07.02.2024

№ 400/4445/22

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2024 року

м. Київ

справа №400/4445/22

адміністративне провадження № К/990/29845/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Соколова В.М.,

суддів: Білак М.В., Єресько Л.О.,

розглянувши у порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції адміністративну справу №400/4445/22

за позовом ОСОБА_1 до Державної податкової служби України, Головного управління ДПС у Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку та моральної шкоди, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою Ксьондзика Юрія Юрійовича , який діє в інтересах ОСОБА_1 , на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2023 року (головуючий суддя - Зуєва Л.Є., судді: Коваль М.П., Турецька І.О.),

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

У жовтні 2022 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивачка) звернулася до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовом до Державної податкової служби України (далі - ДПС України, відповідач-1), Головного управління ДПС у Хмельницькій області (далі - відповідач-2), у якому просила:

- визнати протиправним та скасувати наказ ДПС України від 25 серпня 2022 року № 1366-О «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1. », яким припинено державну службу та звільнено ОСОБА_1 , заступника начальника Головного управління ДПС у Хмельницькій області, 26 серпня 2022 року, у зв`язку із скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, згідно з пунктом 1 частини першої статті 87 Закону України від 10 грудня 2015 року № 889-VIII «Про державну службу» (зі змінами) (надалі також - Закон № 889-VIII);

- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Головного управління ДПС у Хмельницькій області як наслідок скасування наказу про звільнення;

- стягнути з ДПС України на користь ОСОБА_1 оплату за час вимушеного прогулу;

- стягнути з ДПС України на користь ОСОБА_1 50 000,00 грн. моральної шкоди.

В обґрунтування заявлених вимог позивачка зазначала, що при попередженні про наступне звільнення, а також при самому звільненні відповідачами не повідомлено та не запропоновано їй усіх вакантних посад і не вжито заходів стосовно визначення її переважного права на залишення на роботі. До того ж, наказ про звільнення прийнятий з мотивів дискримінації та упереджено. Також позивачка вказувала, що через незаконне звільнення зазнала моральних страждань, які вона оцінює у 50 000,00 грн.

ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 10 травня 2023 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ ДПС України від 25 серпня 2022 року № 1366-О «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1. », яким припинено державну службу та звільнено ОСОБА_1 , заступника начальника Головного управління ДПС у Хмельницькій області, 26 серпня 2022 року, у зв`язку із скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, згідно з пунктом 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII (зі змінами). Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Головного управління ДПС у Хмельницькій області з 26 серпня 2022 року. Стягнуто з Головного управління ДПС у Хмельницькій області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26 серпня 2022 року по 09 травня 2023 року у розмірі 126 388,59 грн. Стягнуто з Головного управління ДПС у Хмельницькій області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за один місяць у розмірі 33 886,91 грн. У решті позовних вимог відмовлено.

Вирішуючи позовну вимогу про визнання протиправним і скасування наказу від 25 серпня 2022 року №1366-О, суд першої інстанції зазначив, що у разі вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) не застосовуються положення частини другої статті 40 та частини другої статті 49-2 КЗпП України (переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством). Разом із тим, здійснивши аналіз частини другої статті 49-2 КЗпП України, суд першої інстанції вказав, що для визначення питання кому з працівників надається перевага в залишенні на роботі необхідно визначитись, що у таких працівників рівні умови продуктивності праці і кваліфікації. Проте під час розгляду справи суд установив, що відповідачем-2 - Головним управлінням ДПС у Хмельницькій області не вчинено дій щодо проведення порівняльного аналізу з наведенням даних, які б свідчили про переважне право одного працівника перед іншим залишення на роботі (посаді), не складено довідок продуктивності праці і кваліфікації осіб, що мали б право обійняти посаду заступника керівника. У зв`язку із цим судом першої інстанції зроблено висновок про протиправність наказу від 25 серпня 2022 року № 1366-О та його скасування, а отже, поновлення позивачки на посаді.

Вирішуючи позовну вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, Миколаївський окружний адміністративний суд виходив із того, що середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1 за останні два календарні місяці перед звільненням склала 33 886,91 грн, а сума середньоденної заробітної плати - 915,86 грн. Кількість робочих днів у період вимушеного прогулу становить 175 днів. Таким чином суд установив, що позивачці належить виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 160 275,50 грн (915,86 грн х 175), однак, з урахуванням негайного виконання судового рішення у цій частині, залишок середнього заробітку за час вимушеного прогулу буде складати 126 388,59 грн.

Щодо позовної вимоги про стягнення моральної шкоди зазначено, що оскільки позивачкою не наведено обґрунтованого розрахунку суми моральної шкоди, не надано належних та допустимих доказів на її підтвердження, то суд не вбачає підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.

П`ятий апеляційний адміністративний суд постановою від 26 липня 2023 року апеляційні скарги Головного управління ДПС у Хмельницькій області та ДПС України задовольнив. Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 10 травня 2023 року скасував. Ухвалив нове судове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовив.

Позиція апеляційного суду ґрунтується на тому, що положення частини третьої статті 87 Закону №889-VIII унормовують, що роботодавець зобов`язаний попередити працівника про наступне вивільнення та одночасно з цим запропонувати йому вакансії, яким відповідає працівник. Судом апеляційної інстанції установлено, що відповідачем виконано обов`язок, встановлений нормами чинного законодавства, щодо пропонування державному службовцю іншої рівнозначної посади державної служби або, як виняток, нижчої посади державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей, однак позивачка не погодилась на переведення на жодну із запропонованих посад. У свою чергу, серед вакантних посад була відсутня посада заступника начальника Головного управління ДПС у Хмельницькій області. При цьому суд відмітив, що законодавством передбачено право суб`єкта призначення пропонувати нижчу вакантну посаду державному службовцю, що і було враховано відповідачем при наданні пропозицій вакантних посад.

Оцінюючи доводи позивача про наявність переважного права на залишенні на роботі, з чим погодився суд першої інстанції, колегія суддів апеляційного суду зазначила, що визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці. Тому, при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Дослідивши матеріали справи суд апеляційної інстанції установив, що наявні у ній докази спростовують висновки суду першої інстанції щодо непроведення з боку відповідача порівняльного аналізу серед заступників начальника Головного управління ДПС у Хмельницькій області. При цьому, апеляційний суд наголосив, що компетенція проводити порівняльний аналіз та оцінювати наявність переважного права залишення на роботі державного службовця підкатегорії «Б2» відноситься до дискреційних повноважень суб`єкта владних повноважень, а саме, до повноважень ДПС України.

На цій основі П`ятий апеляційний адміністративний суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ ДПС України від 25 серпня 2022 року № 1366-0 «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 » прийнятий у відповідності до норм чинного законодавства, а тому правові підстави для визнання його протиправним та скасування, а також поновлення позивачки на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відсутні.

Крім того суд апеляційної інстанції установив, що судом першої інстанції допущено порушення норм процесуального права, зокрема, щодо розгляду справи в порядку письмового провадження без участі учасників справи. На переконання суду, безпідставний перехід розгляду справи у письмове провадження, є грубим порушенням норм процесуального права, що призвело до позбавлення відповідачів можливості реалізувати права, надані їм процесуальним законодавством.

За наведених мотивів суд апеляційної інстанції, установивши неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, дійшов висновку про наявність підстав для скасування рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 10 травня 2023 року і ухвалення нового - про відмову ОСОБА_1 у задоволенні позову.

ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи

30 серпня 2023 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Ксьондзика Юрія Юрійовича, який діє в інтересах ОСОБА_1 , на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2023 року, у якій скаржник просить скасувати цю постанову та залишити в силі рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 10 травня 2023 року.

У касаційній скарзі її автор наполягає, що під час звільнення ОСОБА_1 відповідачем не було враховано кваліфікацію, стаж, продуктивність праці та її переважне право перед іншими, менш кваліфікованими працівниками, зокрема ОСОБА_4 , на залишення на роботі. Відповідач не виконав покладеного на нього статтею 49-2 КЗпП України обов`язку про надання позивачці пропозицій вакантних посад, які відповідно до своєї кваліфікації вона могла обійняти.

Зазначено, що касаційна скарга подається на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (по тексту - КАС України), оскільки суд апеляційної інстанції застосував норму права, яка викладена у частині першій статті 379 КАС України, без урахування висновків, що містяться у постановах Верховного Суду від 09 квітня 2020 року у справі №182/1670/18, від 01 квітня 2020 року у справі №683/1084/17, від 11 березня 2020 року у справі №813/1220/16, від 09 липня 2020 року у справі № 809/2894/13-а, від 14 лютого 2018 року та від 08 липня 2020 року у справі №2а-9821/11/2670, від 11 липня 2018 року у справі №816/1232/17, від 15 травня 2020 року у справі №П/811/2408/15, від 09 липня 2020 року у справі №809/2894/13-а, від 22 грудня 2022 року у справі № 910/2116/21(910/12050/21), від 05 липня 2023 року у справі № 722/889/21.

Також у касаційній скарзі представник ОСОБА_1 посилається на порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, що полягає у відхиленні його клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з перебуванням у відпустці. Представник позивачки вважає, що суд апеляційної інстанції мав можливість відкласти розгляд справи на іншу дату, однак прийняв оскаржувану постанову за відсутності позивачки та її представника, тим самим створивши перешкоди у доступі до правосуддя.

Ухвалою Верховного Суду від 14 вересня 2023 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою

Відповідачі - ДПС України та Головне управління ДПС України у Хмельницькій області подали відзиви на касаційну скаргу Ксьондзика Юрія Юрійовича , який діє в інтересах ОСОБА_1 , у яких просять відмовити у її задоволенні.

Ухвалою від 30 січня 2024 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку письмового провадження.

ІV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

Наказом ДПС України від 25 серпня 2022 року № 1366-0 «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 » 26 серпня 2022 року припинено державну службу та звільнено ОСОБА_1 з посади заступника начальника Головного управління ДПС у Хмельницькій області, у зв`язку із скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, згідно з пунктом 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII.

Підставою видання наказу ДПС України від 25 серпня 2022 року № 1366-0 зазначено: попередження про припинення державної служби від 14 липня 2022 року, додаток до попередження про припинення державної служби від 14 липня 2022 року; лист - погодження Міністерства фінансів України від 23 серпня 2022 року № 17030-17-62/18633.

Зазначений наказ доведено до відома позивачки наказом Головного управління ДПС у Хмельницькій області від 26 серпня 2022 року № 328-о «Про оголошення наказу ДПС та розрахунку з ОСОБА_1 ».

V. Джерела права й акти їхнього застосування

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стаття 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Відповідно до частин другої, третьої статті 5 Закону № 889-VIII (тут і далі - у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Згідно з пунктом 4 частини першої статті 83 Закону № 889-VIII, державна служба припиняється, зокрема, за ініціативою суб`єкта призначення (статті 87 цього Закону).

Підстави припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення визначені статтею 87 Закону № 889-VIII. Так, відповідно до пункту 1 частини першої цієї статті підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є: скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.

Частиною третьою статті 87 Закону № 889-VIII установлено, що суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів.

Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю.

Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду.

VІ. Позиція Верховного Суду

За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Вирішуючи питання про обґрунтованість доводів касаційної скарги, колегія суддів виходить з такого.

Предметом судового контролю у справі № 400/4445/22 є наказ ДПС України від 25 серпня 2022 року №1366-О про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Головного управління ДПС у Хмельницькій області відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII, у зв`язку із скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців.

Судами попередніх інстанцій установлено, що у 2022 році з метою належного функціонування ДПС України у рамках єдиної юридичної особи, відбувалась поступова зміна структури територіальних органів ДПС.

02 травня 2022 року наказом Головного управління ДПС у Хмельницькій області № 83 було введено в дію Організаційну структуру Головного управління ДПС у Хмельницькій області, затверджену 29 квітня 2022 року в.о. Голови ДПС України, в результаті чого чисельність заступників начальника Головного управління скорочено з чотирьох штатних одиниць до двох (на той час заступниками начальника Головного управління ДПС у Хмельницькій області були ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_1 та ОСОБА_4 ).

Наказом Головного управління ДПС у Хмельницькій області від 01 червня 2022 року № 27-ф введено в дію штатний розпис Головного управління ДПС у Хмельницькій області на 2022 рік, у якому передбачено дві посади заступника начальника Головного управління.

Однак, наказом Головного управління ДПС у Хмельницькій області від 01 червня 2022 року № 101 «Про введення в дію змін організаційної структури ГУ ДПС у Хмельницькій області», затвердженим 01 червня 2022 року в.о. Голови ДПС України, введено в дію перелік змін № 1 до Організаційної структури Головного управління ДПС у Хмельницькій області, відповідно до яких, зокрема, виведено зі структури дві штатні одиниці заступника начальника Головного управління ДПС у Хмельницькій області та введено одну штатну одиницю заступника начальника Головного управління ДПС у Хмельницькій області, при цьому штатна чисельність посад державної служби залишилась незмінною (648 штатних одиниць).

Наказом Головного управління ДПС у Хмельницькій області від 01 червня 2022 року № 28-ф «Про введення в дію змін до штатного розпису на 2022 рік» виведено, зокрема, зі штатного розпису одну посаду заступника начальника Головного управління.

На основі наведеного суди обох інстанцій констатували, що внаслідок зміни структури та штатного розпису Головного управління ДПС у Хмельницькій області відбулося скорочення посади державної служби, яку обіймала ОСОБА_1 , без скорочення чисельності або штату державних службовців.

Наказом ДПС України від 12 липня 2022 року №443 «Про делегування окремих повноважень з питань управління персоналом» делеговано керівникам (або особам, які виконують їх обов`язки) територіальних органів ДПС повноваження щодо здійснення заходів із забезпечення проходження державної служби та дотримання законодавства про працю, зокрема, стосовно попередження заступників керівника територіального органу ДПС про наступне звільнення та повідомлення про зміну істотних умов державної служби, а також пропонування у випадках, визначених чинним законодавством, іншої рівнозначної посади державної служби або, як виняток, нижчої посади державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей, враховуючи переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю.

14 липня 2022 року відповідач-2 попередив ОСОБА_1 про наступне припинення державної служби та звільнення з посади за ініціативою суб`єкта призначення у зв`язку із скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців.

На час попередження та видання ДПС України спірного наказу стаття 87 Закон № 889-VІІІ діяла у редакції Законів України від 19 вересня 2019 року № 117-IX «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади» (далі - Закон № 117-IX) та від 23 лютого 2021 року № 1285-IX «Про внесення змін до деяких законів України щодо відновлення проведення конкурсів на зайняття посад державної служби та інших питань державної служби».

Зокрема, Законом № 117-IX було виокремлено дві підстави припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення:

- скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу (пункт 1 частини першої);

- ліквідація державного органу (пункт 1-1 частини першої).

Законом № 117-ІХ були також виключені положення абзаців першого і другого частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII, які стосувалися застосування до державних службовців законодавства про працю та допускали звільнення з підстав реорганізації або ліквідації державного органу лише в разі неможливості переведення державного службовця на іншу посаду чи його відмови від такого переведення.

Цим же Законом № 117-ІХ стаття 40 КЗпП України доповнена частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

06 березня 2021 набув чинності Закон № 1285-ІХ, яким законодавець змінив особливості процедури звільнення державних службовців на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої статті 87 Закону № 889-VІІІ і виклав частину третю Закону № 889-VІІІ у такій редакції: «Суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів.

Отже, після внесення Законом № 1285-ІХ змін до частини третьої статті 87 Закону № 889-VІІІ існування обставин, з якими законодавець пов`язує наявність підстав для звільнення державних службовців відповідно до пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті включає зобов`язання роботодавця (держави) в особі суб`єкта призначення або керівника державної служби щодо працевлаштування державних службовців, які попереджаються про наступне звільнення, а саме з моменту виникнення обставин, які зумовлюють їх можливе вивільнення.

Тобто, суб`єкт призначення або керівник державної служби зобов`язаний не лише попередити державного службовця про наступне звільнення, а й одночасно з цим запропонувати державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому, враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю.

Аналогічний висновок міститься у постановах Верховного Суду від 10 листопада 2022 року у справі №640/24023/21, від 23 лютого 2023 року у справі № 140/9066/21, від 11 травня 2023 року у справі №380/9574/21, від 27 червня 2023 року у справі № 120/3712/21-а, від 14 вересня 2023 року у справі №640/15737/22 та інших.

Колегія суддів звертає увагу, що за змістом статті 5 Закону № 889-VІІІ дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом. Однак, у даному випадку частиною третьою статті 87 Закону № 889-VІІІ, який є спеціальним законодавчим актом у спірних правовідносинах, повністю унормовано порядок вивільнення державних службовців, зокрема у випадку скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, а відтак норми трудового законодавства

Отже, вирішуючи даний спір судам попередніх інстанцій необхідно було перевірити дотримання відповідачами порядку вивільнення ОСОБА_1 з посади державної служби, у зв`язку з її скороченням, у розрізі вищенаведених положень Закону № 889-VІІІ.

Насамперед принагідно зазначити, що відповідно до частини першої статті 6 Закону № 889-VІІІ посади державної служби в державних органах поділяються на категорії та підкатегорії залежно від порядку призначення, характеру та обсягу повноважень, змісту роботи та її впливу на прийняття кінцевого рішення, ступеня посадової відповідальності, необхідного рівня кваліфікації та професійних компетентностей державних службовців.

За наведеним у пункті 6 частини першої статті 2 цього Закону визначенням рівнозначна посада - це посада державної служби, що належить до однієї підкатегорії посад державної служби з урахуванням рівнів державних органів.

Так, судами першої та апеляційної інстанцій установлено та підтверджується матеріалами справи, що одночасно з попередженням про наступне припинення державної служби та звільнення з посади від 14 липня 2022 року позивачці було запропоновано інші посади державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей, а саме:

1. посада підкатегорії «БЗ» - заступника начальника відділу трансфертного ціноутворення Головного управління ДПС у Хмельницькій області строково на період відпустки для догляду за дитиною основного працівника;

2. посада підкатегорії «БЗ» - начальника Волочиського відділу податків і зборів з фізичних осіб та проведення камеральних перевірок управління оподаткування фізичних осіб Головного управління ДПС у Хмельницькій області;

3. дві посади категорії «В» - головного державного інспектора відділу бухгалтерського обліку та звітності, бюджетування, обліку єдиного внеску управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку Головного управління ДПС у Хмельницькій області строково на період відпустки для догляду за дитиною основного працівника та головного державного інспектора відділу - регіонального кластеру управління податкових сервісів Головного управління ДПС у Хмельницькій області.

Однак, від переведення на будь-яку із запропонованих посад позивачка відмовилася, зазначивши у попередженні про те, що ці посади не відповідають її кваліфікації та вважає, що має перевагу перед іншими заступниками для залишення на займаній посаді.

У цьому аспекті колегія суддів зазначає, що судом апеляційної інстанції установлено, що позивачка до свого звільнення обіймала посаду заступника начальника Головного управління ДПС у Хмельницькій області, яка відноситься до підкатегорії «Б2». Між тим, станом на 14 липня 2022 року та 25 серпня 2022 року вакантні посади підкатегорії «Б2» у Головному управлінні були відсутні, з огляду на що не могли бути запропоновані ОСОБА_1 .

Доказів зворотного матеріали судової справи не містять, і судами першої та апеляційної інстанцій не встановлено.

Суд відмічає, що позивачка посилається на те, що їй не були запропоновані усі вакантні посади, однак не зазначає, які саме посади у Головному управлінні ДПС у Хмельницькій області були вакантними і відповідали її кваліфікації, однак не пропонувалися відповідачем-2.

За встановлених обставин колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що Головне управління ДПС у Хмельницькій області виконало обов`язок, установлений частиною третьою статті 87 Закону № 889-VІІІ, щодо пропонування державному службовцю іншої рівнозначної посади державної служби або, як виняток, нижчої посади державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей.

Оцінюючи посилання автора касаційної скарги про неврахування судом апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні висновків Верховного Суду, викладені у постановах від 09 квітня 2020 року у справі № 182/1670/18, від 01 квітня 2020 року у справі №683/1084/17, від 11 березня 2020 року у справі №813/1220/16, від 09 липня 2020 року у справі №809/2894/13-а, колегія суддів зазначає наступне.

При встановленні доцільності посилання на постанови Верховного Суду, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, як на підставу для перегляду оскаржуваних рішень за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, кожен правовий висновок Верховного Суду потребує оцінки на релевантність у двох аспектах: чи є правовідносини подібними та чи зберігає ця правова позиція юридичну силу до спірних правовідносин, зважаючи на редакцію відповідних законодавчих актів. У такому випадку правовий висновок розглядається «не відірвано» від самого рішення, а через призму конкретних спірних правовідносин та відповідних застосовуваних редакцій нормативно-правових актів.

Суд звертає увагу, що редакція статті 87 Закону № 889-VIII змінювалася, що відповідно впливало на її застосування при вирішення спорів, які стосувалися звільнення державних службовців з підстав ліквідації/реорганізації державного органу, скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців.

У контексті доводів скаржника необхідно зауважити, що у справах № 182/1670/18 та №683/1084/17 позивачі були працівниками комунальних підприємств, не мали статусу державних службовців і були звільнені на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України. Відповідно, спори у даних справах вирішувалися за правилами цивільного судочинства.

Отже, ці справи стосуються розгляду трудових спорів, що регулюються нормами законодавства про працю, а правові та організаційні засади державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби врегульовано Законом № 889-VIIІ.

У справах № 813/1220/16 та №809/2894/13-а державні службовці були звільненні із займаних посад на підставі частини першої статті 40 КЗпП України.

Водночас, на відміну від правовідносин у справі № 400/4445/22, у цих справах на час попередження та звільнення позивачів Закон № 889-VIIІ не діяв у редакції Закону № 1285-ІХ.

З урахуванням викладеного колегія суддів дійшла висновку, що правовідносини у цій справі та вищевказаних справах не є подібними, оскільки у цих справах відмінний суб`єктний склад (різні посади), різні правові підстави для звільнення та відмінне нормативно-правове врегулювання спірних правовідносин.

Зважаючи на це колегія суддів не знаходить підстав для необхідності врахування висновків Верховного Суду у названих скаржником справах під час вирішення справи № 400/4445/22.

Оцінюючи аргументи автора скарги стосовно неврахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 14 лютого 2018 року та від 8 липня 2020 року у справі № 2а-9821/11/2670, від 11 липня 2018 року у справі № 816/1232/17, від 15 травня 2020 року у справі №П/811/2408/15, від 09 липня 2020 року у справі № 809/2894/13-a, колегія суддів вказує про таке.

Приписи частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII покладають обов`язок на суб`єкта призначення/керівника державної служби враховувати переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю, й ця вимога викладена достатньо чітко і зрозуміло, що не залишає місця для її неоднозначного (множинного) розуміння та/чи застосування.

Недотримання цього обов`язку, як і невмотивоване (необґрунтоване) надання переваги одному державному службовцю над іншим (коли йдеться про переведення в рамках скорочення чисельності і штату державних службовців) має наслідком також порушення принципу забезпечення рівного доступу до державної служби, який закріплений у статті 4 Закону № 889-VIII.

Такий висновок узгоджується з позицією Верховного Суду, яка викладена у постанові від 25 січня 2023 року у справі № 600/752/22-а.

Колегія суддів зауважує, що КЗпП України, як і Закон № 889-VIII не регламентує як саме (за якою процедурою, на основі яких документів) має визначатися рівень кваліфікації і продуктивності праці, проте це питання було предметом дослідження Верховним Судом у постанові від 11 липня 2018 року у справі №816/1232/17.

Так, у згаданій постанові Верховний Суд висловився щодо того, яким чином роботодавець може визначити хто з працівників має право на переважне залишення на роботі. Суд у цьому зв`язку наголосив також на необхідності дотримуватися відповідних положень КЗпП України (стаття 42) при звільненні працівників з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII.

Верховний Суд, зокрема, зазначив: « при проведенні вивільнення орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.

Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника. Тому при застосуванні положень статті 42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі слід враховувати в тому числі і наявність дисциплінарного стягнення.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен з`ясовувати сам суб`єкт владних повноважень, приймаючи відповідне рішення.».

Поряд із цим, у постанові від 25 січня 2023 року у справі № 600/752/22-а суд касаційної інстанції зазначив, що запропоновані у постанові Верховного Суду від 11 липня 2018 року у справі № 816/1232/17 підходи/способи не є вичерпні. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може зважити також на інші обставини, які, як він вважає, можуть мати значення для визначення того з державних службовців, хто є більш кваліфікованим і продуктивним у роботі. Важливо те, що визначення переважного права на залишенні на роботі має бути обґрунтованим і певним чином об`єктивованим (вираженим назовні, оформленим) для розуміння того, як відбувався цей процес, надто тими, кого це стосується.

Повертаючись до обставин цієї справи колегія суддів повторює, що

Судом апеляційної інстанції установлено, що ДПС України було проведено порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації заступників начальника Головного управління ДПС у Хмельницькій області та за сукупністю показників перевагу надано саме ОСОБА_4 .

Перевіривши обґрунтованість такого рішення суб`єкта призначення, апеляційний суд установив наступне.

ОСОБА_1 проходила державну службу починаючи з 1993 року та станом на момент звільнення мала більше 28 років безперервного стажу на посадах державної служби, у тому числі в органах податкової служби - з січня 1995 року, тобто 27 років, а на посадах категорії «Б» - з 14 лютого 2005 року, тобто більше 17 років.

У свою чергу, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 мали досвід роботи на посадах категорії «Б» підкатегорії «Б1» у державних органах, юрисдикція яких поширювалась на територію кількох районів, міст обласного значення.

ОСОБА_4 працює в органах податкової служби з 1998 року, має 24 роки стажу на посадах державної служби, серед них - 20 років на посадах категорії «Б», з них 3 роки 5 місяців на посадах під категорії «Б1» в державних органах, юрисдикція яких поширювалась на територію однієї або кількох областей.

Оцінюючи доводи позивачки про те, що ОСОБА_4 не має переважної кількості років стажу, оскільки з 18 липня 2014 року до призначення у Головне управління ДПС у Хмельницькій області 11 лютого 2022 року вона будь-яких функцій з основної діяльності виконувати не могла взагалі, оскільки була звільнена, суд апеляційної інстанції зазначив, що наказом в. о. Голови Комісії з реорганізації Міністерства доходів і зборів України від 16 червня 2015 року № 552-о ОСОБА_4 звільнено з посади заступника директора департаменту-начальника управління податку на прибуток підприємств Департаменту оподаткування та контролю об`єктів і операцій Міністерства доходів і зборів України осіб. Однак рішенням Окружного адміністративного суду міста Києві від 15 червня 2020 року у справі № 826/18679/15, яке набрало законної сили відповідно до постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 жовтня 2020 року, визнано протиправним та скасовано наказ в.о. Голови Комісії з реорганізації Міністерства доходів і зборів України від 16 червня 2015 року № 552-о «Про звільнення ОСОБА_4 », поновлено ОСОБА_4 у ДПС України, зобов`язано ДПС України поінформувати Міністерство юстиції України про наявність підстав для виключення відомостей про ОСОБА_4 з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади».

У подальшому, як установив апеляційний суд, на виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва наказом ДПС України від 28 грудня 2020 року №1503-О ОСОБА_4 поновлено на посаді директора Департаменту правової роботи з 17 червня 2015 року, присвоєно 4 ранг державного службовця.

Наказом ДПС України від 06 січня 2021 року № 50-о внесено зміни до наказу № 1503-О, яким визначено ОСОБА_4 стаж державної служби, який дає право на отримання надбавки за вислугу років (15 років 03 місяці 19 днів) та встановлено стаж державної служби (20 років 09 місяців 20 днів).

На підставі встановленого суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що період з 16 червня 2015 року по 28 грудня 2020 року є вимушеним прогулом ОСОБА_4 внаслідок її незаконного звільнення, оскільки такий прогул не залежав від волевиявлення останньої, був безпосередньо спричинений незаконним рішенням в.о. Голови Комісії з реорганізації Міністерства доходів і зборів України, а отже трудовий стаж та стаж державної служби за вказаний період зараховується до загального трудового стажу.

Також судом апеляційної інстанції установлено, що 23 грудня 2021 року наказом ДПС України №2457-0 ОСОБА_4 переведено на посаду директора Департаменту управління ризиками.

Відповідно до посад державної служби, з урахуванням категорій, підкатегорій та рівнів державних органів у 2022 році, використаних в постанові Кабінету Міністрів України від 18.01.2017 № 15 «Питання оплати праці працівників державних органів», посада керівника департаменту належать до підкатегорії «Б1». Тобто, посади директора Департаменту правової роботи та Департаменту управління ризиками, що займала ОСОБА_4 відносяться до підкатегорії «Б1».

Таким чином, матеріалами справи встановлено, що з 28 грудня 2020 року по 10 лютого 2022 року (до моменту призначення заступником начальника Головного управління ДПС у Хмельницькій області) ОСОБА_4 працювала на посадах, віднесених до підкатегорії «Б1».

Апеляційний суд відхилив доводи ОСОБА_1 про те, що досвід роботи ОСОБА_4 на посаді підкатегорії «Б1» у даному випадку не має значення, оскільки досвід роботи на вищих та більш відповідальних посадах є одним із критеріїв визначення кваліфікації і продуктивності праці та повністю узгоджуються з висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 17 березня 2020 року у справі № 826/510/16, від 23 листопада 2022 року у справі №932/7278/20, постанові Верховного Суду від 20 березня 2023 року у справі № 580/7962/21.

Вказані обставини зазначалися відповідачами в якості одного із критеріїв проведеного аналізу продуктивності праці та кваліфікації заступників начальника Головного управління.

Суд апеляційної інстанції погодився з цим, оскільки вважає, що досвід роботи на посадах підкатегорії «Б1» є вкрай необхідним для належного функціонування контролюючого органу, особливо під час воєнного стану, коли контролюючий орган забезпечує наповнення бюджету. При цьому суд відмітив, що у порівнянні із ОСОБА_4 , у позивачки відсутній досвід роботи на посадах підкатегорії «Б1», натомість наявний стаж 17 років лише на посадах підкатегорій «Б2» та «Б3».

Таким чином суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ДПС України доведено, що ОСОБА_4 єдина з чотирьох заступників начальника Головного управління ДПС у Хмельницькій області, хто мав досвід роботи на посадах підкатегорії «Б1» в державних органах, юрисдикція яких поширювалась на територію однієї або кількох областей (не міст, районів), у свою чергу позивач ОСОБА_1 єдина з чотирьох заступників начальника ГУ ДПС, яка взагалі не мала досвіду роботи на посадах підкатегорії «Б1».

Судом апеляційної інстанції також було взято до уваги інформацію від ДПС України про те, що на підставі аналізу продуктивності праці і кваліфікації заступників начальника Головного управління ДПС у Хмельницькій області та за сукупністю показників, саме на заступника начальника ОСОБА_4 згідно з наказом № 205-о від 17 лютого 2022 року, у зв`язку із службовою необхідністю було покладено виконання обов`язків начальника Головного управління ДПС у Хмельницькій області.

Одночасно з вищевикладеним апеляційним судом також було враховану надану ДПС України інформацію щодо нагород державних службовців, що займали посади заступника начальника Головного управління. Зокрема, у ОСОБА_1 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у 2022 році нагороди відсутні, однак ОСОБА_4 у 2022 році нагороджена Почесними грамотами ДПС України відповідно до наказу № 800-о від 29 червня 2022 року за відданість справі, сумлінну працю; Хмельницької обласної військової адміністрації від 02 липня 2022 року за сумлінну працю, високий професіоналізм, зразкове виконання посадових обов`язків, вагомий особистий внесок у забезпечення фінансової безпеки держави; Всеукраїнської профспілки працівників органів ДПС за сумлінну працю, активну участь у вирішенні питань соціального захисту членів профспілки; Хмельницької торгово-промислової палати від 01 липня 2022 року за високий професіоналізм, вагомий особистий внесок в удосконалення державної податкової політики в умовах євроінтеграції України.

До того ж, суд апеляційної інстанції врахував інформацію ДПС України про те, що окрім наявності вищого рівня кваліфікації та продуктивність праці у ОСОБА_4 , вона має переважне право на залишення на роботі ще й через наявність двох малолітніх утриманців, що підтверджується копіями свідоцтв про народження.

П`ятий апеляційний адміністративний суд не погодився з аргументами суду першої інстанції про те, що відповідачем не надано підтверджуючих документів щодо стажу роботи інших заступників начальника Головного управління - ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , а також щодо відсутності у них утриманців. Суд зауважив, зазначені особи були звільнені з органів державної служби, не оскаржували своє звільнення, ці особи не є учасниками даного судового провадження, не заявляють про порушення їх прав під час звільнення, тому дослідження наявності обставин для залишення їх на роботі виходять за межі розгляду цієї справи, оскільки предметом позову у цій справі є звільнення саме ОСОБА_1 .

З аналогічних підстав апеляційним судом не взято до уваги наявність дисциплінарних стягнень у вигляді доган у інших заступників начальника Головного управління ДПС у Хмельницькій області, оскільки в листопаді 2021 року догани були винесені саме ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , однак у ОСОБА_4 дисциплінарні стягнення відсутні.

На тлі вказаного колегія суддів уважає, що висновки суду апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові не суперечать правовій позиції Верховного Суду у справах № 2а-9821/11/2670, № 816/1232/17, №П/811/2408/15, № 809/2894/13-a і не свідчать про неправильне застосування норм матеріального права, оскільки під час розгляду цієї справи П`ятий апеляційний адміністративний суд, на підставі наявних у матеріалах справи доказів, належним чином перевірив і встановив обґрунтованість рішення ДПС України щодо надання переваги ОСОБА_4 у залишенні на роботі.

За таких обставин підстави для скасування оскаржуваної постанови за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України не знайшли свого підтвердження.

Необґрунтованими є також твердження скаржника про порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, адже в оскаржуваній постанові П`ятий апеляційний адміністративний мотивував своє рішення про відхилення клопотання представника позивачки про відкладення судового засідання і колегія суддів погоджується з такими аргументами суду.

Зважаючи на наявність у матеріалах справи відзивів представника ОСОБА_1 на апеляційні скарги відповідачів, належне повідомлення позивачки і її адвоката про дату, час і місце розгляду справи, а також беручи до уваги попередні клопотання останнього про відкладення судових засідань, які суд апеляційної інстанції задовольняв, колегія суддів уважає, що у вимірі процесуальних норм щодо добросовісного ставлення учасників справи до своїх обов`язків і строків розгляду адміністративної справи, клопотання адвоката (втретє) про відкладення розгляду справи правомірно відхилено судом апеляційної інстанції. При цьому, доказів неможливості участі у судовому засіданні самої позивачки адвокатом не надано.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Ураховуючи наведені у цій постанові висновки, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

VІІ. Судові витрати

З огляду на результат касаційного розгляду справи витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 341 345 349 350 355 356 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Ксьондзика Юрія Юрійовича, який діє в інтересах ОСОБА_1 , залишити без задоволення.

Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2023 року у справі №400/4445/22 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

СуддіВ.М. Соколов М.В. Білак Л.О. Єресько