14.06.2023

№ 640/23454/19

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2023 року

м. Київ

справа № 640/23454/19

адміністративне провадження № К/9901/45300/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мацедонської В.Е.

суддів: Данилевич Н.А., Шевцової Н.В.,

розглянувши в попередньому судовому засіданні, як суд касаційної інстанції

касаційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 квітня 2021 року (головуючий суддя - Добрянська Я.І.)

та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2021 року (головуючий суддя- Бужак Н. П., судді: Костюк Л.О., Кобаль М.І.)

у справі № 640/23454/19

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправними та скасування наказу, поновлення на посаді, -

у с т а н о в и в :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

У листопаді 2019 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Генеральної прокуратури України (ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 квітня 2021 року замінено найменування відповідача у справі, а саме: Генеральну прокуратуру України на Офіс Генерального прокурора; далі - відповідач), у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України №1244ц від 28 жовтня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;

- поновити ОСОБА_1 на роботі в Генеральній прокуратурі України на посаді прокурора відділу;

- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 жовтня 2019 року по день винесення рішення суду;

- визнати протиправною бездіяльність Генеральної прокуратури України щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 додаткового грошового забезпечення за роботу в нічний час та грошового забезпечення (компенсації) за роботу у дні щотижневого відпочинку, святкові дні, за роботу понад установлений законодавством робочий час в період з 19 березня 2015 року по 29 жовтня 2019 року;

- зобов`язати Генеральну прокуратуру України нарахувати ОСОБА_1 та виплатити заборгованість по заробітній платі за період з 19 березня 2015 року по 29 жовтня 2019 року по додатковому грошовому забезпеченню за роботу в нічний час та грошового забезпечення (компенсації) за роботу у дні щотижневого відпочинку, святкові дні, за роботу понад установлений законодавством робочий час;

- зобов`язати Генеральну прокуратуру України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію додаткового грошового забезпечення за роботу в нічний час та грошового забезпечення (компенсації) за роботу у дні щотижневого відпочинку, святкові дні, за роботу понад установлений законодавством робочий час в період з 19 березня 2015 року по 29 жовтня 2019 року відповідно до Закону України «Про індексацію грошових доходів населення» та компенсацію втрат частки додаткового грошового забезпечення за роботу в нічний час та грошового забезпечення (компенсації) за роботу у дні щотижневого відпочинку, святкові дні, за роботу понад установлений законодавством робочий час в період з 19 березня 2015 року по 29 жовтня 2019 року відповідно до Закону України «Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати»;

- допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу Генеральної прокуратури України та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу;

- зобов`язати Генеральну прокуратуру України подати до суду звіт про виконання постанови суду в місячний термін з дня набрання постановою суду законної сили, а в частині, яка допущена до негайного виконання в місячний термін з дня одержання її копії;

- стягнути з відповідача на користь позивача судові витрати, зокрема, витрати на правничу допомогу відповідно документів, наданих на час закінчення розгляду справи по суті.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивача не було попереджено про звільнення в порядку ст. 49-2 КЗпП України, не виплачено вихідну допомогу при звільненні.

Також позивач зазначає, що передбачена в оскаржуваному наказі підстава для звільнення - пункт 9 частина перша статті 51 Закону України "Про прокуратуру" - відсутня у даному випадку, оскільки ні реорганізації, ні ліквідації Генеральної прокуратури України не відбулося, а мало місце лише її перейменування на Офіс Генерального прокурора.

Позивач відмовився подавати передбачену Порядком №221 заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію для прокурорів Генеральної прокуратури України, оскільки до завершення терміну її подання - 15 жовтня 2019 року (включно) - не було утворено Офіс Генерального прокурора, і в ньому були відсутні посади, не було утворено комісій Офісу Генерального прокурора.

Зміст вказаної заяви передбачає згоду на переведення до Офісу Генерального прокурора, який не був створеним, на невідомо яку посаду. А в разі непроходження атестації прокурор повинен був погодити наперед своє звільнення. Позивач вважав такі умови дискримінаційними та непередбачуваними. Також вважав умови проведення атестації, такими, що порушують принцип верховенства права.

Окрім того, позивач зазначав, що за час роботи у відділі приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації Генеральної прокуратури України йому не нараховувалась заробітна плата за роботу в нічний час, у вихідні і святкові дні та за роботу в gjнаднормовий час, а тому просив зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити заборгованість по заробітній платі, а також індексацію додаткового грошового забезпечення та компенсацію втрати частини додаткового грошового забезпечення.

2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 квітня 2021 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2021 року, у задоволенні позову - відмовлено.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, застосовував положення Закону № 113-ІХ, який, за висновком суду, є спеціальним для даних правовідносин.

Суди дійшли висновку, що неподання заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію визначено Законом № 113-ІХ як спеціальний випадок п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII, і для звільнення за вказаною підставою не є необхідним формальне проведення процедури ліквідації або реорганізації Генеральної прокуратури України як юридичної особи.

Саме здійснення відповідного реформування законодавцем визначено як підставу для запровадження вищевказаних атестаційних процедур з переведення працівників та, взагалі, вирішення питання щодо можливості подальшого використання їх на службі.

Також суди дійшли висновку, що чергування у вихідний день не підлягає оплаті, а за нього надається відгул і в табелі обліку використання робочого часу ці години чергування не зазначаються.

Суди встановили, що з табелів обліку використання робочого часу Генеральної прокуратури України за оскаржуваний період вбачається, що чергування позивача у святкові та вихідні дні не зазначені, як робочі.

Окрім того, в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження звернення позивача із заявою про надання відгулу за вихідні та святкові дні, в період перебування в трудових відносинах з відповідачем та відмови позивачу.

Ураховуючи наведене, суди дійшли висновку, що вимоги щодо ненарахування та невиплати позивачу додаткового грошового забезпечення за роботу в нічний час та грошового забезпечення (компенсації) за роботу у дні щотижневого відпочинку, святкові дні, за роботу понад установлений законодавством робочий час в період з 19 березня 2015 року по 29 жовтня 2019 року та зобов`язання здійснити таке нарахування та виплату з одночасною індексацією та компенсацію втрат частки додаткового грошового забезпечення також задоволенню не підлягають.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)

У касаційній скарзі позивач, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, просить рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

На обґрунтування своєї позиції скаржник зазначає, що за змістом оскаржуваної постанови суд визнав, що «неподання прокурором у встановлений строк заяви до Генерального прокурора є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України «Про прокуратуру». Таким чином, саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у постанові від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а та у постанові від 29 вересня 2021 року у справі №640/24727/19».

Однак, є достатні підстави для відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у вказаних постановах Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні з огляду на рішення Конституційного Суду України від 21 липня 2021 року № 4-р(11)/2021 (Справа № 3-107/2020(221/20), відповідно до якого пункт 8 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» від 02 липня 2015 року № 580 VIII визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), та який за змістом є аналогічним до пункту 6 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ від 19 вересня 2019 року.

А тому, на думку скаржника, є необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справі № 640/24727/19 та від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а, та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні, а саме: щодо застосування підпункту 1 пункту 19 розділу 11 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ, як підстави для звільнення згідно з пунктом 9 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Також скаржник зазначає, що в оскаржуваному наказі Генерального прокурора України не зазначено чітку підставу звільнення: реорганізація, ліквідація або скорочення штату прокурорів, наявне тільки посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

На думку скаржника саме положення КЗпП повинні бути застосовані до даних правовідносин, оскільки дія положень спеціального законодавства зупинена тим же ж Законом №113-ІХ до 01 вересня 2021 року.

Окрім того, скаржник вказує про те, що в період з 19 березня 2015 року по 29 жовтня 2019 року він жодного дня не працював 8 годин, як відображено у відповідних табелях обліку робочого часу.

Так, в жовтні 2019 року (останній місяць перед звільненням) норми тривалості робочого часу при 40-годинному робочому тижні (саме так здійснювалося табелювання позивача) становила 176 годин. Фактично ОСОБА_1 здійснено 9 цілодобових чергувань (2 з яких у вихідні) 9*24=216 годин, тобто робота ОСОБА_1 понад установлений (фактично табельований відповідачем) робочий час склала 40 годин, які, як зауважує скаржник, не оплачені.

Впродовж 2017 року норма тривалості робочого часу при 40-годинному робочому тижні становила 1 978 годин. З урахуванням строку перебування позивача у відпустці норма тривалості робочого часу для ОСОБА_1 мала становити 1784 години.

Отже, впродовж 2017 року позивачем відпрацьовано 81 добу (27 з яких у вихідні), або 1 944 годин, тобто 160 годин понаднормово, які не оплачені.

З наданого позивачем суду розрахунку вбачається, що кількість фактично відпрацьованих ОСОБА_1 годин склала більше річної норми часу в 2019 році на 54 години, 2018 - 37 годин, 2017 - 189 годин,, 2015 - 27 годин, які не обліковані та не оплачені.

Офіс Генерального прокурора подав відзив на касаційну скаргу, в якому просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 квітня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2021 року без змін.

В обґрунтування означеного відзиву відповідач указує про те, що суди дійшли правильного висновку, що позивача було звільнено з огляду на те, що останнім не подано заяву про переведення до Офісу Генерального прокурора, що, на думку відповідача, свідчить про відсутність волевиявлення позивача на таке переведення.

Оскільки позивачем не подано у встановлений строк заяву затвердженої форми до Генерального прокурора України про переведення до Офісу Генерального прокурора і останнім, як наслідок, не пройдено атестацію, відповідач уважає, що подальше проходження служби є неможливим, що є підставою для звільнення.

На думку відповідача, заявник у спірних правовідносинах знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження атестації для переведення в Офіс Генерального прокурора.

Також відповідач погоджується з висновком судів попередніх інстанцій в частині відмови у задоволенні позовних вимог про виплату додаткового грошового забезпечення за роботу в нічний час та за роботу у дні щотижневого відпочинку, святкові дні, за роботу понад установлений законодавством робочий час.

Відповідно до позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 26 листопада 2018 року у справі № 489/4153/16-ц, чергування у вихідний день не підлягає оплаті, а за нього надається відгул.

Як свідчать матеріали справи, позивач був залучений, у тому числі, у вихідні та святкові дні саме до чергування, а не до роботи у зв`язку з виробничою необхідністю для оперативного вирішення у ці дні невідкладних питань, які безпосередньо належали до його повноважень.

При цьому, з табелів обліку використання робочого часу Генеральної прокуратури України за оскаржуваний період вбачається, що чергування позивача у святкові та вихідні дні не зазначені, як робочі.

Окрім того, Шостим апеляційним адміністративним судом зазначено, що в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження звернення позивача із заявою про надання відгулу за вихідні та святкові дні в період перебування в трудових відносинах з відповідачем та відмови позивачу.

Ухвалою Верховного Суду від 29 грудня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 квітня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2021 року з підстав, визначених пунктом 2 частини 4 статті 328 КАС України, а саме - необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справі № 640/24727/19 та від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а, та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні, а саме: щодо застосування підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ, як підстави для звільнення згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Ухвалою Верховного Суду від 08 червня 2023 року закінчено підготовчі дії та призначено розгляд даної справи в попередньому судовому засіданні на 09 червня 2023 року.

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України з листопада 2002 року. Наказом Генерального прокурора України від 05 липня 2016 року №846д позивач призначений на посаду прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX, який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221.

Пунктом 10 розділу І Порядку №221 передбачено, що заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно).

Додатком №2 до Порядку №221 затверджено Форму заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію для прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів).

Разом з тим, ОСОБА_1 не подав у встановленому порядку Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

В результаті чого, наказом Генерального прокурора від 28 жовтня 2019 року №1244ц з посиланням на статтю 9 Закону України "Про прокуратуру", пп. 1 п. 19 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29 жовтня 2019 року.

Не погоджуючись з вищенаведеними обставинами, позивач звернувся до суду з відповідним позовом.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон №1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

Статтею 4 Закону № 1697-VII установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частина третя статті 16 Закону № 1697-VII із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX).

Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

Згідно зі статтею 21 Закону № 113-IX у тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Абзацами першим та другим пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Пунктами 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

Відповідно до абзацу першого пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).

Згідно з пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 (далі - Порядок № 221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 розділу І Порядку № 221).

Додатком 2 до Порядку № 221 встановлено форму заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію для прокурорів Генеральної прокуратури України.

IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ.

Згідно з частинами першою, другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Спірним питанням у цій справі є правомірність звільнення позивача з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зв`язку з неподанням заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора відповідно до приписів Закону №113-ІХ.

Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, виходить із такого.

У світлі аргументів касаційної скарги ОСОБА_1 слід зазначити, що питання застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання вже неодноразово досліджувалося Верховним Судом.

Так, у постанові від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а Верховний Суд указав на те, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Такого підходу Верховний Суд дотримувався й у подальшій правозастосовній практиці при розгляді справ, у яких звільнення прокурора відбувалося на підставі положень підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, тобто у випадку, коли прокурор не подав у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Приміром, у постановах від 29 вересня 2021 року у справі № 640/24727/19, від 15 грудня 2021 року у справі №540/1407/20, від 26 січня 2022 року у справі №240/17743/20, Верховний Суд, з-поміж іншого, зауважив, що системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неподання прокурором у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах (які виникли у зв`язку із проходженням прокурорами атестації) викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 20 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Обґрунтовуючи такий висновок, Верховний Суд у справах №440/2700/20, №160/5745/20, №420/9066/20 додатково зазначив, що загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому, безпосередні умови звільнення прокурора з посади, передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких корелюються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм корелюють положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Водночас у наведених справах Верховний Суд зауважив, що дію статті 60 зупинено до 1 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Отже, саме з 25 вересня 2019 року особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-2 Кодексу законів про працю України установлюються Законом України «Про прокуратуру».

Тому з 25 вересня 2019 року саме цей Закон, а не Кодекс законів про працю України поширюється на правовідносини між позивачем та відповідачем.

Саме таку правову позицію висловив Верховний Суд і в постанові від 08 жовтня 2019 року в справі № 804/211/16.

Колегія уважає наведені висновки застосовними і у цій справі, позаяк правовідносини у цих справах є подібними.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, позивач не подав Генеральному прокурору України у порядку, визначеному чинним законодавством, заяву про переведення на відповідну посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, яка б містила відомості про його намір пройти атестацію, його згоду на обробку персональних даних та на застосування процедур і умов проведення атестації.

Тобто позивач не скористався наданим Законом правом бути переведеним на відповідну посаду з дотриманням законодавчої процедури.

Зважаючи на доводи позивача, варто зазначити й те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

Колегія суддів не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неподання заяви про переведення та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Оцінюючи доводи касаційної скарги в частині необхідності відступлення від висновків Верховного Суду викладених у постановах від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а та від 29 вересня 2021 року у справі №640/24727/19, колегія суддів зазначає таке.

Під відступленням від висновку слід розуміти або повну відмову Верховного Суду від свого попереднього висновку на користь іншого або ж конкретизацію попереднього висновку із застосуванням відповідних способів тлумачення юридичних норм (п. 45 постанови Великої Палати Верховного Суду від 04.09.2018 у справі № 823/2042/16, провадження № 11-377апп18).

Причинами для відступу можуть бути вади попереднього рішення чи групи рішень (їх неефективність, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість, помилковість), або зміни суспільного контексту.

З метою забезпечення єдності та сталості судової практики для відступу від висловлених раніше правових позицій Суд повинен мати ґрунтовні підстави: його попередні рішення мають бути помилковими, неефективними чи застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку в певній сфері суспільних відносин або їх правового регулювання.

Водночас Верховним Судом сформовано правову позицію щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, яка неодноразово викладалися судом касаційної інстанції у своїх постановах, а практика у цій категорії спорів є чіткою, усталеною та послідовною.

У рішенні Конституційного Суду України від 21 липня 2021 року №4-р (ІІ)/2021 вирішувалося питання щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 8 розділу ХІ „Прикінцеві та перехідні положення" Закону України „Про Національну поліцію" від 02.07.2015 № 580-VІІІ, яким визначалося, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

У вказаному рішенні, здійснюючи перевірку пункту 8 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580 на відповідність вимозі юридичної визначеності, Конституційний Суд України насамперед відзначив, що цей припис Закону № 580 сформульований як попередження про звільнення одразу всіх працівників міліції на відміну від припису статті 49-2 Кодексу, відповідно до якого "про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці" (частина перша). Тобто припис частини першої статті 49-2 Кодексу є лише підставою для майбутнього персонального повідомлення працівника про його наступне вивільнення (звільнення), тоді як пункт 8 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580 персонального попередження працівника про наступне звільнення вже не вимагає.

Тож, як слідує із означеного Рішення Конституцій Суд України виходив з поширення дії норм КЗпП на працівників міліції.

Повертаючись до обставин цієї справи Верховний Суд зауважує, що на відміну від ситуації, яка була предметом дослідження Конституційним Судом України у вищевказаному Рішенні, запроваджуючи реформу органів прокуратури законодавцем було внесені системні зміни як до КЗпП так і до Закону № 1697-VII щодо сфери застосування трудового законодавства під час проходження публічної служби прокурорами.

Так, згідно змін внесених пунктами 1, 21 розділу І Закону №113-ІХ до КЗпП України та Закону № 1697-VII, застосування частини першої - третьої статті 49-2 КЗпП України установлюється Законом № 1697-VII, в редакції Закону № 113-ІХ.

Зокрема, статтю 40 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Закон № 113-IX набрав чинності 25.09.2019, а отже, саме з цієї дати особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-2 КЗпП України установлюються Законом № 1697-VII. Тому з 25.09.2019 саме цей Закон, а не КЗпП України, поширюється на ці правовідносини.

Всі доводи позивача щодо протиправності дій відповідача стосовно проведення атестації фактично ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону № 113-IX, які, на його думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

Колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону № 113-IX, у тому числі і пункті 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону, на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Тому правові підстави для незастосування цих норм відсутні.

Окрім того, колегія суддів приймає до уваги, що Конституційний Суд України Рішенням від 1 березня 2023 року № 1-р(ІІ)/2023 визнав таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним) пункт 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX.

Водночас, за змістом цього Рішення, пункт 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, визнаний неконституційним, втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення, тобто з 1 березня 2023 року.

Відповідно до частини другої статті 152 Конституції України закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення. Аналогічне положення міститься у статті 91 Закону України «Про Конституційний Суд України» від 13 липня 2017року №2136-VIII. Окрім того у статті 97 цього Закону визначено, що Конституційний Суд України у рішенні, висновку може встановити порядок і строки їх виконання.

Рішенням Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Президента України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Верховної Ради України «Про чинність Закону України «Про Рахункову палату», офіційного тлумачення положень частини другої статті 150 Конституції України, а також частини другої статті 70 Закону України «Про Конституційний Суд України» стосовно порядку виконання рішень Конституційного Суду України (справа про порядок виконання рішень Конституційного Суду України) від 14 грудня 2000 року (справа№1-31/2000) визначено, що рішення Конституційного Суду України мають пряму дію.

Таким чином, аналіз норм розділу ХІІ Конституції України («Конституційний Суд України») та Закону України «Про Конституційний Суд України» від 13 липня 2017 року №2136-VIII дає підстави дійти висновку про те, що рішення Конституційного Суду України має пряму (перспективну) дію в часі та застосовується щодо тих правовідносин, які тривають або виникли після його ухвалення. Якщо правовідносини тривалі і виникли до ухвалення рішення Конституційним Судом України, однак продовжують існувати після його ухвалення, то на них поширюється дія такого рішення Конституційного Суду України.

Тобто рішення Конституційного Суду України поширюється на правовідносини, які виникли після його ухвалення, а також на правовідносини, які виникли до його ухвалення, але продовжують існувати (тривають) після цього. Водночас чинним законодавством визначено, що Конституційний Суд України може безпосередньо у тексті свого рішення встановити порядок і строки виконання ухваленого рішення.

Відповідний правовий висновок викладено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18 листопада 2020 року №4819/49/19.

З огляду на викладене Рішення Конституційного Суду України від 1 березня 2023 року №1-р(ІІ)/2023 не поширюється на спірні правовідносини у цій справі, які виникли та припинилися до ухвалення Конституційним Судом України цього рішення.

Відтак, зважаючи на висловлену Верховним Судом правову позицію щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ, колегія суддів у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених у касаційній скарзі питань констатує, що неподання прокурором у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію є підставою для звільнення прокурора з посади відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

З урахуванням наведеного у сукупності, Верховний Суд погоджується із висновками судів першої та апеляційної інстанцій про відсутність правових підстав для визнання протиправним та скасування наказу Генеральної прокуратури України №1244ц від 28 жовтня 2019 року про звільнення позивача з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та, відповідно, про відсутність правових підстав для задоволення похідних вимог щодо поновлення позивача на посаді прокурора або рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Щодо доводів касаційної скарги про визнання протиправною бездіяльності відповідача ненарахування та невиплати позивачу додаткового грошового забезпечення за роботу в нічний час та грошового забезпечення (компенсації) за роботу у дні щотижневого відпочинку, святкові дні, за роботу понад установлений законодавством робочий час в період з 19 березня 2015 року по 29 жовтня 2019 року та зобов`язання здійснити таке нарахування та виплату з одночасною індексацією та компенсацію втрат частки додаткового грошового забезпечення, колегія суддів зазначає таке.

ОСОБА_1 , звертаючись до Верховного Суду з касаційною скаргою просив скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанції повністю та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити, зокрема, і у вищезазначеній частині. Разом з тим, доводи касаційної скарги в зазначеній частині позовних вимог викладені без взаємозв`язку та посилання на відповідний пункт частини четвертої статті 328 КАС України, внаслідок чого не стали підставою для відкриття касаційного провадження згідно з ухвалою Верховного Суду від 29 грудня 2021 року, а тому суд касаційної інстанції не перевіряє правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права у зазначеній частині відповідно до вимог частини першої статті 341 КАС України.

Відповідно до статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статті 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Ураховуючи, що оскаржувані судові рішення, переглянуті судом касаційної інстанції в межах доводів та вимог, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, ухвалені з додержанням норм матеріального і процесуального права, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

V. Судові витрати

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341 343 349 350 355 356 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 квітня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2021 року залишити без змін.

Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач В.Е. Мацедонська

Судді Н.А. Данилевич

Н.В. Шевцова