ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 жовтня 2023 року
м. Київ
справа №540/1240/19
адміністративне провадження № К/9901/11382/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):
судді-доповідача - Радишевської О.Р.,
суддів - Кашпур О.В., Уханенка С.А.
розглянув як суд касаційної інстанції в порядку спрощеного провадження без повідомлення (виклику) сторін справу №540/1240/19
за позовом Акціонерного товариства «Херсонгаз» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, про визнання бездіяльності протиправною, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2019 року, ухвалене у складі головуючого судді Гомельчука С.В., і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 01 квітня 2020 року, ухвалену у складі: головуючого судді Шевчук О.А., суддів Бойка А.В., Федусика А.Г.,
УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1. Акціонерне товариство «Херсонгаз (далі - позивач, АТ «Херсонгаз») звернулося до суду з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - відповідач, НКРЕКП), з вимогами:
- визнати протиправною бездіяльність НКРЕКП, що полягає у невстановленні економічно обґрунтованого тарифу на послуги розподілу природного газу для АТ «Херсонгаз»;
- зобов`язати НКРЕКП установити для АТ «Херсонгаз» економічно обґрунтований тариф на розподіл природного газу, включивши до складу такого тарифу компенсацію недоотриманої тарифної виручки та різниці в цінах на ВТВ за 2016-2018 роки та недоотримання фінансування за І, ІІ, ІІІ квартали 2019 року за статтями «Витрати на заробітну плату», «Нарахування за зарплату» та «Вартість газу на технологічні потреби» у розмірі 330 700,6 тис грн у 30-ти денний строк з моменту набрання законної сили рішенням суду.
2. На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що неодноразово звертався до відповідача із заявами про встановлення (перегляд) тарифу на послуги з розподілу природного газу, за наслідками розгляду яких відповідач, усупереч вимогам чинного законодавства, не прийняв рішення по суті. За доводами позивача вказана бездіяльність призводить до того, що в тарифах на розподіл природного газу не враховані окремі складові, що завдає АТ «Херсонгаз» істотних збитків.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
3. 11 липня 2017 року АТ «Херсонгаз» звернулося до НКРЕКП із заявою № 170711/1012/3355 про перегляд тарифу на послуги розподілу природного газу із компенсацією недоотриманої тарифної виручки за 2016 рік у розмірі 15 369,50 тис грн із відповідним обґрунтуванням та розрахунками до неї. Листом від 18.07.2017 №170718/1012/3499 позивач надав додаткові пояснення щодо необхідності перегляду тарифу.
4. НКРЕКП листом від 25.07.2017 № 8097/16/7-17 повідомила позивача, що у наданому ним пакеті документів відсутня копія додаткової угоди від 24.05.2015 № 1 до договору від 28 02.2013 № 31/27 «Про надання на праві господарського відання державного майна, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації, обліковується на балансі господарського товариства із газопостачання і газифікації і не може бути відокремлене від його основного виробництва» з усіма додатками, зокрема відсутній підписаний сторонами Додаток 1, яким визначається перелік і залишкова вартість майна, що належить державі. Цим же листом Регулятор роз`яснив позивачеві, що НКРЕКП розгляне питання щодо перегляду тарифу АТ «Херсонгаз» на послуги розподілу природного газу після проведення процедури відкритого обговорення відповідно до вимог Порядку проведення відкритого обговорення проєктів рішень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженого постановою від 30.06.2017 № 866, за умови надання вищезазначеної додаткової угоди з усіма додатками, що мають бути завірені належним чином.
5. 20 жовтня 2017 року позивач звернувся до НКРЕКП із заявою № 171020/1012/5136 про перегляд тарифу на послуги розподілу природного газу АТ «Херсонгаз» і компенсацією недоотриманої тарифної виручки за 2016 рік у розмірі 15 369,50 тис грн і компенсацією на різниці в цінах на ВТВ у розмірі 7 093,3 тис грн із відповідним обґрунтуванням та розрахунками до неї.
6. НКРЕКП листом від 09.01.2018 №169/16/7-18 повідомила позивача, що у поданому ним пакеті документів вказано суму 20 484,5 тис грн, як плату за надане в експлуатацію майно, що належить державі та обліковується на балансі оператора, однак не надано підтверджувальних документів, завірених (підписаних) представниками Міненерговугілля, відповідно до яких її визначено. Додатково повідомлено, що НКРЕКП розгляне питання щодо перегляду діючого тарифу АТ «Херсонгаз» на послуги розподілу природного газу після надання достовірної інформації, що має бути оформлена належним чином і після проведення процедури відкритого обговорення з урахуванням відкоригованих даних.
7. 11 квітня 2018 року АТ «Херсонгаз» звернулося до НКРЕКП із заявою №180411/1012.1/2258 про перегляд тарифу на послуги розподілу природного газу та компенсацією недоотриманої тарифної виручки/різниці в цінах на ВТВ за 2016-2017 роки у розмірі 86 260,5 тис грн із відповідним обґрунтуванням та розрахунками до неї.
8. У відповідь на вказану заяву НКРЕКП листом від 23.04.2018 № 3924/16/7-18 повідомила позивача, що у зв`язку з реалізацією положень пункту 3 розділу IV «Прикінцеві та перехідні положення» Закону «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» та Указу Президента України від 23.03.2017 № 78/2017 «Про затвердження плану ротації Голови та членів Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» у НКРЕКП відсутній кворум, що унеможливлює прийняття Регулятором будь-яких рішень.
9. При цьому повідомлено, що розгляд заяви позивача на перегляд тарифу на послуги розподілу природного газу призупинено до моменту відновлення кворуму.
10. 30 жовтня 2018 року АТ «Херсонгаз» звернулися до НКРЕКП із заявою № 181030/1012/5543 про перегляд тарифу на послуги розподілу природного газу та компенсацією недоотриманої тарифної виручки/різниці в цінах на ВТВ за 2016-2018 роки у розмірі 204 502,5 тис грн з відповідним обґрунтуванням і розрахунками до неї.
11. На вказану заяву НКРЕКП листом від 13.11.2018 №10542/16/7-18 повідомила позивача, що наданий ним пакет документів складений із урахуванням Тимчасової методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженої постановою НКРЕКП від 14.06.2018 № 389, яка не набрала чинності.
12. Листом від 22.01.2019 № 712/16/7-19 НКРЕКП повідомила про набрання чинності Тимчасовою методикою та про необхідність газорозподільним підприємствам подати заяву про перегляд тарифів.
13. 22.02.2019 АТ «Херсонгаз» звернулося до НКРЕКП із заявою № 190222/1012/632 про перегляд тарифу на послуги розподілу природного газу та компенсацією недоотриманої тарифної виручки/різниці в цінах на ВТВ за 2016-2018 роки у розмірі 199 128,2 тис грн із відповідним обґрунтуванням і розрахунками до неї.
14. Листом від 07.03.2019 № 2570/16/7-19 НКРЕКП надіслало позивачеві запрошення на робочу зустріч для обговорення поданих документів.
15. Після неодноразових звернень позивача НКРЕКП не встановило (не переглянуло) тарифи на розподіл природного газу.
16. Уважаючи, що неприйняття відповідачем рішення по суті заяв щодо перегляду тарифів становить протиправну бездіяльність, позивач звернувся до суду.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
17. Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 11.11.2019 позов задоволено частково:
- визнано протиправною бездіяльність НКРЕКП, яка полягає у неприйнятті рішень за результатами розгляду заяв АТ «Херсонгаз» від 11.07.2017 №170711/1012/3355, від 20.10.2017 №171020/1012/5136, від 11.04.2018 №180411/1012.1/2258, від 30.10.2018 №181030/1012/5543, від 22.02.2019 №190222/1012/632 про встановлення для товариства економічно обґрунтованого тарифу на розподіл природного газу, включення до складу такого тарифу компенсації недоотриманої тарифної виручки, різниці в цінах на ВТВ за 2016-2018 роки та недоотримання фінансування за І, II та III квартали 2019 року за статтями «Витрати на заробітною плату», «Нарахування на зарплату» та «Вартість газу на технологічні потреби» у запитуваному розмірі;
- зобов`язано Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, повторно розглянути заяви АТ "Херсонгаз" від 11.07.2017 №170711/1012/3355, від 20.10.2017 №171020/1012/5136, від 11.04.2018 №180411/1012.1/2258, від 30.10.2018 №181030/1012/5543, від 22.02.2019 №190222/1012/632 про встановлення для товариства економічно обґрунтованого тарифу на розподіл природного газу, включення до складу такого тарифу компенсації недоотриманої тарифної виручки, різниці в цінах на ВТВ за 2016-2018 роки та недоотримання фінансування за І, II та III квартали 2019 року за статтями «Витрати на заробітною плату», «Нарахування на зарплату» та «Вартість газу на технологічні потреби» у запитуваному розмірі та прийняти рішення протягом 30 календарних днів з моменту набрання рішенням суду законної сили, з урахуванням висновків суду, викладених у судовому рішенні;
- у задоволенні решти вимог відмовлено.
18. Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач формально виконав свій обов`язок щодо розгляду та надання відповіді на заяви позивача про встановлення (перегляд) тарифу, проте остаточного рішення про встановлення тарифу так і не прийняв.
19. З урахуванням викладеного суд першої інстанції вважав, що доводи позивача про протиправну бездіяльність відповідача є обґрунтованими.
20. П`ятий апеляційний адміністративний суд постановою від 01.04.2020 рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 11.11.2019 скасував та ухвалив нове, яким позов задовольнив повністю:
- визнав протиправною бездіяльність НКРЕКП, що полягає у невстановленні економічно обґрунтованого тарифу на послуги розподілу природного газу для АТ «Херсонгаз»;
- зобов`язав НКРЕКП встановити для АТ «Херсонгаз» економічно обґрунтований тариф на розподіл природного газу, зокрема, включивши до складу такого тарифу компенсацію недоотриманої тарифної виручки, різниці в цінах на ВТВ за 2016-2018 роки та недоотримання фінансування за І, ІІ та ІІІ квартали 2019 року за статтями «Витрати на заробітною плату», «Нарахування на зарплату» та «Вартість газу на технологічні потреби» у загальному розмірі 330 700,6 тис грн у строк - 30 днів з моменту набрання законної сили цим рішенням.
21. Скасовуючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції погодився з його висновками про те, що у спірних правовідносинах НКРЕКП не виконала своїх законодавчо визначених повноважень у частині державного регулювання тарифів у сфері енергетики та комунальних послуг.
22. Водночас суд апеляційної інстанції зазначив про обрання судом першої інстанції неефективного засобу захисту порушених прав позивача внаслідок протиправної бездіяльності відповідача.
23. Суд апеляційної інстанції вважав, що бездіяльність НКРЕКП щодо невстановлення економічно обґрунтованого тарифу призводить до недоотримання тарифної виручки та створення дефіциту коштів в елементах структури тарифу на розподіл природного газу щодо витрат на ВТВ, витрат на заробітною плату, нарахувань на зарплату, що призводить до збиткової діяльності позивача. З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ефективним способом захисту порушених прав позивача у такому випадку є покладення на відповідача обов`язку встановити для АТ «Херсонгаз» економічно обґрунтований тариф у тридцятиденний строк з моменту набрання постановою законної сили.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
24. У касаційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, просить скасувати їхні рішення й ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.
25. За доводами відповідача, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, суди попередніх інстанцій застосували норми права без урахування висновків Верховного Суду у подібних правовідносинах, викладеного у постанові від 17 грудня 2019 року в справі №826/6713/18.
26. Як зазначає відповідач, у вказаній постанові Верховний Суд дійшов висновку, що зупинення розгляду заяв суб`єктів господарювання, якщо воно було пов`язане із необхідністю одержання додаткових документів чи пояснень, не становить протиправної бездіяльності.
27. Скаржник зазначає, що покладення на нього обов`язку прийняти конкретне рішення на підставі заяв позивача про перегляд тарифів є формою втручання в дискреційні повноваження НКРЕКП.
28. Позивач у відзиві на касаційну скаргу зазначив, що судом апеляційної інстанції повно та всебічно встановлено обставини, що мають значення для розгляду справи, і правильно застосовано норми матеріального права до спірних правовідносин, у зв`язку з чим підстав для скасування його рішення немає.
29. В аспекті доводів скаржника позивач зазначає, що, посилаючись на неврахування висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 17 грудня 2019 року в справі №826/6713/18, відповідач не врахував існування інших правових позицій у подібних правовідносинах, зокрема, викладених у постановах від 11 липня 2019 року у справі №826/8168/17, від 21 листопада 2019 року у справі №826/9826/18, від 31 березня 2020 року №826/13735/18, від 08 травня 2020 року №826/7112/18.
V. Джерела права й акти їхнього застосування
30. За визначенням, наведеним у статті 1 Закону України «Про ринок природного газу» від 09.04.2015 № 329-VIII розподіл природного газу - це господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки споживачам, але що не включає постачання природного газу.
31. Відповідно до частини першої статті 5 Закону України «Про природні монополії» від 20.04.2000 №1682-III (далі - Закон № 1682-III ) сферами діяльності суб`єктів природних монополій, серед іншого є розподіл природного і нафтового газу трубопроводами.
32. Згідно зі статтею 1 Закону №1682-III державне регулювання діяльності суб`єктів природних монополій у сферах, визначених у статті 5 цього Закону, здійснюється національними комісіями регулювання природних монополій.
33. Відповідно до частини другої статті 3 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 22.09.2016 №1540-VIII (далі - Закон №1540-VIII) Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), здійснює державне регулювання шляхом ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг.
34. Пунктом 13 частини першої статті 17 Закону № 1540-VIII передбачено, що до повноважень Регулятора належить встановлення державних регульованих цін і тарифів на товари (послуги) суб`єктів природних монополій.
35. Постановою НКРЕКП від 25.02.2016 №236 затверджена Методика визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу.
36. Відповідно до пункту 4 цієї Методики розрахунок тарифу та документи і матеріали надаються суб`єктами господарювання з розподілу природного газу для розгляду до НКРЕКП відповідно до Процедури встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 03 квітня 2013 року №369, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 26 квітня 2013 року за №685/23217.
37. Згідно з пунктом 1.4 Процедури №369 структура тарифу (планованої тарифної виручки) - це перелік елементів витрат суб`єкта господарювання при здійсненні відповідного виду діяльності, що групуються за елементами витрат собівартості відповідно до Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 «Витрати», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31 грудня 1999 року № 318, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 19 січня 2000 року за № 27/4248, та витрат із прибутку.
38. Пунктом 1.8 Процедури №369 передбачено, що рішення про встановлення або перегляд тарифів приймається НКРЕ на засіданнях у формі відкритих слухань.
39. Згідно з пунктом 2.1 Процедури №369 для встановлення тарифу, визначеного у пункті 1.2 розділу І цієї Процедури, суб`єкт господарювання подає до НКРЕ не пізніше ніж за 30 робочих днів до початку планованого періоду заяву про встановлення тарифу (далі - заява) за формою, наведеною в додатку 1 до цієї Процедури, до якої додаються передбачені підпунктами 2.1.1-2.1.12 документи.
40. Відповідно до пункту 3.1 Процедури №369 заява та документи, що до неї додаються, перевіряються структурним підрозділом НКРЕ, до компетенції якого належить формування цінової, тарифної та інвестиційної політики в нафтогазовому комплексі, щодо її відповідності вимогам цієї Процедури.
41. У разі відповідності заяви та доданих до неї документів, визначених пунктом 2.1 розділу ІІ цієї Процедури, відповідний структурний підрозділ НКРЕ, до компетенції якого належить формування цінової, тарифної та інвестиційної політики в нафтогазовому комплексі, розглядає їх протягом 30 календарних днів з дня надходження до НКРЕ.
42. У разі потреби НКРЕ може звернутися до суб`єкта господарювання, що провадить або має намір провадити господарську діяльність, зазначену у пункті 1.3 розділу І цієї Процедури, щодо надання додаткових пояснень та обґрунтувань, які подаються суб`єктом господарювання до НКРЕ у визначений нею строк, підписані керівником та засвідчені печаткою суб`єкта господарювання.
43. Розгляд заяви призупиняється на строк, необхідний для доопрацювання структури тарифу або інвестиційної програми, якщо при розгляді структурними підрозділами НКРЕ виникають питання, що потребують додаткового вивчення і доопрацювання, про що НКРЕ письмово повідомляє суб`єкта господарювання.
44. Постановою НАРЕКП від 14.06.2018 №389 затверджено Тимчасову методику визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, яка набрала чинності 18.01.2019.
45. Відповідно до пункту 8.5 Тимчасової методики рішення про встановлення або перегляд тарифів приймається НКРЕКП на засіданнях у формі відкритих слухань.
46. Пунктом 8.6 Тимчасової методики передбачено, що для встановлення тарифу суб`єкт господарювання подає до НКРЕКП не пізніше ніж за 90 календарних днів до початку планованого періоду заяву про встановлення тарифу (далі - заява) за формою, наведеною в додатку 1 до цієї Тимчасової методики, до якої додаються, зокрема, розрахунок витрат, пов`язаних із закупівлею природного газу, що використовується для забезпечення виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат природного газу (додаток 7 до цієї Тимчасової методики); розрахунок матеріальних витрат та динаміка цих витрат за попередній період, базовий період та очікувані зміни у планованому періоді з відповідними обґрунтуваннями; розрахунок інших витрат на планований період та динаміка цих витрат за попередній, базовий та на планований періоди з відповідними обґрунтуваннями.
47. Згідно з пунктом 8.12 Тимчасової методики заява та документи, що до неї додаються, перевіряються НКРЕКП щодо їх відповідності вимогам цього розділу.
48. У разі надання неповного пакета документів, визначеного пунктом 8.6 цієї глави, заява не розглядається, про що НКРЕКП повідомляє заявника у письмовій формі протягом десяти робочих днів з дня надходження таких документів до НКРЕКП та повертає їх заявнику.
49. У разі відповідності заяви та доданих до неї документів, визначених пунктом 8.6 цієї глави, НКРЕКП розглядає їх протягом тридцяти календарних днів з дня надходження до НКРЕКП.
50. У разі потреби НКРЕКП може звернутися до суб`єкта господарювання, що провадить або має намір провадити господарську діяльність з розподілу природного газу, щодо надання додаткових пояснень та обґрунтувань, які подаються суб`єктом господарювання до НКРЕКП у визначений нею строк, підписані керівником суб`єкта господарювання.
51. Розгляд заяви зупиняється на строк, необхідний для доопрацювання структури тарифу або інвестиційної програми, якщо при розгляді виникають питання, що потребують додаткового вивчення і доопрацювання, про що НКРЕКП письмово повідомляє суб`єкта господарювання.
VI. Позиція Верховного Суду
52. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
53. Надаючи оцінку оскаржуваним судовим рішенням судів першої та апеляційної інстанцій, Верховний Суд виходить із таких міркувань.
54. Визнаючи бездіяльність відповідача протиправною, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що АТ «Херсонгаз» неодноразово зверталося до НКРЕКП із заявами щодо перегляду тарифу у бік економічно обґрунтованого із зазначенням про необхідність включення до структури тарифу компенсації недоотриманої тарифної виручки, різниці в цінах на ВТВ за 2016-2018 роки та недоотримання фінансування за І, ІІ та ІІІ квартали 2019 року за статтями «Витрати на заробітною плату», «Нарахування на зарплату» та «Вартість газу на технологічні потреби».
55. Як установлено судами попередніх інстанцій, позивачем до НКРЕКП подавалися заяви від 11.07.2017 №170711/1012/3355, 18.07.2017 № 170718/1012/3499, від 20.10.2017 №171020/1012/5136, від 11.04.2018 №180411/1012.1/2258, від 30.10.2018 №181030/1012/5543, від 22.02.2019 №190222/1012/632 про перегляд тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами для АТ «Херсонгаз» в бік економічно обґрунтованого та компенсацією недоотриманої тарифної виручки/різниці в цінах на ВТВ за 2016-2019 роки.
56. Листами від 25.07.2017 № 8097/16/7-17, від 09.01.2018 №169/16/7-18, від 23.04.2018 №3924/16/7-18, від 13.11.2018 №10542/16/7-18, від 07.03.2019 № 2570/16/7-19 відповідач повідомляв позивача про наявність перешкод для встановлення (перегляду) тарифу: про відсутність кворуму, у зв`язку з чим розгляд заяв зупинявся; у зв`язку з необхідністю отримання додаткових пояснень та обґрунтувань; у зв`язку з поданням заяви та документів у порядку, встановленому Тимчасовою методикою, яка не набрала чинності.
57. Суди попередніх інстанцій дійшли правильних висновків, що вичерпний перелік підстав для зупинення розгляду заяв про встановлення (перегляд) тарифу визначено в Процедурі №369 і Тимчасовій методиці.
58. Водночас відсутність кворуму НКРЕКП до вказаного переліку не відноситься і не може бути підставою для зупинення розгляду заяви щодо встановлення (перегляду) тарифу.
59. Аналогічні висновки викладені у постанові Верховного Суду від 10.02.2022 у справі № 826/10592/18.
60. Суди попередніх інстанцій також установили, що, зазначаючи про необхідність надання додаткових документів та/або пояснень, відповідач у листах-відповідях не визначав строку їхнього надання.
61. За цих обставин Верховний Суд уважає обґрунтованими висновки судів попередніх інстанцій про те, що не прийняття відповідачем жодного з передбаченим чинним законодавством рішень за заявою позивача та не вжиття дій для коригування тарифів на розподіл природного газу свідчить про невиконання НКРЕКП своїх законодавчо визначених повноважень в частині ефективного державного регулювання тарифів у сфері енергетики та комунальних послуг та бездіяльність останнього у питання перегляду структури тарифу на послуги розподілу природного газу.
62. Щодо посилань скаржника на постанову Верховного Суду від 17.12.2019 у справі №826/6713/18 як приклад неправильного застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, Суд зазначає таке.
63. Для касаційного оскарження судового рішення з підстави, передбаченої у пункті 1 частини четвертої статті 328 КАС України, наявності лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо. Обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є подібність правовідносин у справі, в якій Верховний Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.
64. Необхідно також зазначити, що підставою для касаційного оскарження є неврахування висновку Верховного Суду саме щодо застосування норми права, а не будь-якого висновку, зробленого судом касаційної інстанції в мотивувальній частині постанови. Саме лише зазначення у постанові Верховного Суду норми права також не є його правовим висновком про те, як саме повинна застосовуватися норма права у подібних правовідносинах.
65. Неврахування висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах як підстави для касаційного оскарження має місце тоді, коли суд апеляційної інстанції, посилаючись на норму права, застосував її інакше (в іншій спосіб витлумачив тощо), ніж це зробив Верховний Суд в іншій справі з подібними правовідносинами.
66. Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах необхідно розуміти такі рішення, де подібними (тотожними, аналогічними) є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (пункт 6.30 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.05.2020 у справі №910/719/19, пункт 5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.06.2018 у справі № 922/2383/16; пункт 8.2 постанови Великої Палати Верховного Суду від 16.05.2018 у справі № 910/5394/15-г; постанова Великої Палати Верховного Суду від 12.12.2018 у справі № 2-3007/11; постанова Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі № 757/31606/15-ц).
67. Суд зазначає, що підтриманий Верховним Судом у постанові від 17.12.2019 у справі №826/6713/18 висновок судів першої та апеляційної інстанцій про відсутність у діях НКРЕКП під час розгляду заяв про перегляд тарифу протиправної бездіяльності нерозривно пов`язаний із обставинами зазначеної справи, які відрізняються від обставин цієї справи, зокрема у цій справі та у справі №826/6713/18 різними є тривалість розгляду заяв, підстави зупинення їх розгляду (суть недоліків/пропозицій), зміст і характер учинених НКРЕКП заходів, необхідних для прийняття рішення про встановлення тарифу за наслідками розгляду заяв.
68. Отже, надана Верховним Судом у постанові від 17.12.2019 у справі №826/6713/18 оцінка обставинам справи в частині, що стосуються бездіяльності НКРЕКП під час встановлення (перегляду) тарифів за своїм змістом не є висновком щодо застосування норм права, у зв`язку з чим Суд не погоджується з доводами касаційної скарги про те, що рішення суду апеляційної інстанції ухвалене без урахування висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах.
69. Водночас Суд погоджується з доводами касаційної скарги про те, що, зобов`язуючи НКРЕКП установити для АТ «Херсонгаз» економічно обґрунтований тариф на розподіл природного газу, включивши до складу такого тарифу компенсацію недоотриманої тарифної виручки, різниці в цінах на ВТВ за 2016-2018 роки та недоотримання фінансування за І, ІІ та ІІІ квартали 2019 року за статтями «Витрати на заробітною плату», «Нарахування на зарплату» та «Вартість газу на технологічні потреби» у загальному розмірі 330 700,6 тис грн, суд апеляційної інстанції не врахував висновків Верховного Суду у постанові від 17.12.2019 у справі №826/6713/18 щодо дискреційних повноважень НКРЕКП.
70. Суд зазначає, що НКРЕКП є колегіальним органом, що здійснює державне регулювання, моніторинг і контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг НКРЕКП установлює державні регульовані ціни і тарифи на товари (послуги) суб`єктів природних монополій та інших суб`єктів господарювання.
71. Механізм встановлення тарифів на момент виникнення спірних правовідносин був визначений у Процедурі №369 та Тимчасовій методиці, положеннями яких передбачено, що тариф встановлюється НКРЕКП за наслідками перевірки заяви суб`єкта господарювання та доданих до неї документів, що підтверджують елементи структури тарифу.
72. Таким чином, саме НКРЕКП уповноважена оцінювати структуру тарифу та визначати обґрунтованість тих чи інших витрат суб`єкта господарювання.
73. Верховний Суд у постанові від 17.12.2019 у справі №826/6713/18, яку скаржник наводить як приклад неправильного застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, у пунктах 72-76 зазначив, що: « 72. …законодавством врегульований порядок компенсації витрат ліцензіатів саме шляхом включення їх до складу витрат структури тарифу. 73. Оскільки законодавством передбачено спосіб такого відшкодування шляхом включення відповідних сум до структури тарифу, за наявності відповідних підстав, НКРЕКП в межах своїх повноважень зобов`язаний це зробити. 74. Згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. 75. Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта. 76. Вирішення питання про зобов`язання встановити економічно обґрунтований тариф на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, є необґрунтованим втручанням у дискреційній повноваження НКРЕКП.
74. Розвиваючи вказану правову позицію, Суд зазначає, що в спірних правовідносинах унаслідок бездіяльності НКРЕКП процедура перевірки заяв про встановлення тарифу щодо її відповідності вимогам Процедури №369/Тимчасовій методиці завершена не була.
75. Водночас частиною четвертою статті 245 КАС України передбачено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті [визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії], суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
76. У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
77. Отже, у цій справі не було передбачених частиною четвертою статті 245 КАС України умов, які б давали суду апеляційної інстанції підстави для покладення на відповідача обов`язку прийняти конкретне рішення.
78. Ураховуючи зміст спірних правовідносин, характер порушених прав позивача, його вимоги про зобов`язання НКРЕКП встановити АТ «Херсонгаз» економічно обґрунтовані тарифи підлягають задоволенню частково шляхом зобов`язання НКРЕКП повторно розглянути заяви АТ «Херсонгаз» від 11.07.2017 №170711/1012/3355, від 20.10.2017 №171020/1012/5136, від 11.04.2018 №180411/1012.1/2258, від 30.10.2018 №181030/1012/5543, від 22.02.2019 №190222/1012/632 про встановлення для товариства економічно обґрунтованого тарифу на розподіл природного газу.
79. Положеннями частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
80. Відповідно до частини другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
81. Згідно з частиною першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
82. Частиною першою статті 351 КАС України передбачено, що суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
83. Керуючись статтями 3 341 344 349 350 351 355 356 359 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
84. Касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, задовольнити частково.
85. Скасувати постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 01 квітня 2020 року в частині зобов`язання Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, встановити для Акціонерного товариства «Херсонгаз» економічно обґрунтований тариф на розподіл природного газу, зокрема, включивши до складу такого тарифу компенсацію недоотриманої тарифної виручки, різниці в цінах на ВТВ за 2016-2018 роки та недоотримання фінансування за І, ІІ та ІІІ квартали 2019 року за статтями "Витрати на заробітною плату", "Нарахування на зарплату" та "Вартість газу на технологічні потреби" у загальному розмірі 330 700,6 тис грн у строк - 30 днів з моменту набрання законної сили цим рішенням.
86. Ухвалити у скасованій частині нове рішення, яким зобов`язати Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, повторно розглянути заяви Акціонерного товариства «Херсонгаз» від 11.07.2017 №170711/1012/3355, від 20.10.2017 №171020/1012/5136, від 11.04.2018 №180411/1012.1/2258, від 30.10.2018 №181030/1012/5543, від 22.02.2019 №190222/1012/632 про встановлення для товариства економічно обґрунтованого тарифу на розподіл природного газу.
87. В іншій частині постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 01 квітня 2020 року залишити без змін.
88. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.
Суддя-доповідач: О.Р. Радишевська
Судді: О.В. Кашпур
С.А. Уханенко