач В. Е. Мацедонська

Судді М. В. Білак

О. А. Губська