ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 серпня 2024 року
справа № 686/13546/19
провадження № 51-6647 км 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,
захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 12019240010002975 від 20 червня 2019 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ),
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 3, 5 ст. 191, ч. 1 ст. 209, ч. 3 ст. 362 Кримінального кодексу України (далі - КК),
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16 січня 2023 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 16 серпня 2023 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16 січня 2023 року ОСОБА_6 засуджено до покарання:
- за ч. 3 ст. 191 КК - у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права займатись діяльністю та обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, на строк 2 роки;
- за ч. 5 ст. 191 КК - у виді позбавлення волі на строк 8 років з позбавленням права займатись діяльністю та обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, на строк 3 роки та з конфіскацією всього майна, крім житла;
- за ч. 1 ст. 209 КК - у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права займатись діяльністю та обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, на строк 1 рік та з конфіскацією всього майна, крім житла;
- за ч. 3 ст. 362 КК - у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права займатись діяльністю та обіймати посади, пов`язані з організаційно- розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з позбавленням права займатись діяльністю та обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, на строк 3 роки та з конфіскацією всього майна, крім житла.
Задоволено цивільний позов Хмельницького комунального підприємства «Спецкомунтранс» (далі - ХКП «Спецкомунтранс», Підприємство), стягнуто з ОСОБА_6 на користь ХКП «Спецкомунтранс» 1 510 476 грн 28 коп в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином.
За обставин, детально встановлених у вироку, ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні таких кримінальних правопорушень.
Судом встановлено, що ОСОБА_6 з 12 квітня 2010 року до 08 січня 2019 року постійно обіймав посаду головного бухгалтера ХКП «Спецкомунтранс», пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій, тобто, з урахуванням примітки 1 до ст. 364 КК, був службовою особою.
У період часу з 04 листопада 2016 року до 16 жовтня 2018 року, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою привласнення грошових коштів Підприємства, зловживаючи своїм службовим становищем, маючи право доступу до платіжної системи «Клієнт Банк» ПАТ АБ «Укргазбанк», ОСОБА_6 несанкціоновано змінив інформацію, яка оброблюється в автоматизованій системі, шляхом внесення в ній неправдивих даних до електронних відомостей про зарахування грошових коштів з розрахункового рахунку Підприємства на особистий картковий зарплатний рахунок, внаслідок чого йому безпідставно було перераховано грошові кошти на загальну суму 129 483 грн 28 коп та у зв`язку з чим вказаному Підприємству спричинено значну майнову шкоду на вказану суму. Своїми умисними діями, які виразились у несанкціонованій зміні інформації, яка оброблюється в автоматизованій системі, вчиненими повторно особою, яка має право доступу до неї, що заподіяло значну шкоду, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 362 КК.
У період часу з 04 листопада 2016 року до 16 жовтня 2018 року, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, ОСОБА_6 здійснив привласнення чужого майна, а саме грошових коштів ХКП «Спецкомунтранс» на загальну суму 1 581 917 грн 36 коп, чим заподіяв даному підприємству майнову шкоду в особливо великому розмірі на зазначену суму. Своїми умисними діями, які виразились у привласненні чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому в особливо великому розмірі, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 191 КК.
Перебуваючи на своєму робочому місці, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, ОСОБА_6 у відділі бухгалтерії:
- 02, 03 та 25 травня 2018 року безпідставно, за відсутності будь-яких підтверджуючих документів, отримав за видатковим касовим ордером у бухгалтера з каси Підприємства готівкові кошти під звіт;
- 16 травня 2018 року, достовірно знаючи, що він попередньо отримав аванс та частину заробітної плати від Підприємства за травень 2018 року, отримав у бухгалтера з каси Підприємства за видатковим касовим ордером грошові кошти під виглядом авансу по заробітній платі за травень 2018 року, що не відповідало відомостям про нарахування заробітної плати працівникам вказаного підприємства;
- 18 травня 2018 року, достовірно знаючи, що він попередньо отримав заробітну плату від Підприємства за травень 2018 року, отримав у бухгалтера з каси Підприємства за видатковим касовим ордером грошові кошти під виглядом авансу по заробітній платі, що не відповідало відомостям про нарахування заробітної плати працівникам вказаного підприємства;
- 12 червня 2018 року, достовірно знаючи, що він попередньо отримав аванс та частину заробітної плати від Підприємства за червень 2018 року, отримав у бухгалтера з каси Підприємства за видатковим касовим ордером грошові кошти під виглядом заробітної плати за червень 2018 року, що не відповідало відомостям про нарахування заробітної плати працівникам вказаного підприємства,
які в ці ж дні привласнив та в подальшому використав на власні потреби, чим заподіяв Підприємству майнову шкоду на загальну суму 20 729 грн 72 коп.Своїми умисними діями, які виразились у привласненні чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому повторно, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 191 КК.
У період з 04 листопада 2016 року до 16 жовтня 2018 року, діючи умисно, переслідуючи єдиний корисливий мотив, з метою приховання та маскування незаконного походження коштів, а також, використання коштів, одержаних внаслідок привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем в особливо великих розмірах, а саме грошових коштів, належних ХКП «Спецкомунтранс» в сумі 1 581 917 грн 36 коп, які перебували на банківських рахунках в ПАТ КБ «ПриватБанк» та ПАТ АБ «Укргазбанк», вчинив фінансові операції з ними шляхом перерахування частини вказаних вище коштів з особистого зарплатного рахунку на карткові рахунки фізичних осіб в рахунок погашення перед ними особистих боргових зобов`язань, переведення частини привласнених коштів на власні карткові рахунки, з подальшим використанням вказаних коштів на власні потреби, переведенням їх у готівкову форму шляхом зняття їх через банкомати ПАТ КБ «ПриватБанк» та ПАТ АБ «Укргазбанк», використання частини коштів для оплати комунальних платежів, тим самим вчинив фінансові операцій з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також дії, спрямовані на приховання та маскування незаконного походження таких коштів та володіння ними, переміщення, зміну їх форми (перетворення), а так само володіння та використання коштів, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів на загальну суму 1 496 808 грн 07 коп. Своїми умисними діями, які виразились в легалізації (відмиванні) доходів, одержаних злочинним шляхом, а саме, у вчиненні фінансових операцій з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також вчиненні дій, спрямованих на приховання та маскування незаконного походження таких коштів та володіння ними, переміщення, зміну їх форми (перетворення), а так само володінні та використанні коштів, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 209 КК.
Хмельницький апеляційний суд ухвалою від 16 серпня 2023 року вирок місцевого суду залишив без зміни.
Короткий зміст наведених у касаційних скаргах вимог та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У своїй касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить:
- змінити вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16 січня 2023 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 16 серпня 2023 року;
- постановити рішення, яким кримінальне провадження стосовно нього за ч. 1 ст. 209 КК закрити на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК);
- визнати невинним за ч. 1 ст. 209, ч. 3 ст. 191, ч. 3 ст. 362 КК;
- перекваліфікувати його дії з ч. 5 ст. 191 на ч. 3 ст. 191 КК, та призначити покарання у межах санкції ч. 3 ст. 191 КК із застосуванням ст. 75 КК;
- цивільний позов ХКП «Спецкомунтранс» задовольнити частково, стягнувши з нього на користь Підприємства 362 000 грн.
На обґрунтування своїх вимог засуджений ОСОБА_6 посилається на те, що суд першої інстанції:
- дав неправильну правову оцінку його діям та обставинам справи, у зв`язку з чим неправильно кваліфікував його дії за частинами 3, 5 ст. 191, ч. 1 ст. 209, ч. 3 ст. 362 КК;
- незаконно засудив його за ч. 1 ст. 209 та ч. 3 ст. 362 КК, оскільки кримінальне провадження за його обвинуваченням у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень підлягало закриттю на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК;
- при призначенні покарання недостатньо врахував те, що він позитивно характеризується, визнав вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК, надавав зізнавальні показання, щиро розкаявся, у зв`язку з чим дійшов хибних висновків щодо призначення надто суворого покарання.
Суд апеляційної інстанції, як зазначає засуджений ОСОБА_6 :
- без дослідження доказів безпідставно зазначив, що доводи апеляційної скарги не викликають сумнів у правильності судового рішення і спростовуються зібраними у провадженні доказами;
- дійшов хибного висновку про те, що протягом досудового розслідування у сторони захисту не було об`єктивних перешкод для здійснення прав, передбачених статтями 243 244 КПК, а також про відсутність порушень вимог ст. 42 КПК в частині порушення права на захист;
- без врахування положень ст. 219 КПК дійшов помилкового висновку щодо направлення обвинувального акту за ч. 1 ст. 209 КК до суду в межах строків досудового розслідування, а оскаржувані вирок і ухвала суперечать правовій позиції, викладеній у постановах Верховного Суду від 21 квітня 2021 року у справі № 991/6516/20 та від 26 травня 2020 року у справі № 556/1381/18;
- необґрунтовано відхилив доводи апеляційної скарги щодо незаконного визнання його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 362 КК;
- безпідставно зазначив, що доводи апеляційної скарги в частині невизнання вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК, спростовуються доказами, наведеними у вироку місцевого суду;
- в порушення ст. 419 КПК не навів достатніх підстав, з яких визнав апеляційну скаргу необґрунтованою, не перевірив і не проаналізував її доводи, не зіставив їх з наявними у справі матеріалами та не дав на них вичерпну відповідь.
Водночас, засуджений вказує на те, що суди попередніх інстанцій:
- всупереч вимогам ст. 370 КПК, обґрунтовуючи його винуватість у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, послалися на недопустимі та не досліджені в суді докази, що не відповідає висновкам постанов Верховного Суду від 27 квітня 2020 року у справі № 335/2108/17 та від 23 червня 2021 року у справі № 234/8803/18;
- безпідставно не взяли до уваги твердження сторони захисту щодо необхідності закриття провадження за ч. 1 ст. 209 КК та перекваліфікації його дій з ч. 5 на ч. 3 ст. 191 КК;
- всупереч правовій позиції, викладеній в постанові Верховного Суду від 17 травня 2023 року у справі № 607/20877/19, необґрунтовано не взяли до уваги доводи щодо порушення стороною обвинувачення під час досудового розслідування права на захист та вплив цього порушення на його конституційні та конвенційні права;
- пославшись на надані стороною обвинувачення копії документів (довідки, накази, видаткові касові ордери) як на доказ його вини, порушили ч. 3 ст. 99 КПК (постанови Верховного Суду від 11 березня 2020 року у справі № 149/745/14 та від 22 квітня 2021 року у справі № 202/1310/16-к);
- не врахували, що він на законних підставах мав доступ до платіжної системи «Клієнт Банк», у зв`язку з чим підлягає виправданню за ч. 3 ст. 362 КК;
- безпідставно зазначили про те, що його твердження щодо погроз зі сторони ОСОБА_8 не знайшли свого підтвердження під час розгляду кримінального провадження;
- не врахували, що через бездіяльність правоохоронних органів щодо його захисту він був змушений заподіяти шкоду ХКП «Спецкомунтранс», при цьому така необхідність була створена ОСОБА_8 , у зв`язку з чим вважає, що він не повинен відповідати за завдану шкоду і бути притягнутим до кримінальної відповідності, оскільки його дії були спрямовані на захист інтересів, життя і здоров`я членів сім`ї, і тому вони не є протиправними;
- не взяли до уваги, що застосування щодо нього психічного примусу є обставиною, що пом`якшує покарання (п. 6 ч. 1 ст. 66 КК).
При цьому, вказуючи на те, що він не вчиняв кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК, засуджений ОСОБА_6 посилається на:
- відсутність умислу на привласнення 20729 грн 72 коп, що виключає суб`єктивну сторону кримінального правопорушення;
- повернення вказаних грошових коштів до каси підприємства на підставі власної заяви, що виключає об`єктивну сторону злочину;
- те, що за порушення фінансової дисципліни в даному випадку головний бухгалтер міг нести адміністративну, а не кримінальну відповідальність.
Від учасників касаційного провадження заперечень на касаційну скаргу засудженого не надходило.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні:
- засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити;
- прокурор ОСОБА_5 заперечувала щодо задоволення касаційної скарги засудженого, просила оскаржувані судові рішеннязалишити без зміни, а подану касаційну скаргу - без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню на таких підставах.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Статтею 438 КПК передбачено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
З огляду на зазначене, неповнота судового розгляду (ст. 410 КПК) та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) не є предметом перегляду суду касаційної інстанції.
Таким чином, при розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із тих фактичних обставин, які встановлені судами першої та апеляційної інстанцій.
З урахуванням зазначених положень КПК суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості надавати оцінку доводам касаційної скарги щодо:
- безпідставного зазначення про те, що твердження з приводу погроз не знайшли свого підтвердження;
- не врахування того, що він був змушений заподіяти шкоду ХКП «Спецкомунтранс», у зв`язку з чим не повинен відповідати за завдану шкоду і бути притягнутим до кримінальної відповідності.
Що стосується доводів касаційної скарги засудженого про незаконність вироку місцевого суду та ухвали суду апеляційної інстанції, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 94 КПК суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку.
Як убачається з матеріалів провадження, висновок суду першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 3, 5 ст. 191, ч. 1 ст. 209, ч. 3 ст. 362 КК, зроблено з додержанням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу.
Зокрема, до таких висновків місцевий суд дійшов на підставі, в тому числі, показань:
- обвинуваченого ОСОБА_6 , який свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень визнав частково та пояснив, що займаючи посаду головного бухгалтера, з відому керівника мав доступ до банківських рахунків підприємства, з яких переводив грошові кошти на власний рахунок. Частину коштів отримав готівкою в касі підприємства. На власні потреби витратив незначну суму привласнених коштів, інші передавав особі, яка здійснювала на нього тиск. Легалізацію коштів заперечив, пояснюючи, що таким способом повертав борги фізичним особам;
- представника потерпілого ОСОБА_9 (керівника ХКП «Спецкомунтранс»), який пояснив, що з 01 жовтня 2018 року виявив нестачу коштів на підприємстві та звернувся з заявою до правоохоронних органів.
Крім того, у суді першої інстанції було допитано свідків:
- ОСОБА_10 , яка пояснила, що, працюючи на посаді бухгалтера з питань видачі зарплати в ХКП «Спецкомунтранс», вона вносила в програму відомості по зарплаті працівників і один раз на місяць проводила розрахунок, мала електронний ключ для цієї операції в системі банкінгу «Укргазбанк», інколи з каси видавала кошти. Повідомила, що була заборгованість по зарплаті для працівників підприємства. Видавала кошти з каси ОСОБА_6 , як останній повідомив, для придбання комп`ютера, але він його не придбав. Повідомила про невідповідність зарплати ОСОБА_6 , який перерахував собі на рахунок більше 30 000 грн.;
- ОСОБА_11 , яка пояснила, що працює на посаді бухгалтера в ХКП «Спецкомунтранс», в її функціональні обов`язки входить нараховувати заробітну плату, доступу до системи банкінгу в неї не було, лише формувала відомості, на підприємстві часто не було коштів, тому могли видавати заробітну плату декілька разів на місяць і через касу;
- ОСОБА_12 , яка пояснила, що працює на посаді бухгалтера матеріальних відомостей в ХКП «Спецкомунтранс» з 2005 року, доступу до системи банкінгу не мала;
- ОСОБА_13 , який пояснив, що працює на посаді головного інженера з 2012 року, та виконував обов`язки директора, повідомив, що в ОСОБА_6 були відомості та ключі від системи банкінгу, останній позичав кошти в сумі 9 500 доларів США під розписку в 2017 році, в 2018 році мав повернути кошти, на даний час не повернув 3 000 доларів США;
- ОСОБА_14 , який пояснив, що працює на посаді наглядача ремонтної майстерні з 2016 року, з ОСОБА_6 перебував у робочих стосунках, заробітну плату отримував в касі, з 2020 року її відправляли на картку, позичав кошти в сумі 600 доларів США ОСОБА_6 у 2017 році;
- ОСОБА_15 , про те, що працює на посаді наглядача транспортної служби з 2010 року по теперішній час займається випуском на лінію транспортних засобів, з ОСОБА_6 в дружніх відносинах, з 2018 року по 2019 рік давав у борг ОСОБА_6 800 доларів США, які повернув;
- ОСОБА_16 , яка пояснила, що працює на посаді головного економіста, з 2010 року по 2019 рік працювала з ОСОБА_6 , повідомила, що доступ до банківської системи мав директор, головний бухгалтер або виконуючий обов`язки директора, головний бухгалтер надавав роздруківки з банку про стан рахунку на підприємстві, заборгованість по зарплаті для працівників була, надавала позики працівникам за договором, який укладався з директором і працівником, який бажав його оформити. Про нестачу коштів на підприємстві, які нараховувались не за призначенням, дізналася від директора в 2019 році. Отримала телефонний дзвінок від ОСОБА_6 з проханням позики коштів, але вона не була в змозі їх надати;
- ОСОБА_8 , який пояснив, що ОСОБА_6 , знає більше 10 років, перебував з ним у дружніх відносинах, ОСОБА_6 працював в ХКП «Спецкомунтранс» разом з його батьком, надавав йому позики в сумах від 1 000 доларів США до 10 000 доларів США, протягом 2016 - 2018 років на підставі розписок та договору позики в нотаріуса на суму 30 000 доларів США;
- ОСОБА_17 , яка пояснила, що працювала на посаді заступника головного бухгалтера в ХКП «Спецкомунтранс» з 2016 по 2018 рік, в той період головним бухгалтером був ОСОБА_6 , в нього був доступ до рахунків підприємства, тільки він міг здійснювати перерахунки по заробітній платі на картку працівників, інколи давала в позику кошти ОСОБА_6 , він їх повернув;
- ОСОБА_18 , який пояснив, що в 2017 році давав у борг кошти на усній домовленості ОСОБА_6 в сумі 11 500 грн, кошти в сумі 1 500 грн останній перерахував на картку, в 2018 році повернув всю заборгованість;
- ОСОБА_19 , який пояснив, що з серпня 2012 до 2018 року виплачував заробітну плату працівникам по мірі надходження коштів на рахунок підприємства, доступ до системи банкінгу мав на той період головний бухгалтер, виписки про нарахування з банку не бачив, ОСОБА_6 підписував електронним підписом документи. ОСОБА_6 звертався до нього з позикою коштів з підприємства, але останній йому їх не надав, однак ОСОБА_6 його не послухав та перерахував собі кошти з підприємства, мав з ним розмову, обіцяв їх повернути. В 2014-2015 році дав ОСОБА_6 позику в сумі 10 000 доларів США, які він не повернув;
- ОСОБА_20 , яка пояснила, що працює в фіскальній службі, з ОСОБА_6 знайомі по роботі, в березні 2018 року дала в борг ОСОБА_6 суму 750 злотих, які їх не повернув;
- ОСОБА_21 , який пояснив, що з ОСОБА_6 навчались в одному вузі, у 2018 році дав в борг 9 000 грн, з яких було повернуто 1 500 грн;
- ОСОБА_22 , який пояснив, що з ОСОБА_6 познайомилися в університеті, протягом 2015-2016 років давав в борг різні суми як в гривнях, так і в іноземній валюті, повернув 2800 тис доларів США;
- ОСОБА_23 , яка пояснила, що з ОСОБА_6 навчались в одному університеті, надала в борг 45 000 грн, з них повернув 15 000 грн на картку, домовленість була на декілька днів умовно на липень 2017 року, але решту не повернув;
- ОСОБА_24 , який пояснив, що в 2012-2013 роках його компанія співпрацювала з ХКП «Спецкомунтранс», так і познайомилися з ОСОБА_6 , у 2017 році дав в борг 5 000 грн останньому, які він повернув, надалі суми варіювались від 10 до 20 000 грн, які ОСОБА_6 повертав, як на картку, так і готівкою;
- ОСОБА_25 , який пояснив, що працював водієм таксі, з 2000 року ОСОБА_6 користувався його послугами, давав йому в борг різні суми, які повертав перераховуючи на картку;
- ОСОБА_26 , який пояснив, що позичав ОСОБА_6 різні суми в 2016-2018 роках, періодично, всі кошти було повернуто готівкою та інколи - безготівковим способом на картку.
Суд першої інстанції дослідив і зібрані у кримінальному провадженні письмові докази, серед яких дані:
- копії протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 05 листопада 2018 року, згідно з якою директор ХКП «Спецкомунтранс» ОСОБА_9 повідомляє про привласнення посадовими особами підприємства грошових коштів шляхом зловживання службовим становищем (виділено з матеріалів КП № 12018240010007165);
- копії звіту з інформаційних послуг з бухгалтерського обліку та дотримання вимог податкового законодавства ХКП «Спецкомунтранс» від 24 жовтня 2018 року, згідно з яким протягом ІІ півріччя 2017 року - 9 місяців 2018 року ОСОБА_6 безпідставно виплачено через банк грошові кошти на заробітну плату (виділено з матеріалів КП № 12018240010007165);
- довідки про перелік діючих розрахункових рахунків ХКП «Спецкомунтранс», відкритих у банківських установах;
- протоколу тимчасового доступу до речей і документів ХКП «Спецкомунтранс» від 13 листопада 2018 року, згідно з яким вилучено первинні банківські документи підприємства з нарахування та виплати заробітної плати працівникам, а також копії установчих та розпорядчих документів;
- копії статуту ХКП «Спецкомунтранс» в новій редакції, затвердженого рішенням Хмельницької міської ради від 12 липня 2017 року № 29;
- довідки від 09 листопада 2018 року № 1032 про призначення посадових осіб ХКП «Спецкомунтранс», зокрема директорів та головного бухгалтера ОСОБА_6 за період з березня 2010 року по листопад 2018 року;
- копії наказу від 01 жовтня 2018 року № 189-а про надання права першого підпису директору та права другого підпису фінансових та банківських документів і звітності головному бухгалтеру ОСОБА_6 ;
- копії наказу від 12 квітня 2010 року № 35-к про призначення на посаду головного бухгалтера ХКП «Спецкомунтранс» ОСОБА_6 з 12 квітня 2010 року;
- копії трудової книжки НОМЕР_11 ОСОБА_6 із записом про прийняття на роботу головним бухгалтером ХКП «Спецкомунтранс» з 12 квітня 2010 року;
- посадової інструкції головного бухгалтера, затвердженої директором ХКП «Спецкомунтранс» 01 вересня 2011 року, з якою ОСОБА_6 ознайомлений 01 вересня 2011 року;
- копії наказу від 31 травня 2018 року № 97-а про затвердження штатного розпису на 2018 рік, встановлення доплат, надбавок, відрядної розцінки з додатком № 1 Штатний розпис ХКП «Спецкомунтранс» на 2018 рік та наказами про внесення змін до нього;
- копії договору банківського рахунку № НОМЕР_1 від 17 березня 2006 року про відкриття поточного рахунку ХКП «Спецкомунтранс» в ХФ ЗАТ КБ «ПриватБанк» із заявами про відкриття поточного рахунку та картками із зразками підписів директорів підприємства та головного бухгалтера ОСОБА_6 ;
- копії договору банківського рахунку № НОМЕР_2 від 27 березня 2009 року про відкриття банківського рахунку ХКП «Спецкомунтранс» у ВАТ «Державний експортно-імпортний банк України» та договору № 209 від 04 лютого 2013 року про обслуговування зарплатних платіжних карток з карткою зі зразками підписів директора підприємства та головного бухгалтера ОСОБА_6 ;
- копії договору № 2018/2P/085-007 від 23 квітня 2018 року про надання послуг по обслуговуванню платіжних карток АБ «Укргазбанк» з додатками, актом про введення в експлуатацію системи з видачею одного захищеного носія ключів USB-токен та картками зі зразками підписів директорів підприємства та головного бухгалтера ОСОБА_6 ;
- копії колективного договору ХКП «Спецкомунтранс» на 2016-2020 роки, схваленого загальними зборами трудового колективу протокол № 1 від 16 грудня 2015 року з додатками та змінами і доповненнями до колективного договору від 28 березня 2017 року та 10 січня 2018 року;
- копії відомостей ПАТ КБ «ПриватБанк» розподілу виплат заробітної плати працівникам ХКП «Спецкомунтранс» за період з 13 березня до 11 жовтня 2018 року, з 15 березня до 06 грудня 2017 року та відомостей ПАТ АБ «Укргазбанк» виплат заробітної плати працівникам ХКП «Спецкомунтранс» за період з 21 серпня до 16 жовтня 2018 року, вилучених 13 листопада 2018 року під час проведення тимчасового доступу до речей і документів на комунальному підприємстві;
- звітів по проводках за 01 січня 2017 року - 31 жовтня 2018 року Спецкомунтранс КП - банк та каса, працівника ОСОБА_6 ;
- копії відомостей ПАТ АБ «Укргазбанк» виплат заробітної плати працівникам ХКП «Спецкомунтранс» за період з 21 серпня до 16 жовтня 2018 року та відомостей ПАТ КБ «ПриватБанк» розподілу виплат заробітної плати працівникам ХКП «Спецкомунтранс» за період з 01 серпня до 11 жовтня 2018 року, вилучених 13 листопада 2018 року під час проведення тимчасового доступу до речей і документів на комунальному підприємстві;
- розрахункових відомостей по заробітній платі АУП ХКП «Спецкомунтранс» за період з січня 2016 року до жовтня 2018 року про нарахування заробітної плати працівникам адміністративно-управлінського персоналу Підприємства;
- копій видаткових касових ордерів за період з січня 2017 року до липня 2018 року та відомостей на виплату грошей в касі за період з липня 2017 року до грудня 2017 року про видачу ОСОБА_6 заробітної плати і премій готівковими коштами в касі підприємства та видаткових касових ордерів за травень № 201 від 02 травня 2018 року, № 203 від 03 травня 2018 року, № 227 від 16 травня 2018 року, № 232 від 18 травня 2018, за червень № 294 від 12 червня 2018 про видані ОСОБА_6 готівкові кошти під звіт та аванси по зарплаті;
- інвентаризаційних відомостей станом на 01 листопада 2018 року про перебування комп`ютерної та офісної техніки у користуванні ОСОБА_6 , в тому числі комп`ютера в комплекті з інвентарним номером НОМЕР_3 ;
- відповіді ХКП «Спецкомунтранс» від 06 лютого 2019 року № 136 на запит прокурора від 24 січня 2019 року про відсутність заборгованості з виплати заробітної плати головному бухгалтеру ОСОБА_6 за період його роботи на підприємстві та право доступу ОСОБА_6 до роботи в системі інтернет-банкінгу (ПАТ КБ «ПриватБанк», ПАТ АБ «Укргазбанк», АТ «Ексімбанк») і здійснення перерахування платежів комунального підприємства з квітня 2010 року до 08 січня 2019 року;
- картки рахунку 37.2.1 за 2018 рік працівника ОСОБА_6 про видані готівкові кошти з каси під звіт та підстави їх видачі;
- копії видаткових касових ордерів № 201 від 02 травня 2018 року, № 203 від 03 травня 2018 року, № 257 від 25 травня 2018 року про видані готівкові кошти з каси під звіт без підтверджуючих документів про витрати;
- відомостей зарахувань заробітної плати працівникам ХКП «Спецкомунтранс» за період 01 січня 2016 року - 31 грудня 2016 року, в тому числі ОСОБА_6 за період листопад - грудень 2016 року;
- листа ХКП «Спецкомунтранс» від 11 лютого 2019 року № 149 на запит прокурора від 24 січня 2019 року про проведене утримання із заробітної плати за жовтень 2018 року в сумі 10548,72 грн, за листопад 2018 року в сумі 10548,72 грн, за грудень 2018 року в сумі 10548,72 грн та за січень 2019 року в сумі 12439,24 грн на користь підприємства на підставі заяви ОСОБА_6 в рахунок заборгованості;
- протоколу огляду з додатками від 06 лютого 2019 року робочого комп`ютера головного бухгалтера ХКП «Спецкомунтранс» ОСОБА_6 з інв. № 10482102, на якому збережені файли - ключі доступу директора і головного бухгалтера ХКП «Спецкомунтранс» до роботи в банківських системах дистанційного обслуговування «privat24» та «ukrgasbank», створені за період з 2010 до 2018 року, та встановлена ІР-адреса вказаного комп`ютера «ІНФОРМАЦІЯ_8» і локальна ІР-адреса «ІНФОРМАЦІЯ_9»;
- протоколу слідчого експерименту від 08 травня 2019 року з відеозаписом про встановлення механізму та способу внесення даних до електронних бухгалтерських відомостей про виплату заробітної плати працівникам ХКП «Спецкомунтранс» в банківських системах дистанційного обслуговування клієнтів «Internet Banking Приват24 для бізнесу» та « ІНФОРМАЦІЯ_2 »;
- протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 03 грудня 2018 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді від 08 листопада 2018 року в ПАТ КБ «ПриватБанк», з переліком всіх рахунків та оптичним диском CD-R, на якому збережені відомості про рух коштів по відкритих банківських рахунках ОСОБА_6 ;
- протоколу огляду оптичного диску CD-R з додатками від 04 травня 2019 року, який вилучено на підставі ухвали слідчого судді від 08 листопада 2018 року під час проведення тимчасового доступу до речей і документів в ПАТ КБ «ПриватБанк», з інформацією про рух коштів по банківському рахунку № НОМЕР_4 за період з 31 жовтня 2016 року до 11 жовтня 2018 року, згідно з яким проводилось зарахування грошових коштів ОСОБА_6 з призначенням «Зарплата, Спецкомунтранс КП» та в подальшому їх зняття готівкою в банкоматах і перерахування контрагентам;
- протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 06 грудня 2018 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді від 08 листопада 2018 року в ПАТ АБ «Укргазбанк», з випискою про рух коштів по банківському рахунку № НОМЕР_5 ОСОБА_6 за період з 01 травня по 26 листопада 2018;
- протоколу огляду банківської виписки від 04 травня 2019 року, яка вилучена на підставі ухвали слідчого судді від 08 листопада 2018 року під час проведення тимчасового доступу до речей і документів в ПАТ АБ «Укргазбанк», з відомостями про рух коштів по банківському рахунку № НОМЕР_5 за період з 01 травня до 26 листопада 2018 року, згідно з яким проводилось зарахування грошових коштів ОСОБА_6 з призначеннями «Зараховано відпускні на поточні рахунки працівників ХКП Спецкомунтранс», «Зараховано з/пл на поточні рахунки працівників ХКП Спецкомунтранс» та в подальшому видача готівкових коштів через банкомати;
- копії протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 22 листопада 2018 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді від 08 листопада 2018 року в ПАТ КБ «ПриватБанк», з оптичним диском CD-R, на якому збережені відомості про рух коштів по банківському рахунку ХКП «Спецкомунтранс» № НОМЕР_6 за період 2014 - 2018 років (виділено з матеріалів КП № 12018240010007165);
- копії протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 06 грудня 2018 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді від 08 листопада 2018 року в ПАТ АБ «Укргазбанк», з копією виписки про рух коштів по банківському рахунку ХКП «Спецкомунтранс» № НОМЕР_7 за період з 18 травня до 08 листопада 2018 року (виділено з матеріалів КП № 12018240010007165);
- протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 20 лютого 2019 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді від 22 січня 2019 року в ПАТ КБ «ПриватБанк», з оптичним диском CD-R, на якому збережені відомості по банківському рахунку ХКП «Спецкомунтранс» № НОМЕР_6 ;
- протоколу огляду оптичного диску CD-R від 04 травня 2019 року, який вилучено на підставі ухвали слідчого судді від 22 січня 2019 року під час проведення тимчасового доступу до речей і документів в ПАТ КБ «ПриватБанк», з додатками до протоколу - відомостями зарахувань заробітної плати ХКП «Спецкомунтранс» на рахунок ОСОБА_6 за період з 22 січня 2014 року до 22 січня 2019 року, сканована картка зі зразками підписів і відбитка печатки, а саме: перший підпис - директора та другий підпис - головного бухгалтера ХКП «Спецкомунтранс» ОСОБА_6 , відомості про логіни «НОМЕР_12», «ІНФОРМАЦІЯ_10» та ІР-адресу « НОМЕР_8 » входу до банківської платіжної системи;
- листа ХКП «Спецкомунтранс» від 25 березня 2019 року № 331 з додатком - зарплатними відомостями зарахувань заробітної плати працівникам підприємства за періоди 01 січня 2017 року - 31 грудня 2017 року та 01 січня 2018 року - 31 грудня 2018 року, в тому числі зарахування коштів ОСОБА_6 ;
- довідки спеціаліста Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 25 лютого 2019 року № 13-22-06-17/1211-2019, згідно з якою безпідставно виплачено заробітну плату головному бухгалтеру ХКП «Спецкомунтранс» ОСОБА_6 на суму 1 588 377,08 грн та безпідставно видано кошти під звіт на суму 14 270,00 грн без підтверджуючих документів, внаслідок чого нанесено збитків підприємству на зазначену суму;
- висновку судово-економічної експертизи від 23 квітня 2019 року № 11.1-0007:19, згідно з яким підтверджено розмір безпідставно виплаченої по касі та банківських рахунках ХКП «Спецкомунтранс» заробітної плати головному бухгалтеру вказаного підприємства ОСОБА_6 за період з листопада 2016 року до жовтня 2018 року в сумі 1 588 377,08 грн та безпідставно виданих з каси ХКП «Спецкомунтранс» коштів під звіт головному бухгалтеру ОСОБА_6 за період з листопада 2016 року до жовтня 2018 року на суму 14 270,00 грн;
- інформації ПАТ АБ «Укргазбанк» від 13 березня 2019 року № 5-85/22/157/2018 щодо реєстрації ХКП «Спецкомунтранс» в банківській системі Клієнт-банк та інструктивних матеріалів керування клієнтами своїми рахунками дистанційно за допомогою мережі Інтернет;
- протоколу огляду від 15 лютого 2019 року веб-сайту АТ КБ «ПриватБанк» розділу «Умови та правила надання банківських послуг» юридичним особам щодо дистанційного обслуговування за рахунками клієнта та здійснення операцій за допомогою Інтернету в системі «Internet Banking Приват24 для бізнесу» АТ КБ «ПриватБанк» з використанням логіна та пароля - засобів верифікації;
- інформації ХКП «Спецкомунтранс» від 19 березня 2019 року № 311 про використання підприємством платіжних систем банківського обслуговування «Internet Banking Приват24 для бізнесу» в АТ КБ «ПриватБанк» та Клієнт-Банк ITiny в АБ «Укргазбанк»;
- протоколу огляду з додатками від 23 червня 2019 року оптичного диску CD-R, який вилучено на підставі ухвали слідчого судді від 08 листопада 2018 року під час проведення тимчасового доступу до речей і документів в ПАТ КБ «ПриватБанк», згідно з яким наявні транзакції про рух коштів по банківських рахунках ОСОБА_6 № НОМЕР_9 за період з 18 вересня 2017 року до 30 серпня 2018 року, № НОМЕР_10 за період з 14 листопада 2016 року до 13 вересня 2017 року та № НОМЕР_4 за період з 31 жовтня 2016 року до 11 жовтня 2018 року, а саме: зарахування грошових коштів з призначеннями «Зарплата, Спецкомунтранс КП, поповнення готівкою власної карти в терміналах самообслуговування» та списання коштів з рахунків - «видача готівки у відділеннях, зняття готівки в банкоматах, перекази на карти контрагентів, перекази зі своєї карти через термінали самообслуговування, перекази коштів на свій картковий рахунок, оплата комунальних платежів»;
- протоколу огляду банківської виписки від 24 червня 2019 року, яка вилучена на підставі ухвали слідчого судді від 08 листопада 2018 року під час проведення тимчасового доступу до речей і документів в ПАТ АБ «Укргазбанк», з відомостями про рух коштів по банківському рахунку ОСОБА_6 № НОМЕР_5 за період з 01 травня до 26 листопада 2018 року, зокрема, проведені операції з видачі готівкових коштів через банкомати;
- копії матеріалів виконаних оперативним підрозділом доручень прокурора від 11 лютого 2019 року та від 28 лютого 2019 року, згідно з якими встановлено осіб - контрагентів, які отримували перекази коштів від ОСОБА_6 , в тому числі з його особистого зарплатного рахунку в ПАТ КБ «ПриватБанк» (виділено з матеріалів КП № 12018240010007165);
- протоколу огляду з додатками від 10 квітня 2019 року мобільного телефону ОСОБА_13 , зокрема, змісту смс-повідомлень, які надходили від ПриватБанк на фінансовий номер телефону, як оповіщення здійснених транзакцій про перерахування заробітної плати та податків з рахунку ХКП «Спецкомунтранс» в ПАТ КБ «ПриватБанк», а також рукописної розписки ОСОБА_6 від 12 жовтня 2017 року про отримання в борг у ОСОБА_13 коштів в сумі 9500 доларів США;
- заяви ОСОБА_25 від 06 травня 2019 року про надання для огляду документів з копіями розписок ОСОБА_6 про отримання в борг коштів в сумах 35 000 та 45 000 доларів США від 15 червня 2018 року, фотозображенням ОСОБА_6 під час написання 15 червня 2018 року ним розписки, копіями банківських карток ПАТ КБ «ПриватБанк», що перебувають у користуванні ОСОБА_25 , та записника із записами ОСОБА_25 про повернення ОСОБА_6 коштів;
- протоколу огляду від 06 травня 2019 року рукописних розписок ОСОБА_6 про отримання від ОСОБА_25 в борг коштів в сумах 35 000 та 45 000 доларів США від 15 червня 2018 року, фотозображення ОСОБА_6 під час написання 15 червня 2018 року ним розписки та записника із записами ОСОБА_25 про повернення ОСОБА_6 коштів із зазначенням сум та дат їх повернення;
- протоколу огляду з додатком від 21 червня 2019 року копії договору позики від 15 січня 2018 року, укладеного між ОСОБА_8 та ОСОБА_6 про надання останньому позики грошових коштів в розмірі 884 616, 00 грн, що станом на 15 січня 2018 року є еквівалентом 31 000 доларів США;
- протоколу огляду з додатком від 20 червня 2019 року рукописної розписки ОСОБА_6 про отримання від ОСОБА_22 в борг коштів в сумі 2 800 доларів США від 16 вересня 2017 року;
- копії протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 14 травня 2019 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді від 15 квітня 2019 року в ГУ ДФС в Хмельницькій області, з копіями відомостей про доходи, їх джерела та відрахування з них за період з січня 2016 року до січня 2019 року ОСОБА_6 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 (виділено з матеріалів КП № 12018240010007165);
- протоколу огляду від 22 червня 2019 року вилучених відомостей в ГУ ДФС в Хмельницькій області про доходи та їх джерела, згідно з яким ОСОБА_6 за період 2016-2018 років отримав виплачених ХКП «Спецкомунтранс» доходів на загальну суму 264 598,63 грн, ОСОБА_28 за вказаний період отримала виплачених ТОВ «Назарет» доходів на загальну суму 60 282,49 грн, за вказаний період інформація про доходи ОСОБА_27 в ЦБД ДРФО відсутня, ОСОБА_29 за аналогічний період отримала виплачених ТОВ «Волочиськ-агро» доходів на загальну суму 63 081,88 грн;
- копії протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 10 травня 2019 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді від 15 квітня 2019 року в ГУ ПФУ в Хмельницькій області, з копіями відомостей про суми заробітку за період з січня 2016 року по січень 2019 року ОСОБА_6 , отриманого від ХКП «Спецкомунтранс», та за період 2016 - 2018 років ОСОБА_28 , отриманого від ТОВ «Назарет» (виділено з матеріалів КП № 12018240010007165);
- протоколу огляду від 22 червня 2019 року вилучених відомостей в ГУ ПФУ в Хмельницькій області про суми заробітку за період 2016 - 2018 років ОСОБА_6 в розмірі 258 601,71 грн та ОСОБА_28 в розмірі 60 282,49 грн;
- копії протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 14 травня 2019 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді від 03 травня 2019 року в ГУ ДФС в Хмельницькій області, з копіями відомостей про доходи, їх джерела та відрахування з них за період 2016 - 2018 років ОСОБА_30 , ОСОБА_25 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 (виділено з матеріалів КП № 12018240010007165);
- протоколу огляду від 23 червня 2019 року вилучених відомостей в ГУ ДФС про доходи та їх джерела, згідно з яким за період 2016 - 2018 років ОСОБА_34 отримував доходи від ТОВ «Крона-Центр», ОСОБА_25 за аналогічний період отримував доходи від ТОВ «Крона-Центр» та ТОВ «Проспектс Україна», ОСОБА_31 за вказаний період отримував доходи від ХКП «Спецкомунтранс», ОСОБА_35 за вказаний період отримував доходи від ТОВ «Енселко Агро» та ТОВ «Титаніум три плюс», ОСОБА_36 за аналогічний період доходів не отримував;
- копії протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 22 травня 2019 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді від 03 травня 2019 року в ГУ ПФУ в Хмельницькій області, з копіями відомостей про суми заробітку за період з січня 2016 року до березня 2019 року ОСОБА_31 , отриманих від ХКП «Спецкомунтранс», з січня 2016 року до квітня 2018 року ОСОБА_30 , отриманих від ТОВ «Крона-Центр», з січня 2016 року до квітня 2018 року ОСОБА_25 , отриманих від ТОВ «Крона-Центр», за період 2018 - 2019 років ОСОБА_32 , отриманих від ТОВ «Титаніум три плюс» (виділено з матеріалів КП № 12018240010007165);
- протоколу огляду від 22 червня 2019 року вилучених відомостей в ГУ ПФУ в Хмельницькій області про отримані суми доходів ОСОБА_31 , ОСОБА_30 , ОСОБА_25 , ОСОБА_32 за період з січня 2016 року до березня 2019 року;
- копії протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 06 травня 2019 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді від 12 квітня 2019 року в АТ КБ «ПриватБанк», з оптичним диском CD-R, на якому збережені відомості про рух коштів по рахунках осіб, які отримували кошти від ОСОБА_6 (виділено з матеріалів КП № 12018240010007165);
- протоколу огляду оптичного диску CD-R з додатками від 23 червня 2019 року, який вилучено на підставі ухвали слідчого судді від 12 квітня 2019 року під час проведення тимчасового доступу до речей і документів в АТ КБ «ПриватБанк», з інформацією про рух коштів по карткових рахунках ОСОБА_30 за період з 27 січня 2016 року до 12 грудня 2018 року, рахунках ОСОБА_37 за період з 03 січня 2016 року до 12 квітня 2019 року, рахунках ОСОБА_25 за період з 04 січня 2016 року до 12 квітня 2019 року, рахунках ОСОБА_22 за період з 24 листопада 2016 року до 04 квітня 2019 року, рахунках ОСОБА_31 за період з 06 лютого 2016 року до 08 квітня 2019 року, згідно з якою вказаним особам проводились зарахування грошових коштів від платника - ОСОБА_6 з призначеннями «поповнення з карти чи рахунку, поповнення готівкою в терміналах самообслуговування, переказ на карту»;
- копії протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 15 квітня 2019 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді від 10 квітня 2019 року в ТОВ «Моноліт-Інвестбуд», згідно з яким отримано відомості про сплату пайових внесків в ЖБК «Комфортбуд» та придбання ОСОБА_29 квартири АДРЕСА_2 , в якій фактично проживає ОСОБА_6 (виділено з матеріалів КП № 12018240010007165);
- протоколу огляду від 23 червня 2019 року змісту щорічних декларацій головного бухгалтера ХКП «Спецкомунтранс» ОСОБА_6 , які розміщені у вільному доступі на сайті, згідно з відомостями якого ОСОБА_6 за 2016 рік задекларував 70 522 грн заробітної плати в ХКП «Спецкомунтранс» та за 2017 рік задекларував 81 813 грн заробітної плати в ХКП «Спецкомунтранс».
Проаналізувавши ці та інші зазначені у вироку докази та оцінивши їх з точки зору належності, допустимості і достовірності, суд першої інстанції дійшов висновку, що їх сукупність свідчить про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 3, 5 ст. 191, ч. 1 ст. 209, ч. 3 ст. 362 КК.
При цьому суд першої інстанції зазначив, що:
- тотожні дії обвинуваченого, які об`єднані єдиним злочинним наміром спрямованим на привласнення коштів шляхом переведення з банківських рахунків підприємства ХКП «Смецкомунтранс», слід кваліфікувати: за ч. 5 ст. 191 КК, як привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене в особливо великому розмірі;
- вказаний злочин обвинуваченим вчинено шляхом внесення неправдивих даних в електронні відомості зарахувань заробітної плати працівникам підприємства - за ч. 3 ст. 362 КК, як несанкціонована зміна інформації, яка оброблюється в автоматизованій системі, вчинена особою, яка має право доступу до неї, що заподіяло значну шкоду, і такими ж самими діями, вчиненими повторно;
- дії ОСОБА_6 щодо привласнення готівкових коштів, належних ХКП «Спецкомунтранс», у відділі бухгалтерії підприємства у 2018 році не охоплені єдиним умислом з діями, які вчиняв обвинувачений з листопада 2016 року, вони вчинені іншим способом, тому в цій частині кваліфікував дії за ч. 3 ст. 191 КК, як привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене повторно;
- за ч. 1 ст. 209 КК, як легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, а саме, вчинення фінансових операцій з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також вчинення дій, спрямованих на приховання та маскування незаконного походження таких коштів та володіння ними, переміщення, зміну їх форми (перетворення), а так само володіння та використання коштів, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів.
З висновками місцевого суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень погодився і суд апеляційної інстанції.
Як убачається з ухвали, предметом дослідження суду апеляційної інстанції, крім іншого, були доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , які є аналогічними з доводами його касаційної скарги.
Так, переглядаючи кримінальне провадження в порядку апеляційної процедури, суд апеляційної інстанції вважав безпідставними вимоги апеляційної скарги ОСОБА_6 про закриття кримінального провадження в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 209 КК на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з пропуском двомісячного строку досудового розслідування, зауваживши при цьому, що таке питання вирішувалося ухвалою суду від 02 грудня 2022 року під час судового розгляду за клопотанням захисника про закриття кримінального провадження з наведених підстав.
На спростування таких доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 суд апеляційної інстанції зазначив, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що:
- кримінальне провадження № 12018240010007165 було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) 06 листопада 2018 року;
- 21 березня 2019 року ОСОБА_6 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 3, 5 ст. 191, ч. 3 ст. 362 КК;
- 03 травня 2019 року з цього провадження були виділені матеріали щодо ОСОБА_6 у кримінальне провадження № 12019240010002137 на підставі постанови про виділення матеріалів досудового розслідування в кримінальному провадженні в порядку ч. 3 ст. 217 КПК та внесені відомості до ЄРДР за частинами 3, 5 ст. 191, ч. 3 ст. 362 КК з метою здійснення розслідування додаткових обставин та епізодів злочинів;
- 09 травня 2019 року ОСОБА_6 була змінена раніше повідомлена підозра у вчиненні кримінальних правопорушень за частинами 3, 5 ст. 191, ч. 3 ст. 362 КК з урахуванням додаткових обставин злочинних епізодів, встановлених досудовим розслідуванням;
- 21 травня 2019 року до Хмельницького міськрайонного суду надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 12019240010002137, внесеному до ЄРДР 03 травня 2019 року за обвинуваченням ОСОБА_6 за частинами 3, 5 ст. 191, ч. 3 ст. 362 КК, який з цього часу перебував у провадженні суду у справі № 686/13546/19.
- постановою прокурора від 20 червня 2019 року з кримінального провадження № 12018240010007165 виділено матеріали досудового розслідування за фактом вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 209 КК, та присвоєно № 12019240010002975, відомості про яке внесені до ЄРДР 20 червня 2019 року;
- 25 червня 2019 року ОСОБА_6 повідомлено про підозру у кримінальному провадженні № 12019240010002975 за ч. 1 ст. 209 КК і саме з цього моменту почав обчислюватись двомісячний строк, протягом якого повинно бути закінчене досудове розслідування;
- 12 липня 2019 року ОСОБА_6 було повідомлено про зміну підозри за ч. 1 ст. 209 КК;
- обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 209 КК, затверджений прокурором 16 липня 2019 року, а його копія цього ж дня була вручена обвинуваченому і захиснику;
- 18 липня 2019 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 209 КК, направлений до Хмельницького міськрайонного суду;
- ухвалою Хмельницького міськрайонного суду від 13 вересня 2019 року два кримінальних провадження щодо ОСОБА_6 за обвинуваченням за частинами 3, 5 ст. 191, ч. 3 ст. 362 КК та за ч. 1 ст. 209 КК були об`єднані в одне судове провадження за № 1- кп/686/1207/19.
За таких обставин суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 209 КК, направлено до суду в межах строків досудового розслідування, визначених ст. 219 КПК, та строки досудового розслідування, передбачені п. 4 ч. 3 ст. 219 КПК, не порушені.
Зокрема, суд апеляційної інстанції вказав, що строки, в які слід закінчити досудове розслідування у обох кримінальних провадженнях щодо ОСОБА_6 , які надійшли до суду у різний час, слід обчислювати з часу повідомлення йому про підозру 21 березня 2019 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 3, 5 ст. 191, ч. 3 ст. 362 КК, та 25 червня 2019 року за ч. 1 ст. 209 КК, яких орган досудового розслідування додержався.
З огляду на зазначене, суд апеляційної інстанції вважав, що доводи апеляційної скарги про те, що прокурор спрямував обвинувальний акт до суду за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 209 КК поза межами строку досудового розслідування кримінального провадження, з якого були виділені матеріали № 12018240010007165, внесеного до ЄРДР 06 листопада 2018 року та за яким 21 березня 2019 року ОСОБА_6 було повідомлено про підозру у першому обвинуваченні за частинами 3, 5 ст. 191, ч. 3 ст. 362 КК, не відповідають положенням п. 4 ч. 3 ст. 219 КПК, оскільки кожне кримінальне провадження надійшло до суду у різний час та було закінчено органом досудового розслідування у межах строку, передбаченого п. 4 ч. 3 ст. 219 КПК, який обчислюється з часу повідомлення ОСОБА_6 про підозру за кожне кримінальне правопорушення окремо.
При цьому, колегія суддів суду касаційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що, обмежившись загальним формулюванням щодо неврахування положень ст. 219 КПК, засуджений ОСОБА_6 у своїй касаційній скарзі не наводить обґрунтувань, в чому полягає таке порушення.
Водночас, що стосується посилання засудженого на те, що вирок суду першої та ухвала суду апеляційної інстанції суперечать правовій позиції, викладеній у постановах Верховного Суду від 21 квітня 2021 року у справі № 991/6516/20 та від 26 травня 2020 року у справі № 556/1381/18, то колегія суддів зазначає, що наведена ним практика Верховного Суду є нерелевантною у даному випадку.
Зокрема, як убачається з постанови Верховного Суду від 21 квітня 2021 року у справі № 991/6516/20 (провадження № 51-562 км 21), прокурор склав обвинувальний акт в межах строку досудового розслідування, але направив його до суду поза межами строку, визначеного ст. 219 КПК.
Що стосується постанови Верховного Суду від 26 травня 2020 року у справі № 556/1381/18 (провадження № 51-6250 км 19), то при ухваленні зазначеного рішення було враховано, що з моменту оголошення про підозру до направлення обвинувального акту до суду минуло більше 2-х місяців.
Проте, у провадженні стосовно ОСОБА_6 порушення 2-х місячного строку (у який повинно бути закінчено досудове розслідування з огляду на положення ч. 3 ст. 219 КПК) встановлено не було.
Як встановлено судом апеляційної інстанції, обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 209 КК, направлено до суду в межах строків досудового розслідування, визначених ст. 219 КПК.
З огляду на вищезазначені висновки суду апеляційної інстанції, доводи касаційної скарги засудженого в цій частині є необґрунтованими.
Були предметом розгляду суду апеляційної інстанції і доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 (які є аналогічними до доводів касаційної скарги) щодо порушення його прав під час досудового розслідування при проведенні судової економічної експертизи від 23 квітня 2019 року, порушення його прав підозрюваного, передбачених ст. 42 КПК, що потягло порушення його права на захист.
Зокрема, суд апеляційної інстанції вважав такі доводи апеляційної скарги неспроможними.
На їх спростування колегія суддів апеляційного суду зазначила, що під час досудового розслідування кримінального провадження захисник обвинуваченого ОСОБА_7 у квітні-травні 2019 року неодноразово звертався з клопотаннями та скаргами до прокурора, слідчого з вимогами отримання копій процесуальних документів та ухвал слідчих суддів, які були винесені під час досудового розслідування провадження, отримував відповіді на ці клопотання та заяви від органу досудового розслідування; оскаржував бездіяльність органу досудового розслідування, пов`язану з відмовою слідчого в задоволенні клопотань захисту до слідчих суддів в порядку ст. 303 КПК.
Зокрема, як зазначив суд апеляційної інстанції, захисник неодноразово клопотав про надання йому ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду за результатами розгляду клопотання слідчого про призначення по справі судової економічної експертизи від 01 березня 2019 року та самого висновку судової економічної експертизи від 23 квітня 2019 року, а також інших супровідних документів, пов`язаних з проведенням судової експертизи.
Також апеляційний суд вказав, що крім ухвал слідчих суддів за результатами розгляду клопотань захисника, матеріали провадження містять відповіді захиснику заступника начальника 2-го відділення СВ Хмельницького ВП ГУНП Хмельницької області ОСОБА_38 , з яких вбачається, що захиснику була надана ухвала слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 01 березня 2019 року про призначення по справі судової економічної експертизи, яка крім того є загальнодоступною, такою що міститься в реєстрі судових рішень, а також висновок судової економічної експертизи від 23 квітня 2019 року, крім того надана можливість ознайомитися з іншими процесуальними рішеннями, які цікавили захист у приміщенні Хмельницького ВП ГУНП.
Відтак, враховуючи наведені обставини, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважала, що протягом досудового слідства у сторони захисту не було об`єктивних перешкод для здійснення прав, передбачених статтями 243-244 КПК, пов`язаних з залученням експерта та призначенням експертизи стороною захисту за результатами звернення з відповідним клопотанням до слідчого судді, оскільки таких клопотань до слідчого судді з боку сторони захисту матеріали провадження не містять, при цьому зауваживши, що з аналогічних підстав не вбачає порушень вимог ст. 42 КПК в частині порушення прав підозрюваного ОСОБА_6 , в тому числі права на захист.
При цьому судом апеляційної інстанції також було зазначено, що процедурні вимоги, які висуваються до всіх етапів з початку призначення судово-економічної експертизи до її проведення та оформлення, були дотримані слідством, оскільки:
- з висновку судово-економічної експертизи від 23 квітня 2019 року № 11.1-0007:19 вбачається, що підтверджено розмір безпідставно виплаченої по касі та банківських рахунках ХКП «Спецкомунтранс» заробітної плати головному бухгалтеру вказаного підприємства ОСОБА_6 за період з листопада 2016 до жовтня 2018 року в сумі 1 588 377,08 грн та безпідставно виданих з каси ХКП «Спецкомунтранс» коштів під звіт головному бухгалтеру ОСОБА_6 за період з листопада 2016 до жовтня 2018 року на суму 14 270 грн;
- судова економічна експертиза була призначена слідчим суддею Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області 01 березня 2019 року за результатами розгляду клопотання органу досудового розслідування з додержанням положень ст. 242 КПК, питання, поставлені експерту відносяться до обставин, які підлягають доведенню у межах даного кримінального провадження згідно з положеннями ст. 91 КПК;
- судова економічна експертиза проведена уповноваженим експертом Хмельницького НДКЦ, який має відповідний статус та кваліфікацію судового експерта та був попереджений про кримінальну відповідальність за статтями 384 385 КК, на поставлені слідчим питання дав вичерпні відповіді, які не потребують тлумачення, результати викладені у висновку № 11.1-0007.19 від 23 квітня 2019 року та не викликають у колегії суддів суду апеляційної інстанції сумніву.
З огляду на зазначене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що захисником не були спростовані такі висновки судово-економічної експертизи, а в апеляційній скарзі не порушуються питання, в яких сторона захисту не довіряє судовому експерту чи експертному закладу, у якому проводилася експертиза, не наводить підстав для проведення додаткової чи повторної експертизи, неповноти чи неправильності експертних висновків.
Відтак, доводи касаційної скарги в цій частині є необґрунтованими.
Спростував суд апеляційної інстанції і доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 щодо відсутності в його діях складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 362 КК.
Так, в цій частині суд апеляційної інстанції послався на те, що:
- диспозиція ч. 3 ст. 362 КК передбачає відповідальність за несанкціоновану зміну, знищення або блокування інформації, яка оброблюється в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах), автоматизованих системах чи комп`ютерних мережах або зберігається на носіях такої інформації, вчинені особою, яка має право доступу до неї, вчинену повторно, що заподіяло значну шкоду;
- безпосередній об`єкт цього злочину - нормальне функціонування електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем чи комп`ютерних мереж, комп`ютерної інформації. Предмет злочину - інформація, яка оброблюється в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах), автоматизованих системах чи комп`ютерних мережах;
- об`єктивна сторона злочину полягає у несанкціонованих зміні, знищенні або блокуванні комп`ютерної інформації. Обов`язковими ознаками зміни, знищення або блокування комп`ютерної інформації є те, що ці дії є несанкціонованими, тобто на вчинення таких дій особа, яка має доступ до цієї інформації, не має ні дійсного, ні передбачуваного права;
- зміна інформації полягає у будь-якій модифікації інформації, що призводить до її перекручування, хоча при цьому інформація в цілому зберігається. До зміни інформації слід віднести і її доповнення іншими, фальсифікованими даними. При чому йдеться про модифікацію змісту інформації;
- суб`єктивна сторона - умисна форма вини. Мотив і мета значення для кваліфікації не мають, але якщо при цьому мають на меті вчинення іншого злочину, то такі дії підлягають кваліфікації за сукупністю злочинів. Суб`єкт злочину - спеціальний; ним може бути осудна фізична особа, яка досягла 16-річного віку і має право (на підставі трудових правовідносин чи договору, або інших юридичних підстав) доступу до комп`ютерної інформації чи носіїв такої інформації.
Вказав, що за вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він, будучи головним бухгалтером ХКП «Спецкомунтранс», службовою особою, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів з метою привласнення грошових коштів підприємства, зловживаючи своїм службовим становищем, маючи право доступу до платіжної системи «Клієнт Банк» ПАТ АБ «Укргазбанк» несанкціоновано змінив інформацію, яка обробляється в автоматизованій системі, шляхом внесення до неї неправдивих даних до електронних відомостей про зарахування грошових коштів з розрахункового рахунку підприємства на особистий картковий зарплатний рахунок, в тому числі і повторно, внаслідок чого йому безпідставно було перераховано грошові кошти на загальну суму 129 483,28 грн, у зв`язку з чим підприємству спричинено значну майнову шкоду на вказану суму.
Колегія суддів суду апеляційної інстанції відкинула твердження обвинуваченого про те, що він не здійснював зміни інформації, яка оброблялася в автоматизованій платіжній системі «КлієнтБанк» ПАТ АБ «Укргазбанк», зазначивши, що вони спростовуються дослідженими судом доказами, з яких вбачається, що ОСОБА_6 з листопада 2016 до жовтня 2018 року маючи, доступ до цієї платіжної системи, будучи особою, яка має такий доступ, умисно вносив до неї неправдиві дані про зарахування грошових коштів з розрахункового рахунку підприємства на особистий картковий зарплатний рахунок, що охоплюється об`єктивною стороною складу цього злочину.
Суд апеляційної інстанції вважав, що сукупністю належних та допустимих доказів, наведених у вироку місцевого суду, встановлено, що обвинувачений протягом тривалого часу змінював, модифікував інформацію шляхом внесення неправдивих даних в електронні відомості зарахувань заробітної плати працівникам підприємства, зарахування грошових коштів під виглядом заробітної плати на свої особисті карткові рахунки в ПАТ КБ «Приватбанк» та ПАТ АБ «Укргазбанк», тобто щодо отримувача грошових коштів, засвідчуючи таку змінену, недостовірну інформацію своїм електронним підписом. Такі дії обвинуваченого у підсумку призвели до фальсифікації - зарахування коштів з рахунків підприємства на користь обвинуваченого.
З огляду на зазначене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що дії обвинуваченого правильно кваліфіковані досудовим розслідуванням та судом за ч. 3 ст. 362 КК.
Такі висновки суду апеляційної інстанції, з огляду на сукупність доказів, які були враховані судами попередніх інстанцій при постановленні судових рішень, в цілому є обґрунтованими та вмотивованими.
Враховуючи вищевикладене, зазначені доводи касаційної скарги засудженого (які є аналогічними з доводами його апеляційної скарги) не є такими, що дають підстави для задоволення вимог касаційної скарги ОСОБА_6 з цих підстав.
Що стосується невизнання вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК, суд апеляційної інстанції зазначив, що доводи обвинуваченого в цій частині спростовуються доказами, наведеними у вироку суду першої інстанції, та поясненнями самого обвинуваченого.
Так, апеляційний суд вказав, що вироком місцевого суду обвинуваченого ОСОБА_6 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК, а саме у привласненні чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому повторно.
Зазначив, що суд першої інстанції визнав доведеним, що ОСОБА_6 :
- перебуваючи 02 травня, 03 травня та 25 травня 2018 року на своєму робочому місці зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, у відділі бухгалтерії безпідставно, за відсутності будь-яких підтверджуючих документів, отримав у бухгалтера ОСОБА_10 з каси Підприємства за видатковими касовими ордерами готівкові кошти під звіт в сумах 8 970 грн, 3 800 грн та 1 500 грн, які відповідно 02 травня, 03 травня та 25 травня 2018 року привласнив і в подальшому використав на власні потреби;
- перебуваючи 16 травня та 18 травня 2018 року на своєму робочому місці, ОСОБА_6 , зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, достовірно знаючи, що він попередньо отримав аванс та частину заробітної плати за травень 2018 року, у відділі бухгалтерії за видатковими касовими ордерами отримав у бухгалтера ОСОБА_10 з каси Підприємства грошові кошти під виглядом авансу по заробітній платі за травень 2018 року в сумах 600 грн та 1 500 грн відповідно, що не відповідало відомостям про нарахування заробітної плати працівникам вказаного підприємства, з яких 16 травня 2018 привласнив 241 грн 04 коп та 18 травня 2018 року привласнив 1 500 грн, які в подальшому використав на власні потреби;
- перебуваючи 12 червня 2018 року на своєму робочому місці в адміністративній будівлі Підприємства, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, достовірно знаючи, що він попередньо отримав аванс та частину заробітної плати за червень 2018 року, у відділі бухгалтерії за видатковим касовим ордером отримав у бухгалтера ОСОБА_10 з каси Підприємства грошові кошти під виглядом заробітної плати за червень 2018 року в сумі 5 000 грн, що не відповідало відомостям про нарахування заробітної плати працівникам вказаного підприємства, з яких цього ж дня привласнив 4718 грн 68 коп та в подальшому використав на власні потреби.
Вказав, що таким чином головний бухгалтер ХКП «Спецкомунтранс» ОСОБА_6 за вказаних обставин здійснив привласнення чужого майна, а саме грошових коштів, чим спричинив комунальному підприємству майнової шкоди на загальну суму 20 729 грн 72 коп.
Також суд апеляційної інстанції зауважив, що:
- обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні злочину за вказаних обставин знайшло своє підтвердження в суді як поясненнями свідка бухгалтера ОСОБА_10 , яка підтвердила видачу грошей ОСОБА_6 за видатковими касовими ордерами, так і дослідженими судом копіями видаткових касових ордерів за період з січня 2017 року до липня 2018 року та відомостей на виплату грошей в касі за період з липня 2017 року до грудня 2017 року про видачу ОСОБА_6 в касі підприємства видаткових касових ордерів за травень № 201 від 02 травня 2018 року, № 203 від 03 травня 2018 року, № 227 від 16 травня 2018 року, № 232 від 18 травня 2018 року, за червень № 294 від 12 червня 2018 року про видані ОСОБА_6 готівкові кошти під звіт;
- видаткові касові ордери № 201 від 02 травня 2018 року, № 203 від 03 травня 2018 року, № 257 від 25 травня 2018 року були предметом дослідження і судової економічної експертизи від 23 квітня 2019 року, за результатами дослідження експерт дійшов висновку, що підтверджуючих документів щодо звітування ОСОБА_6 за видані під звіт кошти на час проведення експертизи не надано.
При цьому суд апеляційної інстанції зазначив, що фактично ОСОБА_6 не заперечував обставин заволодіння ним коштів ХКП «Спецкомунтранс» за викладених в обвинуваченні та вироку обставин за видатковими касовими ордерами у бухгалтера ОСОБА_10 у період травень-червень 2018 року, вказував, що повернув ці кошти в сумі 20 729 грн шляхом відрахування їх зі своєї заробітної плати ще під час роботи на Підприємстві у рахунок відшкодування завданої шкоди, що не заперечувалося представником ХКП «Спецкомунтранс» в суді першої інстанції та було враховано як часткове відшкодування шкоди у якості обставини, що пом`якшує покарання, а також вказав, що такі самі обставини про повернення ХКП «Спецкомунтранс» 20 729 грн ОСОБА_6 наводить і в апеляційній скарзі.
З огляду на зазначене, Суд вважає, що аналогічні доводи касаційної скарги є необґрунтованими.
Також колегія суддів суду апеляційної інстанції вважала помилковими доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що повернення ним шляхом відрахування з заробітної плати 20 729 грн підприємству виключає його кримінальну відповідальність за ч. 3 ст. 191 КК, зазначивши, що ці обставини не впливають на об`єктивну та суб`єктивну частину цього складу злочину і не виключають вину ОСОБА_6 у привласненні обвинуваченим чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому повторно за обставин, викладених в обвинуваченні, при цьому зауваживши, що часткове відшкодування завданої обвинуваченим шкоди Підприємству обґрунтовано враховане судом першої інстанції в якості обставини, що пом`якшує його покарання згідно з положеннями ст. 66 КК.
З огляду на зазначене, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважала, що під час досудового слідства було зібрано та судом першої інстанції під час судового розгляду досліджено достатньо доказів на підтвердження доведеності вини ОСОБА_6 «поза розумним сумнівом» у:
- привласненні чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому повторно, що відповідає правовій кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 191 КК;
- привласненні чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому в особливо великому розмірі, що відповідає правовій кваліфікації його дій за ч. 5 ст. 191 КК;
- несанкціонованій зміні інформації, яка обробляється в автоматизованій системі, вчиненим повторно особою, яка має права доступу до неї, що заподіяло значну шкоду, що відповідає правовій кваліфікації за ч. 3 ст. 362 КК;
- легалізації (відмиванні) доходів, одержаних злочинним шляхом, а саме, у вчиненні фінансових операцій з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також вчиненні дій, спрямованих на приховання та маскування незаконного походження таких коштів та володіння ними, переміщення, зміну їх форми (перетворення), а так само володінні та використанні коштів, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, що відповідає правовій кваліфікації за ч. 1 ст. 209 КК.
З вищенаведеними висновками судів попередніх інстанцій погоджується і Верховний Суд, оскільки вони належним чином обґрунтовані і вмотивовані.
За таких обставин, колегія суддів суду касаційної інстанції вважає, що доводи касаційної скарги щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_6 за частинами 3, 5 ст. 191, ч. 1 ст. 209, ч. 3 ст. 362 КК не знайшли свого підтвердження в ході касаційного розгляду справи.
Відкинув суд апеляційної інстанції і доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 (які є аналогічними з доводами його касаційної скарги) з приводу того, що частина документів є копіями, не засвідченими в установленому законом порядку, у зв`язку з чим їх слід визнати недопустимими доказами.
На спростування таких доводів апеляційної скарги суд апеляційної інстанції зазначив, що копії документів, а саме: копія протоколу заяви від 05 листопада 2018 року; копія звіту з інформаційних послуг з бухгалтерського обліку та дотримання вимог податкового законодавства ХКП «Спецкомунтранс» від 24 жовтня 2018 року; копія статуту ХКП «Спецкомунтранс» від 12 липня 2017 року; копія наказу від 01 жовтня 2010 року № 189-а про надання права першого підпису директору та права другого підпису фінансових та банківських документів ОСОБА_6 ; копія наказу від 12 квітня 2010 року № 35-к про призначення на посаду головного бухгалтера ХКП «Спецкомунтранс» ОСОБА_6 ; копія трудової книжки ОСОБА_6 ; копія наказу від 31 травня 2018 року № 97-а; копії договору банківського рахунку № НОМЕР_1 від 17 березня 2006 року про відкриття поточного рахунку ХКП «Спецкомунтранс» в ХФ ЗАТ КБ «ПриватБанк», заяв та карток із зразками підписів головного бухгалтера ОСОБА_6 ; копії договору банківського рахунку № НОМЕР_2 від 27 березня 2009 року у ВАТ «Державний експортно-імпортний банк України» та договору № 209 від 04 лютого 2013 року про обслуговування зарплатних платіжних карток з карткою і зразками підписів головного бухгалтера ОСОБА_6 ; копії договору № 2018/2Р/085-007 від 23 квітня 2018 року про надання послуг по обслуговуванню платіжних карток АБ «Укргазбанк» з додатками, акту про введення в експлуатацію системи з видачею одного захищеного носія ключів USB-токен та карток із зразками підписів головного бухгалтера ОСОБА_6 ; копії відомостей ПАТ КБ «ПриватБанк» розподілу виплат заробітної плати працівникам ХКП «Спецкомунтранс» та відомостей ПАТ КБ «Укргазбанк»; копії відомостей ПАТ КБ «Укргазбанк» виплат заробітної плати працівникам ХКП «Спецкомунтранс» та відомостей ПАТ КБ «ПриватБанк», вилучених 13 листопада 2018 року під час проведення тимчасового доступу; копії видаткових касових ордерів, відомостей на виплату грошей в касі, про видачу ОСОБА_6 заробітної плати і премій готівковими коштами, видаткових касових ордерів № № 201, 203, 227, 232, 294; копії видаткових касових ордерів № № 201, 203, 257; копія протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 22 листопада 2018 року з оптичним диском; копії протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 06 грудня 2018 року та виписки про рух коштів по банківському рахунку; копії матеріалів оперативного підрозділу поліції; копії протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 10 травня 2019 року і відомостей про суми заробітку ОСОБА_6 ; копії протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 14 травня 2019 року і відомостей про доходи, їх джерела та відрахування з них за період 2016-2018 років ОСОБА_30 , ОСОБА_25 , ОСОБА_39 ОСОБА_40 , ОСОБА_33 ; копії протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 22 травня 2019 року і відомості про суми заробітку; копія протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 06 травня 2019 року з оптичним диском; копії протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 15 квітня 2019 року і відомості про сплату пайових внесків та придбання ОСОБА_29 квартири, завірені мокрою печаткою СВ Хмельницького відділу поліції ГУНП в Хмельницькій області, у зв`язку з чим дійшов висновку, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 в цій частині є необґрунтованими.
Одночасно Суд вважає, що посилання засудженого на постанови Верховного Суду України від 11 березня 2020 року у справі № 149/745/14 (провадження № 51-4269 км 19) та від 22 квітня 2021 року у справі № 202/1310/16-к (провадження № 51-5918 км 20), як на додатковий аргумент щодо порушення ч. 3 ст. 99 КПК, є недоречними, оскільки вказані рішення були ухвалені судом касаційної інстанції з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження, які суттєво відрізняються від обставин у даному кримінальному провадженні.
Зокрема, у даному конкретному випадку частина процесуальних та інших документів були виділені з матеріалів іншого кримінального провадження, при цьому, як зазначив суд апеляційної інстанції, завірені мокрою печаткою СВ Хмельницького відділу поліції ГУНП в Хмельницькій області.
Натомість, як вбачається з вищезазначеної постанови Верховного Суду від 22 квітня 2021 року, виділені матеріали не були засвідчені в установленому законом порядку та не відповідали вимогам Національного стандарту України «Вимоги до оформлення документів ДСТУ 4163-2003».
У постанові ж від 11 березня 2020 року було констатовано, що на підставі висновку експерта було встановлено, що відеофонограми (фонограми), на які посилається сторона обвинувачення, що зафіксовані на оптичних дисках, на які фіксувались НСРД, є копіями, у зв'язку з чим було визнано недопустимими доказами.
Натомість, у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 березня 2021 року у справі № 554/5090/16-к (провадження № 51-1878 кмо 20) зазначено, що для виконання завдань кримінального провадження, з огляду на положення Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», допустимість електронного документа як доказу не можна заперечувати винятково на підставі того, що він має електронну форму (ч. 2 ст. 8), а відповідно до ст. 7 цього Закону у випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа, у зв'язку з чим об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду дійшла висновку, що доводи захисника про те, що протоколи НСРД є недопустимим доказом через відсутність оригінальних примірників технічних носів, не засновані на приписах закону та не спростовують висновків суду про допустимість цих доказів.
Доводи ж касаційної скарги про те, що отримання копій з іншого провадження можливе лише шляхом тимчасового доступу, на думку колегії суддів, є необґрунтованими, оскільки з огляду на положення, передбачені ч. 3 ст. 217 КПК, у разі необхідності матеріали досудового розслідування щодо одного або кількох кримінальних правопорушень можуть бути виділені в окреме провадження, якщо одна особа підозрюється у вчиненні кількох кримінальних правопорушень або дві чи більше особи підозрюються у вчиненні одного чи більше кримінальних правопорушень.
При цьому, у постанові про виділення матеріалів досудового розслідування від 03 травня 2019 року зазначено, що в даному випадку є доцільним виділити матеріали досудового розслідування з кримінального провадження за № 12018240010007165 від 06 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_6 , з можливістю виготовлення копій матеріалів, які будуть використані як докази при проведенні досудового розслідування за фактами розтрати коштів ХКП «Спецкомунтранс» на користь третіх осіб.
Разом з цим, посилаючись у касаційній скарзі на порушення ч. 3 ст. 99 КПК, засуджений ОСОБА_6 не зазначає, яким чином наявність частини документів у копіях, крім тих, що виділені з матеріалів іншого кримінального провадження, перешкодило чи могло перешкодити судам попередніх інстанцій постановити законні і обґрунтовані судові рішення, з огляду на вищезазначені показання свідків, його показання в якості обвинуваченого, а також наявність оригіналів документів, що стосувалися обсягу пред`явленого йому обвинувачення, яким судами попередніх інстанцій було надано оцінку у їх сукупності.
Відтак, доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 в цій частині не є такими, що спростовують законність та обґрунтованість оскаржуваних судових рішень.
Крім цього, посилаючись у своїй касаційній скарзі на те, що суди попередніх інстанцій необґрунтовано не взяли до уваги доводи щодо порушення стороною обвинувачення під час досудового розслідування права на захист та вплив цих порушень на його конституційні та конвенційні права, засуджений не зазначає, які саме конституційні та конвенційні права було порушено, а також в чому виразилось порушення права на захист, та яким чином зазначене перешкодило чи могло перешкодити судам попередніх інстанції постановити законні та обґрунтовані судові рішення.
Практика ж, на яку у своїй касаційній скарзі посилається засуджений, мотивуючи свої доводи в цій частині, на переконання колегії суддів є нерелевантною, оскільки суттєво відрізняється від обставин у даному кримінальному провадженні та не спростовує висновків судів попередніх інстанції щодо доведеності винуватості засудженого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 3, 5 ст. 191, ч. 1 ст. 209, ч. 3 ст. 362 КК.
Зокрема, у постанові від 17 травня 2023 року у справі № 607/20877/19 (провадження № 51-1403 км 23) колегія суддів суду касаційної інстанції, посилаючись на позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену в постанові від 31 серпня 2022 року у справі № 756/10060/17 (на яку посилається і засуджений у своїй касаційній скарзі), в якій, в тому числі, зазначено, що суд, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, повинен насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання, відхилив доводи сторони захисту про те, що досудове розслідування у кримінальному провадженні проведено неуповноваженою на те особою.
Доводи касаційної скарги про те, що за порушення фінансової дисципліни головний бухгалтер міг нести адміністративну, а не кримінальну відповідальність, на переконання колегії суддів, спростовується встановленими судами попередніх інстанцій обставинами, а також дослідженими судом першої інстанції доказами, який оцінивши їх з точки зору належності, допустимості і достовірності, дійшов висновку, що їх сукупність свідчить про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, при цьому суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження в порядку апеляційної процедури, погодився з такими висновками місцевого суду.
Не знайшли свого підтвердження під час перевірки судом касаційної інстанції і доводи касаційної скарги засудженого про те, що суд апеляційної інстанції без дослідження доказів безпідставно зазначив, що доводи апеляційної скарги не викликають сумнів у правильності судового рішення і спростовуються зібраними у провадженні доказами.
Однією з відмінних рис між порядком розгляду кримінального провадження судом першої та судом апеляційної інстанцій є те, що останній не повинен у кожному випадку заново досліджувати встановлені у провадженні обставини.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, при наявностіклопотання учасників судового провадження та за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Виходячи із засади безпосередності дослідження доказів, закріпленої у п. 16 ч. 1 ст. 7 та ст. 23 КПК, апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яка була надана судом першої інстанції, крім випадку, якщо докази, надані сторонами у кримінальному провадженні, були безпосередньо досліджено під час перегляду рішення в суді апеляційної інстанції.
Обмежившись у своєму рішенні аналізом доказів, безпосередньо досліджених і сприйнятих судом першої інстанції, суд апеляційної інстанції не порушив установленого законом порядку апеляційного розгляду, оскільки з огляду на вищезазначене їх повторне дослідження не є обов`язковим для цього суду, і іншої оцінки цим доказам, ніж ту яку їм дав суд першої інстанції, апеляційний суд не давав.
В ході касаційного розгляду колегією суддів встановлено, щосуд апеляційної інстанції, переглядаючи апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , своє рішення в цілому належним чином мотивував, дав належну оцінку викладеним в ній доводам і дійшов обґрунтованого висновку про необхідність залишення її без задоволення.
Колегія суддів вважає, що ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370 419 КПК.
Що стосується доводів касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 щодо неврахування при призначенні покарання тих обставин, що він позитивно характеризується, визнав вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК, надавав зізнавальні показання, щиро розкаявся, - що на його думку, призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до статей 50 65 КК особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. При призначенні покарання враховується ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Як убачається з вироку, місцевий суд, призначаючи ОСОБА_6 вид та міру покарання, врахував ступінь тяжкості вчинених ними кримінальних правопорушень, один з яких, відповідно до положень ст. 12 КК, відноситься до категорій особливо тяжких злочинів, особу обвинуваченого, є людиною молодого віку, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має міцні соціальні та родинні зв`язки, неповнолітню дитину на утриманні, характеризується посередньо, офіційного та постійного місця роботи немає.
Обставинами, що пом`якшує обвинуваченому покарання, суд визнав часткове відшкодування завданої шкоди.
Обставин, що обтяжують обвинуваченому покарання, судом не встановлено.
При цьому, що стосується визнання вини, колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання, зазначив, що останній у вчиненні протиправних діянь не розкаявся, а саме по собі визнання фактичних обставин справи не вказує, що його зізнання стало результатом тривалого роздуму й затятої внутрішньої боротьби та свідчить про рішучість стати на шлях виправлення, самоосуд свого вчинку, у зв`язку з чим місцевий суд дійшов висновку про відсутність такої пом`якшуючої покарання обставини як щире каяття.
З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність засудження ОСОБА_6 за частинами 3, 5 ст. 191, ч. 1 ст. 209, ч. 3 ст. 362 КК до остаточного покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК у виді позбавлення волі на строк 8 років з позбавленням права займатись діяльністю та обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, на строк 3 роки та з конфіскацією всього майна, крім житла.
Суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції та не вбачав підстав для пом`якшення ОСОБА_6 покарання.
Що стосується доводів касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 про те, що застосування щодо нього психічного примусу є обставиною, що пом`якшує покарання, то колегія суддів суду касаційної інстанції вважає їх такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження, оскільки суд апеляційної інстанції, переглядаючи дане кримінальне провадження в порядку апеляційної процедури, зазначив, що вчинення ОСОБА_6 злочинів під впливом погрози та примусу з боку сторонньої особи не знайшло свого підтвердження в суді з наведених в ухвалі підстав, у зв`язку з чим вважав неспроможними апеляційні вимоги обвинуваченого про застосування положень п. 6 ч. 1 ст. 66 КК при призначенні йому покарання.
Приймаючи до уваги вищезазначене, а також враховуючи положення статей 50 65 КК, та те, що ОСОБА_6 вчинено чотири злочини, один з яких є особливо тяжким, два - тяжкими, та один - нетяжким, колегія суддів дійшла висновку про те, що доводи касаційної скарги останнього щодо неврахування судами попередніх інстанцій тих обставин, що він позитивно характеризується, визнав вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК, надавав зізнавальні показання, в цілому не спростовують законність та обґрунтованість судових рішень в частині призначення покарання.
При цьому, колегія суддів зауважує про те, що доводи щодо неврахування визнання вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК, не узгоджуються з доводами його касаційної скарги про те, що він не вчиняв вказаного злочину.
З огляду на вказане, призначене ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам закону, за своїм видом та строком є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, справедливим та таким, що не суперечить ст. 65 КК. Таке покарання з огляду на вимоги ст. 50 КК узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність та принципами співмірності й індивідуалізації, відповідає основній його меті як заходу примусу.
Таким чином, в касаційній скарзі засудженого ОСОБА_6 не наведено доводів про допущення судами таких істотних порушень КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, або свідчили про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність чи спростовували б правильність висновків суду щодо доведеності його винуватості у вчиненні інкримінованих йому правопорушень та відповідності призначеного покарання тяжкості злочину й особі засудженого.
Таким чином, відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог, викладених у касаційній скарзі.
Керуючись статтями 369, 433 434 436 441 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення, авирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16 січня 2023 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 16 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_6 - без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3