№ 640/16606/21

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2024 року

м. Київ

справа № 640/16606/21

адміністративне провадження № К/990/31696/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,

суддів: Соколова В.М., Єресько Л.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 лютого 2023 року (судді: Коротких А.Ю., Глущенко Я.Б., Сорочко Є.О.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Служби безпеки України, Голови Служби безпеки України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Служби безпеки України (далі - відповідач 1), Голови Служби безпеки України (далі - відповідач 2), в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 09 липня 2021 року, просив:

визнати протиправним та скасувати наказ Служби безпеки України від 09 лютого 2021 року №153-ОС/дск, яким майору ОСОБА_1 скасовано допуск до державної таємниці за формою 2;

визнати протиправним та скасувати наказ Голови Служби безпеки України ОСОБА_2 від 14 травня 2021 року №628-ОС/дск про накладення стягнення на майора ОСОБА_1 у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

визнати протиправним та скасувати наказ від 11 червня 2021 року №770 ОС/дск по особовому складу, яким ОСОБА_1 звільнено з військової служби з дня виключення зі списків особового складу за підпунктом «б» пункту 61 та підпункту «д» (через службову невідповідність) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у запас Збройних Сил;

поновити майора ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах 2 сектору 3 відділу 3 управління Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБ України або рівнозначну посаду з 11 червня 2021 року;

стягнути з відповідача 1 на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 11 червня 2021 року по день прийняття рішення по справі, допустивши рішення до негайного виконання в межах стягнення за один місяць

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначив таке.

Стосовно наказу від 09 лютого 2021 року №153-ОС/дск, яким скасовано його допуск до державної таємниці, позивач зазначив, відповідач 1 не провів додаткової перевірки та не надав доказів наявності законодавчо визначених обставин, які б вказували на повідомлення ним недостовірних відомостей, які слугували передумовою для скасування йому допуску до державної таємниці.

Позивач вказав, що під час заповнення анкети, яка подається під час оформлення допуску до державної таємниці, він припустився технічної помилки в частині зазначення відомостей про наявність у нього документа, що посвідчує особу, посвідченого іноземною державою.

Позивач вважав, допущена технічна помилка, не може бути підставою для висновку про порушення ним Закону України «Про державну таємницю». Запевняв, що відповідач не навів та не надав конкретних доказів, які б вказували на невиконання ним вимог статті 28 Закону України «Про державну таємницю» щодо збереження державної таємниці.

Стосовно наказу від 14 травня 2021 року №628-ОС/дск позивач вказав, що такий прийнято відповідачем 2 не на підставі та в межах повноважень, що визначені Конституцією та законами України, оскільки в порушення пункту 86 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року №551-XIV рішення про притягнення його до дисциплінарної відповідальності прийняв не відповідний командир, який призначив службове розслідування, а Голова Служби безпеки України ОСОБА_2. Також наголосив, що відповідач 2 не мотивував, в чому саме полягало порушення ним військової дисципліни під час проходження ним служби в Службі безпеки України.

Стосовно наказу від 11 червня 2021 року №770 ОС/дск та решти його вимог позивач зазначив, що вони є наслідком прийняття відповідачами протиправних рішень про скасування йому допуску до державної таємниці та накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, тому теж підлягають скасуванню (тут мається на увазі згаданий наказ від 11 червня 2021 року №770 ОС/дск) та задоволенню.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

Як установили суди попередніх інстанцій, наказом Служби безпеки України від 09 лютого 2021 року №153-ОС/дск «По особовому складу» скасовано допуск до державної таємниці за формою 2 майору ОСОБА_1 , старшому оперуповноваженому в особливо важливих справах 3 відділу 3 управління Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України.

Вказаний наказ прийнято на підставі листа Головного управління внутрішньої безпеки Служби безпеки України від 27 січня 2021 року №9/2-677дск та висновку про скасування допуску до державної таємниці від 09 лютого 2021 року №26/2/3-1190/60дск (далі - Висновок).

У висновку зазначено, що в ході розгляду документальних матеріалів Головного управління внутрішньої безпеки Служби безпеки України з`ясовано, що ОСОБА_1 надав недостовірні відомості про себе під час оформлення допуску до державної таємниці у 2018 році.

Так, у Переліку питань, на які пропонується надати відповідь для оформлення допуску до державної таємниці у 2011 році ОСОБА_1 надав відповіді на такі питання:

№5 «Чи перебували Ви або перебуваєте в громадянстві інших держав. Якщо так, зазначте, протягом якого часу і у громадянстві яких саме держав перебували або перебуваєте?».

Відповідь: До 2002 року перебував у громадянстві російської федерації.

№6 «Чи маєте Ви або мали документ, що посвідчує особу, виданий іноземною державою, підприємством, установою, організацією. Якщо так, зазначте вид документа, назву держави, дату видачі та строк його дії».

Відповідь: з 1998 року по 2002 рік мав паспорт громадянина російської федерації.

Водночас у Переліку питань, на які пропонується надати відповідь для оформлення допуску до державної таємниці 04 грудня 2018 року ОСОБА_1 надав такі відповіді:

Питання №5: «Чи перебували Ви або перебуваєте в громадянстві інших держав. Якщо так, зазначте, протягом якого часу і у громадянстві яких саме держав перебували або перебуваєте?»

Відповідь: Громадянин України (до 2002 року перебував у громадянстві рф).

Питання №6: «Чи маєте Ви або мали документ, що посвідчує особу, виданий іноземною державою, підприємством, установою, організацією. Якщо так, зазначте вид документа, назву держави, дату видачі та строк його дії».

Відповідь: «Не маю і не мав».

На підставі цих відповідей зроблено висновок, що зазначені обставини підпадають під визначення пункту 1 частини другої статті 23 Закону України «Про державну таємницю» як повідомлення громадянином під час оформлення допуску недостовірних відомостей про себе, що є підставою для скасування допуску до державної таємниці.

В подальшому наказом Голови Служби безпеки України ОСОБА_2 від 14 травня 2021 року №628-ОС/дск «Про накладення дисциплінарного стягнення на майора ОСОБА_1 », за порушення військової дисципліни, що виразилось у невиконанні вимог статті 28 (в частині обов`язку громадян, яким надано допуск до державної таємниці, повідомляти посадових осіб, які надали йому доступ до державної таємниці, та відповідні режимно-секретні органи про виникнення обставин, передбачених статтею 23 цього Закону, або інших обставин, що перешкоджають збереженню довіреної йому державної таємниці, додержуватися інших вимог законодавства про державну таємницю) Закону України «Про державну таємницю», статті 4 (в частині обов`язку кожного військовослужбовця дотримуватися законів України, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів) Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, статей 11 (в частині обов`язку військовослужбовця свято і непорушно додержуватися законів України, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників); знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України), 16 (в частині зобов`язання військовослужбовця виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою) Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, пунктів 116 (в частині зобов`язання громадянина, якому надано допуск і доступ до державної таємниці, виконувати вимоги режиму секретності; додержуватися вимог законодавства про державну таємницю), 442 (в частині здійснення обробки секретної інформації з використанням автоматизованих систем лише після створення в них комплексної системи захисту інформації (далі - КСЗІ) з підтвердженою відповідністю) Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2013 року №939, пункту 16 (в частині забезпечення захисту інформації від витоку технічними каналами в системі у разі, коли в ній обробляється інформація, що становить державну таємницю) Правил забезпечення захисту інформації в інформаційних, телекомунікаційних та інформаційно-телекомунікаційних системах, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 березня 2006 року №373, пунктів 7.14 (в частині обробки інформації, яка підлягає захисту, в інформаційно-телекомунікаційних системах (далі - ITC) лише після завершення робіт зі створення КСЗІ та проведення державної експертизи КСЗІ в ITC, за результатами якої надано атестат відповідності), 7.15 (в частині експлуатації ITC, призначених для обробки інформації, вимога щодо захисту якої встановлена законом, після надання відповідного дозволу) розділу VII Положення про технічний захист інформації в Службі безпеки України, затвердженого наказом Центрального управління СБ України від 12 жовтня 2015 року №663/ДСК (у редакції наказу Центрального управління СБ України від 18 травня 2017 року №288/ДСК), відповідно до пункту «ж» статті 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, майора ОСОБА_1 , старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах 2 сектору 3 відділу 3 управління Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України наказано звільнити з військової служби за службовою невідповідністю.

Наказом Служби безпеки України від 11 червня 2021 року №770-ОС/дск «По особовому складу», відповідно до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, майора ОСОБА_1 , старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах (підполковника) 2 сектору 3 відділу 3 управління Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю, звільнено з військової служби з дня виключення зі списків особового складу за підпунктом «б» пункту 61 та підпунктом «д» (через службову невідповідність) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у запас Збройних Сил України.

Не погоджуючись з вказаними наказами, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 вересня 2022 року позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано наказ Служби безпеки України від 09 лютого 2021 року №153-ОС/дск «По особовому складу», яким майору ОСОБА_1 скасовано допуск до державної таємниці за формою 2. Визнано протиправним та скасовано наказ Голови Служби безпеки України ОСОБА_2 від 14 травня 2021 року №628-ОС/дск «Про накладення дисциплінарного стягнення на майора ОСОБА_1 ». Визнано протиправним та скасовано наказ Служби безпеки України від 11 червня 2021 року №770-ОС/дск «По особовому складу». Поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах 2 сектору 3 відділу 3 управління Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України або рівнозначній посаді з 11 червня 2021 року. Стягнуто із Служби безпеки України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 406 073,84 грн (чотириста шість тисяч сімдесят три гривні вісімдесят чотири копійки). Допущено негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення суми за один місяць у розмірі 29 005,27 грн (двадцять дев`ять тисяч п`ять гривень двадцять сім копійок).

Задовольняючи позов, суд першої інстанції встановив, що підставою для скасування допуску позивача до державної таємниці стало подання ним нібито недостовірної інформації щодо відсутності у нього раніше паспорта громадянина російської федерації, однак суд дійшов висновку, що таке скасування допуску позивача до державної таємниці було необґрунтованим.

Суд першої інстанції встановив, що під час попереднього оформлення допуску до державної таємниці у 2011 році позивач повідомив уповноважений орган, що до 2002 року він мав громадянство та паспорт громадянина російської федерації. Під час повторного оформлення допуску до державної таємниці 04 грудня 2018 року він також зазначив, що до 2002 року перебував у громадянстві російської федерації.

На думку суду першої інстанції, позивач під час оформлення відповідного допуску та заповнення анкети 04 грудня 2018 року припустився технічної помилки, не маючи наміру приховати відомості щодо наявності у нього раніше паспорта громадянина російської федерації.

З огляду на зазначене, наголошуючи на відсутності в матеріалах справи будь-яких інших доказів, які б підтверджували виникнення обставин, передбачених статтею 23 Закону України «Про державну таємницю» для відмови у наданні допуску до державної таємниці, або інших обставин, що перешкоджають збереженню державної таємниці, суд першої інстанції констатував протиправність наказу від 09 лютого 2021 року №153-ОС/дск про скасування допуску позивача до державної таємниці.

Оцінюючи позовні вимоги про визнання протиправними та скасування наказів Голови СБУ ОСОБА_2 від 14 травня 2021 року №628-ОС/дск «Про накладення дисциплінарного стягнення на майора ОСОБА_1 » та від 11 червня 2021 року №770 ОС/дск «По особовому складу», суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач 1 не обґрунтував та не довів належними та допустимими доказами факт порушення позивачем службової дисципліни.

Суд першої інстанції також вказав, що матеріали справи не містять доказів порушення позивачем вимог режиму секретності та законодавства про державну таємницю, зокрема щодо обробки секретної інформації та захисту її від витоку через технічні канали. Суд не встановив з матеріалів справи фактів порушення позивачем військової дисципліни, які виявилися у невиконанні ним вимог статті 28 Закону України «Про державну таємницю».

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач не довів необхідності застосування до позивача такого виду стягнення, як звільнення, а також не обґрунтував неможливості або недоцільності накладення м`якшого дисциплінарного стягнення, тобто співмірності накладеного дисциплінарного стягнення.

На підставі вказаного суд першої інстанції вбачав наявними підстави для визнання протиправними та скасування наказів від 14 травня 2021 року №628-ОС/дск «Про накладення дисциплінарного стягнення на майора ОСОБА_1 » та від 11 червня 2021 року №770 ОС/дск «По особовому складу» та задоволення інших, похідних від них позовних вимог.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 лютого 2023 року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 вересня 2022 року скасовано та ухвалено нове, яким у задоволенні позову відмовлено.

Суд апеляційної інстанції, ухвалюючи протилежне рішення, критично оцінив висновок суду першої інстанції про те, що позивач припустився саме технічної помилки, і те, що вона не може бути підставою для висновку про порушення позивачем Закону України «Про державну таємницю» та скасування допуску до державної таємниці. Суд апеляційної інстанції вважав, що позивач свідомо повідомив недостовірну інформацію щодо наявності у нього раніше паспорта громадянина російської федерації.

Вказуючи на обов`язок громадянина, якому надано допуск до державної таємниці, відповідно до статті 28 Закону України «Про державну таємницю» повідомляти посадових осіб про виникнення обставин, передбачених статтею 23 цього Закону, або про інші обставини, що перешкоджають збереженню довіреної державної таємниці, суд апеляційної інстанції визнав правомірним наказ від 09 лютого 2021 року № 153-ОС/дск про скасування допуску позивача до державної таємниці.

Крім цього, суд апеляційної інстанції визнав доведеними твердження відповідача, що позивач здійснював обробку секретної інформації в автоматизованій системі, в якій не створено комплексну систему захисту інформації (КСЗІ) з підтвердженою відповідністю, що створювало реальні передумови до витоку секретної інформації. З урахуванням цього, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про правомірність наказів від 14 травня 2021 року №628-ОС/дск «Про накладення дисциплінарного стягнення на майора ОСОБА_1 » та від 11 червня 2021 року №770 ОС/дск «По особовому складу» про звільнення позивача з військової служби.

Суд апеляційної інстанції також підтвердив, що відповідач обґрунтовано застосував до позивача. крайній захід дисциплінарного впливу у вигляді звільнення зі служби. Суд вважав належно доведеним, що при обранні виду дисциплінарного стягнення відповідач врахував тяжкість вчиненого проступку, обставини його скоєння, розмір заподіяної шкоди та попередню поведінку позивача.

Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування

ОСОБА_1 , не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції, звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального права і процесуального права, просить скасувати його рішення та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Касаційну скаргу подано з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

У касаційній скарзі скаржник посилається на те, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував статтю 28 Закону України «Про державну таємницю», яка встановлює обов`язки громадянина щодо збереження державної таємниці, та пункт 7-1 Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2023 року №939.

Скаржник підкреслює, що відповідно до статті 28 Закону України «Про державну таємницю» підстави для скасування доступу до державної таємниці можуть виникати у посадових осіб, які надають такий доступ, лише у випадку невиконання громадянином своїх обов`язків щодо збереження таємниці. Проте суд апеляційної інстанції не встановив порушення ним статті 28 Закону України «Про державну таємницю».

Крім того, скаржник стверджує, що він ніколи не заперечував та не приховував факту свого перебування у громадянстві російської федерації до 2002 року, про що він і зазначив в анкеті. Подаючи анкету 04 грудня 2018 року він припустився технічної помилки, що спричинило суперечності у пунктах 5 та 6 цієї анкети. Проте він вважає, що допущена помилка не може вважатися свідомим приховування інформації про наявність у нього в минулому паспорта російської федерації або наданням недостовірних відомостей щодо себе.

Скаржник також зазначає, що, попри виявлені Службою безпеки України обставини, які, на її думку, свідчать про надання ним недостовірних відомостей, службові особи не провели додаткової перевірки, як цього вимагає стаття 26 Закону «Про державну таємницю». Тому він вважає, що суд першої інстанції дійшов законного висновку, що оспорюваний наказ від 09 лютого 2021 року №153-ОС/дск про скасування допуску позивача до державної таємниці, не відповідає критерію законності і тому має бути скасованим.

Крім цього, скаржник звертає увагу на те, що він надав суду апеляційної інстанції довідку від 05 січня 2023 року №27 (форма №14), згідно з якою Служба безпеки України надала йому допуск до державної таємниці на підставі анкети, поданої ним у 2022 році. Проте, суд апеляційної інстанції ці відомості проігнорував.

Скаржник також стверджує, що на момент подачі анкети 04 грудня 2018 року та на час подання касаційної скарги він не має іншого громадянства, а тому суд апеляційної інстанції неправомірно застосував до спірних правовідносин пункт 7-1 Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2023 року №939, який вважає наявність громадянства іншої держави обставиною, що перешкоджає збереженню довіреної громадянину державної таємниці.

Щодо наказу від 11 червня 2021 року №770 ОС/дск, яким до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби, скаржник зазначає, що суд апеляційної інстанції не обґрунтував, у чому полягало порушення позивачем Дисциплінарного статуту, і не розкрив, які саме діяння створили передумови для витоку секретної інформації, а тому вважає висновок суду апеляційної інстанції про правомірність цього наказу також необґрунтованим.

Позиція інших учасників справи

Від відповідачів відзив на касаційну скаргу не надходив, що відповідно до приписів частини четвертої статті 338 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) не перешкоджає касаційному перегляду справи.

Рух касаційної скарги

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18 вересня 2023 року визначено склад колегії суддів: головуючий суддя Кашпур О.В., судді Радишевська О.Р., Мацедонська В.Е.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 03 жовтня 2023 року зазначену касаційну скаргу залишено без руху. Виявлені недоліки скаржнику запропоновано усунути шляхом наведення обґрунтованих посилань на існування обставин, передбачених підпунктами «а»-«г» пункту 2 частини п`ятої статті 328 КАС України, для касаційного перегляду справи.

09 жовтня 2023 року до Верховного Суду надійшла заява про усунення недоліків касаційної скарги із зазначенням обґрунтувань виняткових обставин, визначених підпунктами «а-г» пункту 2 частини п`ятої статті 328 КАС України.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 23 жовтня 2023 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 лютого 2023 року у справі №640/16606/21 за позовом ОСОБА_1 до Служби безпеки України, Голови Служби безпеки України про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити дії.

У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Кашпур О.В., розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 05 лютого 2024 року №169/0/78-24 проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу справ між суддями від 05 лютого 2024 року визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя-доповідач) Загороднюк А.Г., судді: Соколов В.М., Єресько О.Л.

Ухвалою Верховного Суду (суддя: Загороднюк А.Г.) від 06 листопада 2024 року призначено справу до розгляду.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Суспільні відносини, пов`язані з віднесенням інформації до державної таємниці, засекречуванням, розсекречуванням її матеріальних носіїв та охороною державної таємниці з метою захисту національної безпеки регулює Закон України «Про державну таємницю» від 21 січня 1994 року №3855-ХІІ (далі - Закон №3855-ХІІ; в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

За визначенням, наданим статтею 1 Закону №3855-XII допуск до державної таємниці - оформлення права громадянина на доступ до секретної інформації; натомість доступ до державної таємниці - це надання повноважною посадовою особою дозволу громадянину на ознайомлення з конкретною секретною інформацією та провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, або ознайомлення з конкретною секретною інформацією та провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, цією посадовою особою відповідно до її службових повноважень.

Відповідно до статті 22 Закону №3855-XII допуск до державної таємниці надається дієздатним громадянам України віком від 18 років, які потребують його за умовами своєї службової, виробничої, наукової чи науково-технічної діяльності або навчання, органами Служби безпеки України після проведення їх перевірки. Порядок надання допуску до державної таємниці визначається Кабінетом Міністрів України. Якщо потреба громадянина у відомостях, що становлять державну таємницю, не пов`язана з місцем роботи, служби або навчання, документи про надання допуску до державної таємниці можуть оформлятися за місцем провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею. Надання допуску передбачає: визначення необхідності роботи громадянина із секретною інформацією; перевірку громадянина у зв`язку з допуском до державної таємниці; взяття громадянином на себе письмового зобов`язання щодо збереження державної таємниці, яка буде йому довірена; одержання у письмовій формі згоди громадянина на передбачені законом обмеження прав у зв`язку з його допуском до державної таємниці; ознайомлення громадянина з мірою відповідальності за порушення законодавства про державну таємницю.

Згідно із частиною першої статті 23 Закону №3855-XII допуск до державної таємниці не надається у разі:

1) відсутності у громадянина обґрунтованої необхідності в роботі із секретною інформацією;

2) сприяння громадянином діяльності іноземної держави, іноземної організації чи їх представників, а також окремих іноземців чи осіб без громадянства, що завдає шкоди інтересам національної безпеки України, або участі громадянина в діяльності політичних партій та громадських організацій, діяльність яких заборонена у порядку, встановленому законом;

3) відмови громадянина взяти на себе письмове зобов`язання щодо збереження державної таємниці, яка буде йому довірена, а також за відсутності його письмової згоди на передбачені законом обмеження прав у зв`язку з допуском до державної таємниці;

4) наявності у громадянина судимості за тяжкі або особливо тяжкі злочини або за вчинення кримінального правопорушення проти основ національної безпеки України, передбаченого статтею 111-1 Кримінального кодексу України, не погашеної чи не знятої в установленому порядку;

5) наявності у громадянина психічних розладів, які можуть завдати шкоди охороні державної таємниці, відповідно до переліку, затвердженого Міністерством охорони здоров`я України і Службою безпеки України.

Частиною другої статті 23 Закону №3855-XII установлено, що у наданні допуску до державної таємниці може бути відмовлено також у разі:

1) повідомлення громадянином під час оформлення допуску недостовірних відомостей про себе;

2) постійного проживання громадянина за кордоном або оформлення ним документів на виїзд для постійного проживання за кордоном;

3) невиконання громадянином обов`язків щодо збереження державної таємниці, яка йому довірена або довірялася раніше.

Відповідно до статті 26 Закону №3855-XII переоформлення громадянам допуску до державної таємниці здійснюється: у разі закінчення терміну дії допуску до державної таємниці за необхідності подальшої роботи з секретною інформацією; у разі необхідності підвищення чи зниження громадянину форми допуску для роботи із секретною інформацією вищого чи нижчого ступеня секретності; у разі необхідності проведення додаткової перевірки, пов`язаної з можливим виникненням обставин, передбачених пунктами 2 і 4 частини першої та частиною другою статті 23 цього Закону.

Скасування раніше наданого допуску до державної таємниці здійснюється органами Служби безпеки України у разі виникнення або виявлення обставин, передбачених статтею 23 цього Закону, або після припинення громадянином діяльності, у зв`язку з якою йому було надано допуск, втрати ним громадянства або визнання його недієздатним на підставі інформації, здобутої органами Служби безпеки України або отриманої від державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій.

Повідомлення про скасування громадянину допуску до державної таємниці з посиланням на відповідні положення статті 23 цього Закону орган Служби безпеки України надсилає до державного органу, органу місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації, де такий громадянин провадить діяльність, пов`язану з державною таємницею. Громадянин має право оскаржити скасування йому допуску до державної таємниці в порядку, встановленому законом.

Громадянина, якому скасовано допуск до державної таємниці, якщо виконання трудових чи службових обов`язків вимагає доступу до державної таємниці, а переміщення на інше робоче місце чи іншу посаду неможливе, може бути в передбаченому законодавством порядку переведено на іншу роботу або службу, не пов`язану з державною таємницею, чи звільнено.

Порядок надання, переоформлення та скасування громадянам допуску до державної таємниці встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Порядок організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2013 року №939 дск.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює Закон України від 25 березня 1992 року «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон №2232-XII).

За визначенням, наведеним у частині першій статті 2 вказаного Закону військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Відповідно до частини четвертої статті 2 Закону №2232-XII порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з частиною першою статті 19 Закону №2232-XII військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Підпунктом «д» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-XII передбачено, що під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність.

Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України (частина сьома статті 26 Закону №2232-XII).

Законом України від 24 березня 1999 року №551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі - Дисциплінарний статут), який визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

За визначення, що міститься у статті 1 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України.

Відповідно до статті 2 Дисциплінарного статуту військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту передбачено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За приписами статті 48 Дисциплінарного статуту на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

Згідно зі статтею 83 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

За змістом статті 84 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Згідно з приписами статті 85 Дисциплінарного статуту службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України визначається наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях, правоохоронних органах спеціального призначення - наказами державних органів, які мають у своєму підпорядкуванні військові формування, утворені відповідно до законів України, правоохоронних органів спеціального призначення, Державної спеціальної служби транспорту, Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України.

Відповідно до статті 86 Дисциплінарного статуту якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Верховний Суд нагадує, що згідно з положеннями статті 341 КАС України як суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Щодо доводів касаційної скарги про помилкове застосування судом апеляційної інстанції норм чинного законодавства при оцінці правомірності наказу від 09 лютого 2021 року №153-ОС/дск про скасування допуску позивача до державної таємниці, Суд зазначає таке.

Як з`ясували суди попередніх інстанцій, фактичною підставою для видання вказаного наказу стало те, що позивач, ОСОБА_1 , 04 грудня 2018 року під час оформлення допуску до державної таємниці у Переліку питань, на які пропонується надати відповідь для оформлення допуску до державної таємниці вказав, що «не мав» документа, що посвідчує особу, виданого іноземною державою. Однак, у 2011 році, під час оформлення відповідного допуску, він повідомив, що з 1998 по 2002 рік мав паспорт громадянина російської федерації.

Відповідач, виходячи з цієї інформації, зробив висновок, що позивач під час оформлення допуску повідомив недостовірні відомості про себе. Спираючись на положення пункту 1 частини другої статті 23 Закону України «Про державну таємницю», відповідач видав оспорюваний наказ від 09 лютого 2021 року №153-ОС/дск про скасування допуску позивача до державної таємниці.

Звертаючись з цим позовом до суду, позивач зазначав, що припустився технічної помилки, вказуючи, що «не мав» документа, що посвідчує особу, виданого іноземною державою. Він вважав, що така помилка не може бути підставою для висновку про порушення ним вимог Закону України «Про державну таємницю». Позивач також підкреслив, що виявивши цю обставину, відповідач 1 не провів додаткову перевірку та не надав конкретних доказів, які б свідчили про невиконання ним вимог статті 28 Закону України «Про державну таємницю» щодо збереження державної таємниці.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов в цій частині, дійшов висновку, що позивач не мав наміру приховати відомості про наявність у нього раніше паспорта громадянина російської федерації. Суд погодився з доводами позивача, що відповідь «не мав», надана ним 04 грудня 2018 року у Переліку питань, на які пропонується надати відповідь для оформлення допуску до державної таємниці, є технічною помилкою, яка не може бути підставою для скасування допуску до державної таємниці.

При цьому суд першої інстанції не оцінював твердження позивача про те, що відповідач 1 не провів додаткову перевірку для встановлення об`єктивних даних, очевидно, вважаючи, що наведених обставин достатньо для скасування наказу від 09 лютого 2021 року №153-ОС/дск про скасування допуску позивача до державної таємниці.

Ухвалюючи протилежне рішення в цій частині позову, суд апеляційної інстанції вважав, що позивач свідомо надав недостовірну інформацію про наявність у нього в минулому паспорта громадянина російської федерації. Таким чином, суд апеляційної інстанції констатував правомірність оспорюваного наказу.

Однак суд апеляційної інстанції не оцінював твердження позивача щодо недотримання відповідачем 1 процедури скасування його допуску до державної таємниці, зокрема в частині проведення додаткової перевірки.

У позовній заяві позивач зазначав, що проведення додаткової перевірки є необхідним у разі виявлення обставин, що свідчать про надання громадянином недостовірних відомостей під час оформлення допуску до державної таємниці, для встановлення достовірних відомостей.

З наведених позивачем у позовній заяві положень Порядку, що визначає організацію та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2013 року №939 дск, вбачається, що така перевірка проводиться у разі необхідності проведення перевірки, пов`язаної з можливим виникненням обставин, передбачених пунктами 2 і 4 частини першої та частиною другою статті 23 Закону України «Про державну таємницю».

Однак, з наведених позивачем положень Порядку не зрозуміло, за яких випадків і обставин проводиться додаткова перевірка, та чи є її проведення обов`язковим у разі скасування допуску до державної таємниці.

При цьому суд апеляційної інстанції не витребував у відповідача 1 Порядок організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організація, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2013 року № 939 дск, який відсутній у відкритому доступі, що унеможливлює перевірку наведеної аргументації позивача.

Верховний Суд не стверджує, що проведення додаткової перевірки у спірному випадку є обов`язковою складовою процедури скасування допуску позивача до державної таємниці. Проте дослідження такого Порядку і встановлення умов для проведення додаткової перевірки, а також наявності чи відсутності у відповідача 1 такого обов`язку є суттєвими в контексті оцінки правомірності спірного наказу.

Суд підкреслює, що зазначена аргументація була заявлена позивачем як одна з підстав позову. Підставою позову є обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. Ці обставини складають юридичні факти, які тягнуть за собою певні правові наслідки. Фактичну підставу позову складають юридичні факти, на яких ґрунтуються позовні вимоги позивача до відповідача. Правову підставу позову включає посилання в позовній заяві на закони та інші нормативно-правові акти, на яких ґрунтується позовна вимога.

Суд апеляційної інстанції, визнаючи правомірність оспорюваного наказу, не розглянув усі фактичні підстави позову, заявлені позивачем, залишивши без належної уваги його твердження про те, що скасування допуску до державної таємниці відбулося без проведення додаткової перевірки, як того вимагає стаття 26 Закону України «Про державну таємницю» та Порядок організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2013 року №939 дск.

У доводах касаційної скарги скаржник вказує на неправильне застосування судом апеляційної інстанції положень статті 28 Закону України «Про державну таємницю», також наголошуючи на непроведенні відповідачем 1 додаткової перевірки під час скасування його допуску до державної таємниці.

З огляду на те, що суд апеляційної інстанції не розглянув заявлені позивачем доводи щодо порушення процедури скасування його допуску до державної таємниці, тим самим допустивши порушення норм процесуального права при оцінці вимог у цій частині, враховуючи повноваження касаційного суду (які не дають касаційній інстанції права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні) Верховний Суд позбавлений можливості перевірити правильність висновку суду апеляційної інстанції щодо правомірності наказу від 09 лютого 2021 року №153-ОС/дск про скасування допуску позивача до державної таємниці в цілому.

Суд також звертає увагу, що позивач надав суду апеляційної інстанції довідку від 05 січня 2023 року №27 (форма №14), згідно з якою Служба безпеки України надала йому допуск до державної таємниці на підставі анкети, поданої ним у 2022 році. Однак суд апеляційної інстанції не надав їй жодної оцінки.

Щодо доводів касаційної скарги про помилкове застосування судом апеляційної інстанції норм чинного законодавства при оцінці правомірності наказу від 14 травня 2021 року №628-ОС/дск про накладення на позивача стягнення у вигляді звільнення з військової служби та наказу від 11 червня 2021 року №770 ОС/дск про звільнення позивача з військової служби, Суд зазначає таке.

Як з`ясували суди попередніх інстанцій, спірний наказ про накладення на позивача стягнення у вигляді звільнення з військової служби було видано на підставі пункту «ж» статті 48 Дисциплінарного Статуту, відповідно до якого військовослужбовця може бути звільнено з військової служби через службову невідповідність.

Згідно з текстом цього наказу, підставою для його видання став складений за результатами службового розслідування висновок від 05 травня 2021 року №3/3-232т.

Суд першої інстанції, оцінюючи правомірність оскаржуваних наказів та досліджуючи обставини, зазначені у висновку від 05 травня 2021 року №3/3-232т у співставленні з доказами, наданими на їх підтвердження, дійшов висновку про недоведення відповідачем 1 факту порушення позивачем службової дисципліни, а отже, неправомірність звільнення його з військової служби та відповідно протиправність цих наказів.

На противагу цьому, суд апеляційної інстанції зазначив, що відповідач довів факт обробки позивачем секретної інформації в автоматизованій системі, яка не мала підтвердженої комплексної системи захисту інформації (КСЗІ), що створювало реальні передумови до витоку секретної інформації. Враховуючи це, суд апеляційної інстанції вважав указані накази правомірними.

Верховний Суд, аналізуючи обґрунтованість висновків суду апеляційної інстанції, звертає увагу на те, що в тексті рішення суду апеляційної інстанції не зазначено, чим керувався суд при формуванні своїх висновків. Зокрема, судом апеляційної інстанції не наведено доказів, які було досліджено та не викладено мотивів, з яких виходив суд апеляційної інстанції, роблячи свої висновки.

З тексту постанови суду апеляційної інстанції не вбачається, чи перевіряв суд апеляційної інстанції, чиїм обов`язком було встановлення комплексної системи захисту інформації в автоматизованій системі, в якій позивач здійснював обробку інформації, і чи спричинило це витік інформації (якщо підтверджується факт відсутності комплексної системи захисту інформації в автоматизованій системі відповідними доказами).

У тексті оскаржуваної постанови судом апеляційної інстанції також не описано, яким чином відповідач 1 мотивував висновок, складений за результатами проведення службового розслідування, від 05 березня 2021 року №241/ДСК, та які саме обставини, що досліджувалися під час проведення службового розслідування, призвели до накладення на позивача дисциплінарного стягнення.

Суд апеляційної інстанції також не оцінив довід позивача про те, що наказ про накладення на позивача стягнення у вигляді звільнення з військової служби було видано не на підставі та в межах повноважень, визначених законом, оскільки такий був ухвалений не командиром, який призначав службове розслідування, а Головою Служби безпеки України ОСОБА_2.

Ураховуючи приписи статті 242 КАС України, обґрунтованим визнається судове рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для справи чи для вирішення певного процесуального питання, висновки суду про встановлені обставини є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються належними і допустимими доказами.

Це означає, що судове рішення має міститись пояснення (мотиви), чому суд вважає ту чи іншу обставину доведеною або не доведеною, чому суд врахував одні докази, але не взяв до уваги інших доказів, чому обрав ту чи іншу норму права (закону), а також чому застосував чи не застосував встановлений нею той чи інший правовий наслідок. Кожен доречний і важливий аргумент особи, яка бере участь у справі, повинен бути проаналізований і одержати відповідь суду.

Наведене вказує на недотримання судом апеляційної інстанції принципу офіційного з`ясування всіх обставин справи під час дослідження доказів зібраних у справі доказів, що унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення спору та невідповідність оскаржуваної постанови суду апеляційної інстанції вимогам законності та обґрунтованості, встановленим статтею 242 КАС України.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

За правилами статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу.

З урахуванням зазначеного Суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, судове рішення суду апеляційної інстанції - скасуванню, а справа - направленню на новий судовий розгляд до цього ж суду.

Суду апеляційної інстанції під час нового розгляду справи необхідно ретельно дослідити спірні правовідносини з урахуванням викладених у цій постанові висновків і надати оцінку вказаним обставинам, об`єктивно оцінити аргументи усіх учасників справи та надані ними докази із наведенням мотивів їх врахування чи відхилення та постановити рішення відповідно до вимог статті 242 КАС України.

Керуючись статтями 341 345 349 351 353 355 356 359 КАС України, Суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 лютого 2023 року скасувати, а справу № 640/16606/23 направити на новий судовий розгляд до суду апеляційної інстанції - Шостого апеляційного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач судді А.Г. Загороднюк В.М. Соколов Л.О. Єресько