№ 687/802/19

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2023 року

м. Київ

справа № 687/802/19

провадження № 51-1811км22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника (у режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, та представника потерпілої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 25 травня 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019240000000014, за обвинуваченням

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого 9 листопада 2018 року Городоцьким районним судом Хмельницької області за частинами 2 і 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, звільненого на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком тривалістю 1 рік 6 місяців,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 квітня 2021 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 187 КК і призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією всього майна, окрім житла.

На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Городоцького районного суду Хмельницької області від 9 листопада 2018 року і остаточно ОСОБА_9 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, окрім житла.

Вирішено питання щодо цивільного позову та судових витрат.

Вироком установлено, що ОСОБА_9 вчинив розбійний напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням, за таких обставин.

13 січня 2019 року приблизно о 22:20 ОСОБА_9 за попередньою змовою з особою, щодо якої матеріали виділено в окреме провадження, перебуваючи неподалік місця проживання потерпілої ОСОБА_7 , а саме буд. АДРЕСА_1 , одягнули заздалегідь підготовлені маски типу «балаклави» та рукавички, при цьому, особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, взяв з собою сигнальний пістолет марки «EKOL P29 Rev.II» № НОМЕР_1 , а ОСОБА_9 - металевий «лом-лапку» і направились до домогосподарства потерпілої, де перелізли через паркан та проникли на подвір`я. Після чого підійшли до будинку потерпілої та за допомогою металевого предмету - «лома-лапки» пошкодили скляне вікно вхідних дверей, через отвір якого особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, став демонструвати перед ОСОБА_7 , яка в цей час стояла у веранді, сигнальним пістолетом, та зробив з нього один постріл. Потім просунувши руку через отвір вікна, відчинив зсередини двері та разом з ОСОБА_9 проникли до житлового будинку. У веранді вказаного будинку, ОСОБА_9 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, продовжили розбійний напад на потерпілу, при цьому останній умисно завдав удар металевим «ломом-лапкою» в область голови ОСОБА_7 , внаслідок чого, спричинив їй легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Після чого, потерпіла ОСОБА_7 втекла у коридор будинку та зачинилась, але ОСОБА_9 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, силою відчинили двері, зайшли в коридор і останній, здійснив один постріл з сигнального пістолету марки «EKOL P29 Rev.II» № НОМЕР_1 , а потім схопив рукою ОСОБА_7 ззаду за голову та наказав їй стати на коліна, притиснув її голову до підлоги, а потім із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, почав бити її головою об стіну та вимагати грошові кошти. А ОСОБА_9 в цей час став ходити по кімнатам потерпілої та шукав гроші.Надалі, особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, завів потерпілу ОСОБА_7 до веранди будинку, поставив її на коліна і продовжив тримати за голову. У цей час, ОСОБА_9 знайшов під матрацом ліжка, яке стояло в кухні вказаного будинку, гроші в сумі 10 000 грн. Потім, особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, завів потерпілу ОСОБА_7 до кухні, поклав її на підлогу та наказав лежати, погрожуючи при цьому їй вбивством. Після чого залишивши потерпілу на підлозі, ОСОБА_9 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, заволоділи грошовими коштами ОСОБА_7 в сумі 10 000 грн і покинули місце вчинення злочину.

Хмельницький апеляційний суд ухвалою від 25 травня 2022 року апеляційні скарги прокурора та представника потерпілої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 залишив без задоволення, а вирок місцевого суду щодо ОСОБА_9 - без змін.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційних скаргах прокурор та представник потерпілої - адвокат ОСОБА_8 , які є аналогічними, посилаються на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, просять скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції. В обґрунтування своїх вимог вони стверджують про те, що ОСОБА_9 безпідставно призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК, оскільки апеляційний суд, вказуючи на наявність таких пом`якшуючих обставин, як щире каяття, визнання вини, молодий вік засудженого та те, що ОСОБА_9 добровільно частково відшкодував потерпілій моральну шкоду, не обґрунтував своїх висновків щодо істотності зниження тяжкості вчиненого ним діяння. Вказують на те, що апеляційний суд не звернув уваги на те, що місцевим судом недостатньо враховано ступінь тяжкості скоєного злочину та особу ОСОБА_9 , який ніде не працював, не займався будь-якою суспільно-корисною працею, вчинив корисливий злочин за попередньою змовою групою осіб, проти особи похилого віку із застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, раніше судимий за злочини проти власності та вчинив новий умисний особливо тяжкий злочин під час іспитового строку, що свідчить про його підвищену суспільну небезпеку. Зазначають, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370 419 КПК.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримала касаційні скарги та просила їх задовольнити.

Захисник заперечував проти задоволення касаційних скарг сторони обвинувачення.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_9 та кваліфікація його дій у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, у касаційних скаргах не оспорюється.

Довод прокурора та представника потерпілої ОСОБА_7 щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якості призначеного ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст. 69 КК, колегія суддів вважає їх обґрунтованими з огляду на таке.

Згідно вимог ч. 2 ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

Нормою ч. 3 ст. 65 КК передбачено, що підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинене кримінальне правопорушення, визначаються ст. 69 КК.

Згідно із ч. 1 ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частиніцього Кодексу.

Однією з обов`язкових умов для застосування до винної особи положень ст. 69 КК є наявність кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання.

Разом з тим суди зобов`язані встановити не лише їх наявність, а й обґрунтувати, яким чином такі пом`якшуючі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Зі змісту ч. 1 ст. 69 КК слідує, що призначення покарання, нижчого від найнижчої межі може мати місце в разі встановлення судами наявності таких кількох (не менше двох) пом`якшуючих обставин, які обов`язково істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінально - караного діяння.

Правова конструкція ч. 1 ст. 69 КК законодавцем побудована таким чином, щоб суди в ході реалізації ними своїх дискреційних повноважень під час призначення винній особі покарання в кожному конкретному випадку вмотивовано аргументували істотність зниження ступеня тяжкості вчиненого діяння. Тобто встановлення лише факту наявності не менше двох пом`якшуючих обставин не може автоматично тягнути застосування ст. 69 КК.

Як убачається з вироку, при призначенні ОСОБА_9 покарання місцевий суд урахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, фактичні обставини справи, конкретний характер і ступінь участі обвинуваченого у вчиненому ним кримінальному правопорушенні, тяжкість заподіяних кримінальним правопорушенням наслідків, спосіб вчинення кримінального правопорушення, дані про особу засудженого, який визнав свою вину повністю, раніше судимий, вчинив новий умисний особливо тяжкий корисливий злочин у період іспитового строку, є особою молодого віку, лише досяг повноліття, до вчинення нападу його спонукав інший співучасник,а також обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав те, що останній висловив щире каяття у скоєному, добровільно частково відшкодував потерпілій 10 000 грн моральної шкоди. Обставиною, яка обтяжує покарання, суд визнав вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Усе наведене в сукупності суд розцінив як обставини, які пом`якшують покарання, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у зв`язку з чим дійшов висновку про наявність достатніх підстав для призначення покарання ОСОБА_9 із застосуванням ст. 69 КК.

Не погоджуючись із указаним рішенням, представник потерпілої та прокурор оскаржили вирок до апеляційного суду, просили його скасувати й ухвалити новий вирок. При цьому в апеляційних скаргах наголошували, що прийняте судом рішення про призначення ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст. 69 КК є незаконним, немотивованим, внаслідок чого засудженому було призначене таке покарання, яке внаслідок м`якості не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Одночасно в апеляційних скаргах вони зазначали про те, що суд безпідставно визнав пом`якшуючою покарання обставину - щире каяття, оскільки вважають, що ОСОБА_9 вину у повному обсязі не визнав, щиро не розкаявся, вказували про підвищену суспільну небезпеку та конкретні обставини вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, які у сукупності, на їх думку, підтверджували неможливість призначення обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі санкції кримінального правопорушення, за яке його визнано винуватим.

Розглядаючи апеляційні скарги на вирок щодо ОСОБА_9 та залишаючи їх без задоволення, суд апеляційної інстанції формально погодився з правильністю застосування місцевим судом кримінального закону (ст. 69 КК), можливістю призначення йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 3 ст. 187 КК, та з відповідністю призначеного останньому покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі.

Зокрема, апеляційний суд не дав належної оцінки конкретним обставинам кримінального провадження, а саме, що ОСОБА_9 вчинив корисливий особливо тяжкий злочин проти особи похилого віку, його поведінку та участь, значну суспільну небезпечність вчиненого, яка полягала не лише у посяганні на майно, а й у спричиненні шкоди здоров`ю потерпілої, даним про особу засудженого (молодий вік, раніше судимий, вчинив кримінальне правопорушення під час іспитового строку), а також тому, що ОСОБА_9 формально визнав себе винуватим та щиро розкаявся, про що вказували представник потерпілої та прокурор у доводах апеляційних скарг. Однак апеляційний суд переконливих висновків на спростування цих доводів у своєму рішенні не навів.

Отже, враховуючи вищезазначене, апеляційний суд при розгляді провадження щодо ОСОБА_9 не дотримався вказаних вимог Закону, а тому доводи касаційних скарг про неправильне застосування ст. 69 КК, що призвело до призначення м`якого покарання, є обґрунтованими.

За таких обставин рішення апеляційного суду постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, а тому відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК підлягає скасуванню, а провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення, призначене ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст. 69 КК слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК, якими обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення питання щодо запобіжного заходу в межах процедури касаційного перегляду після скасування рішення апеляційного суду, беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини, зокрема у справі «Едуард Шабалін проти Росії», про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, з метою попередження ризику переховування ОСОБА_9 від суду із урахуванням ухваленого обвинувального вироку місцевого суду, колегія суддів вважає за необхідне обрати щодо нього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.

Керуючись статтями 433 434 436 441 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, та представника потерпілої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 25 травня 2022 року щодо ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Обрати ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів.

Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3