№ 753/23626/17

Постанова

Іменем України

08 червня 2022 року

м. Київ

справа № 753/23626/17

провадження № 61-15474св21

Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:

головуючого - Крата В. І.,

суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О. (суддя-доповідач), Краснощокова Є. В., Русинчука М. М.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідач - ОСОБА_2 ,

третя особа - Служба у справах дітей та сім`ї Дарницької районної у м. Києві державної адміністрації,

розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Дарницького районного суду міста Києва від 31 березня 2021 року у складі судді Колесника О. М. та постанову Київського апеляційного суду від 18 серпня 2021 року у складі колегії суддів: Іванової І. В., Невідомої Т. О., Пікуль А. А.,

Історія справи

Короткий зміст позовних вимог

У грудні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до ОСОБА_2 з позовом про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та її вихованні батьком, визначення способу участі батька у вихованні дитини.

Позов мотивований тим, що з 08 вересня 2012 року сторони перебували у зареєстрованому шлюбі, від якого мають малолітню доньку - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Протягом всього подружнього життя позивач багато працював і донька та дружина були на його повному утриманні, він повністю забезпечував їх всім необхідним. Разом з тим, відносини з відповідачем почали погіршуватись та згодом вони остаточно розійшлись, але позивач ніколи не залишав доньку і постійно наголошував про активну участь у її вихованні.

Позивач зазначив, що фактично з самого моменту окремого проживання у нього з відповідачем почалися непорозуміння щодо прийняття участі у вихованні доньки, її відвідуванні.

Розпорядженням Дарницької районної у місті Києві державної адміністрації від 27 листопада 2017 року № 744 визначено участь позивача у вихованні малолітньої дитини, встановивши позивачу спілкування з донькою за наступним графіком: щодня у робочі дні з 17-00 до 18-30 години; щонеділі з 10-00 до 12-00 годин. Також зобов`язано позивача дотримуватися режиму виховання, розвитку та відпочинку дитини, не допускати протиправних дій та негативних розмов стосовно матері дитини ОСОБА_2 . Зобов`язано ОСОБА_2 не перешкоджати батькові брати участь у вихованні дитини та спілкуванні з нею, не допускати протиправних дій та негативних розмов стосовно батька дитини ОСОБА_1 .

Не зважуючи на прийняте Службою у справах дітей рішення, відповідач не тільки не виконала свої обов`язки, а й почала безпідставно, протиправно та необґрунтовано чинити позивачу перешкоди у спілкуванні з донькою та прийнятті участі у її вихованні, вимагаючи, щоб такі побачення відбувались виключно у її присутності. Потім відповідач перестала інформувати позивача про місце знаходження дитини.

З урахуванням уточнених позовних вимог позивач просив:

зобов`язати відповідача не перешкоджати позивачу брати участь у вихованні та вільному спілкуванні з донькою ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

визначити наступні способи участі позивача у вихованні доньки;

особисте спілкування без присутності матері за місцем на власний вибір позивача кожного понеділка, вівторка, середи, четверга після закінчення уроків і до 20-00 годин (без присутності матері), кожної п`ятниці з 18-00 годин до неділі 18-00 годин з ночівлею дитини за місцем проживання батька (без присутності матері),

щорічно 3 дні поспіль у період весняних та осінніх канікул у відповідності з датами шкільного канікулярного графіку дитини (без присутності матері),

щорічно 9 днів поспіль у період зимових канікул у відповідності з датами шкільного канікулярного графіку дитини (без присутності матері),

щорічно 30 днів поспіль у період літніх канікул у відповідності з датами шкільного канікулярного графіку дитини (без присутності матері),

у святкові дні (день народження дитини, Різдво, Новий Рік) з 11-00 години до 18-00 години в день свята або наступний день після свята (без присутності матері),

необмежене спілкування з донькою особисто, засобами телефонного, поштового, електронного та іншого зв`язку, що не передбачають безпосереднього фізичного спілкування між батьком та донькою;

зобов`язати відповідача письмово повідомляти позивача будь-якими засобами зв`язку з підтвердженням отримання батьком дитини даного повідомлення, точну інформацію щодо фактичного місця навчання, проживання, перебування дитини за два дні до запланованої зустрічі згідно графіку батька з дитиною, а у разі настання змін щодо цих питань, повідомляти позивача будь-якими засобами зв`язку з підтвердженням отримання батьком дитини даного повідомлення на наступний день з дня настання таких обставин.

Короткий зміст судових рішень суду першої та апеляційної інстанцій

Рішенням Дарницького районного суду міста Києва від 31 березня 2021 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного суду від 18 серпня 2021 року, позов задоволено частково.

Зобов`язано ОСОБА_2 не чинити перешкоди ОСОБА_1 у спілкуванні та вихованні його малолітньої дитини: доньки - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Встановлено графік побачень та спілкування ОСОБА_1 зі своєю малолітньою дитиною: донькою - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з дня набрання рішенням законної сили:

- кожні понеділок, середу та п`ятницю кожного тижня кожного місяця щорічно з 17-00 години до 20-00 години без присутності матері дитини ОСОБА_2 ;

- щонеділі кожного тижня кожного місяця щорічно з 11-00 години до 15-00 години без присутності матері дитини ОСОБА_2 ;

- щорічно 3 дні поспіль у період весняних та осінніх канікул у відповідності з датами шкільного канікулярного графіку дитини без присутності матері дитини ОСОБА_2 ;

- щорічно 5 днів поспіль у період зимових канікул у відповідності з датами шкільного канікулярного графіку дитини без присутності матері дитини ОСОБА_2 ;

- щорічно 30 днів поспіль у період літніх канікул у відповідності з датами шкільного канікулярного графіку дитини без присутності матері дитини ОСОБА_2 ;

- щорічно у святкові дні (22 травня кожного року в день народження дитини, у Православне Різдво, на Новий Рік 01 січня) з 11-00 години до 15-00 години без присутності матері дитини ОСОБА_2 ;

- необмежене спілкування батька з дитиною різними засобами зв`язку.

Зобов`язано ОСОБА_2 письмово повідомляти ОСОБА_1 будь-якими засобами зв`язку з підтвердженням отримання батьком дитини даного повідомлення, точну інформацію щодо фактичного місця навчання, проживання, перебування дитини за два дні до запланованої зустрічі згідно графіку батька з дитиною, а у разі настання змін щодо цих питань, повідомляти ОСОБА_1 будь-якими засобами зв`язку з підтвердженням отримання батьком дитини даного повідомлення на наступний день з дня настання таких обставин.

Зобов`язано ОСОБА_1 забезпечити та дотримуватись режиму харчування, розвитку та відпочинку дитини, не допускати протиправних дій та негативних розмов відносно матері дитини ОСОБА_2 .

Зобов`язано ОСОБА_2 не допускати протиправних дій та негативних розмов відносно батька дитини ОСОБА_1 .

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з обов`язкового права батька, який проживає окремо від дитини, бачитись зі своєю дитиною, рівності прав матері та батька щодо спілкування, виховання та утримання своєї дитини, стану здоров`я дитини і захисту її інтересів.

З урахуванням встановлених обставин справи, даних щодо віку дитини, рівності обох батьків у спілкуванні з дитиною та участі у її вихованні незалежно від того, з ким проживає дитина, виходячи з пріоритету прав та інтересів дитини, її віку, стану здоров`я, суд апеляційної інстанції зробив висновок про обґрунтованість встановленого судом першої інстанції порядку участі батька у вихованні доньки.

Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що спосіб участі батька у вихованні дитини та спілкуванні з ним, визначений судом першої інстанції, в повній мірі відповідатиме інтересам як батьків, так і дитини, а також є достатнім для забезпечення участі батька у процесі вихованні дитини.

Короткий зміст вимог та доводів касаційної скарги

У вересні 2021 року ОСОБА_2 подала касаційну скаргу, у якій просить скасувати рішення Дарницького районного суду м. Києва від 31 березня 2021 року та постанову Київського апеляційного суду від 18 серпня 2021 року, передати справу на новий розгляд.

Касаційна скарга обґрунтована тим, що оскаржені судові рішення є незаконними, судами неправильно застосовані норми матеріального права та порушені норми процесуального права. Згідно статті 24 Конституції України рівність прав жінки і чоловіка забезпечується правовим захистом, матеріальною і моральною підтримкою материнства, а не приниженням гідності матері. Норми статті 51 Конституції України регулюють порядок утримання батьками дітей, а не порядок їх участі у вихованні, тому суд неправильно застосував цю норму Конституції. В порушення вимог частини першої статті 3 Конвенції «Про права дитини» суд першої інстанції виходив із задоволення інтересів позивача (батька дитини), а не самої дитини, оскільки не прийняв до уваги докази, які доводять наявність у дитини негативних наслідків, як для психічного, психологічного так і фізичного стану здоров`я дитини. Судом зазначена норма права була застосована без зазначення в мотивувальній частині рішення в чому саме буде виражене найкраще забезпечення інтересів дитини при встановлені графіку побачень та визначені меж участі батька у вихованні дитини без присутності матері. Всупереч частини першої статті 9 Конвенції «Про права дитини» суд першої інстанції, визначивши умови побачення батька із дитиною без присутності матері, допустив примусове розлучення дитини із матір`ю всупереч бажанню дитини. Дитячий психолог, що був заслуханий в судовому засіданні і який безпосередньо оцінював стан дитини, зазначив, що дитина психологічно не готова розлучатися із матір`ю навіть на невеликі періоди, і нормальний емоційний стан дитини повністю залежить від фізичної присутності матері поруч з нею. Стаття 14 Конвенції «Про права дитини» не регулює питання участі батьків у вихованні дитини, а визначають межі участі держави у таких процесах. Суд першої інстанції не з`ясував, чи має позивач постійне місце проживання, де могла б перебувати дитина на час їх зустрічей, чи відповідає це місце помешкання санітарним нормам та вимогам безпеки дитини. Знехтувавши з`ясуванням цих обставин, суд першої інстанції не застосував частину першу статті 3 Конвенції «Про права дитини», яку мав застосувати. Суд першої інстанції порушив принцип рівності прав батьків, передбачений нормами статті 141 СК України. Суд безпідставно застосував частини другу, третю статті 157 СК України, адже доказів перешкоджання позивачеві в участі у вихованні дитини з боку відповідача в матеріалах справи немає. Суд в порушення вимог статті 159 СК України не прийняв до уваги пояснення спеціаліста в галузі дитячої психології, та не взяв до уваги її висновки та рекомендації. Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги у вказаних в рішенні обсягах, виходив не з інтересів дитини, а з інтересів позивача, оскільки не врахував ані часу, в який дитина відвідує гуртки та секції для розвитку, ані періоду в який дитина буде взагалі позбавлена вести звичайний спосіб життя внаслідок перебування 30 днів поспіль із батьком. Таким чином, суд порушив норму статті 11 Закону України «Про охорону дитинства». Суди порушили норми статей 12 82 103 ЦПК України. В тексті рішення суду першої інстанції та в постанові суду апеляційної інстанції взагалі немає оцінки чи підстав для спростування доказів, наданих відповідачем, а саме, долучених судом 13 січня 2021 року до матеріалів справи висновків лікаря та психолога щодо емоційного та фізичного стану здоров`я дитини та ступеню впливу на цей стан з боку позивача. Суди першої та апеляційної інстанцій, не дотримавшись об`єктивності при розгляді справи, не прийняли до уваги особисту прихильність дитини до кожного з батьків, вік дитини, яка є занадто маленькою і чутливою, щоб переносити тривалі розлучення із матір`ю, не врахували стан здоров`я дитини та інші обставини, що мають істотне значення, а саме: наявність насильницьких дій позивача по відношенню до матері і дитини, за які останній був притягнутий до адміністративної відповідальності, про що свідчить постанова Дарницького районного суду, яка була долучена до матеріалів даної справи і якій суди першої і апеляційної інстанцій не надали належної оцінки. Суд першої інстанції на підставі поданих відповідачем доказів та на підставі пояснень, наданих фахівцем у галузі дитячої психології був зобов`язаний призначити експертизу, оскільки психічний, психологічний та фізичний стан здоров`я дитини, який вона має внаслідок спілкування із позивачем без присутності матері, є найважливішою обставиною, яку мав встановити суд; вирішення цього питання і встановлення цих обставин потребує спеціальних знань в галузі психіатрії, чого не мають суди першої та апеляційної інстанцій; сторонами не були надані відповідні висновки експертів з цих питань, а лише докази, що підтверджують необхідність з`ясування цих обставин. Суди не врахували висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 15 липня 2021 року у справі № 565/1501/19 (провадження № 61-6567св21). Суд першої та апеляційної інстанцій взагалі не врахували, що дитина і батько є різнополими, що відсутній сталий психологічний зв`язок між дитиною та позивачем, що враховуючи вік дитини та її тривале проживання з матір`ю без присутності батька в повсякденному житті, дитина не має повноцінного контакту з батьком, призначили побачення дитини і батька без присутності матері. Відповідач в апеляційній скарзі зазначав, що не заперечує проти зустрічей дитини із батьком, але в присутності матері, просив суд призначити інший графік і умови зустрічі, проте суди першої та апеляційної інстанцій знехтували інтересами дитини.

Рух справи в суді касаційної інстанції

Ухвалою Верховного Суду від 24 вересня 2021 року касаційну скаргу залишено без руху та надано строк для усунення недоліків.

Після усунення недоліків, ухвалою Верховного Суду від 16 листопада 2021 року, відкрито касаційне провадження у справі № 753/23626/17 та витребувано справу із суду першої інстанції.

У листопаді 2021 року справа № 753/23626/17 надійшла до Верховного Суду.

Ухвалою Верховного Суду від 12 травня 2022 року справа призначена до судового розгляду.

Межі та підстави касаційного перегляду

Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).

В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).

В ухвалі Верховного Суду від 16 листопада 2022 року вказано, що касаційна скарга містить передбачені частиною другою статті 389 ЦПК України підстави для відкриття касаційного провадження (суд апеляційної інстанції в оскарженому судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 15 липня 2021 року у справі № 565/1501/19).

Фактичні обставини

Суди встановили, що позивач та відповідач з 08 вересня 2012 року уклали між собою шлюб, від якого мають спільну малолітню дитину ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Розпорядженням Дарницької районної у м. Києві державної адміністрації від 27 листопада 2017 року № 744 визначено участь ОСОБА_1 у вихованні його доньки ОСОБА_3 , встановивши графік спілкування: щодня у робочі дні з 17-00 години до 18-30 години; щонеділі з 10-00 години до 12-00 години; зобов`язано батька дитини забезпечити та дотримуватись режиму харчування, розвитку та відпочинку дитини, не допускати протиправних дій та негативних розмов відносно матері дитини ОСОБА_2 , а також зобов`язано останню не допускати протиправних дій та негативних розмов відносно батька дитини ОСОБА_1 .

З відповіді служби у справах дітей Дарницької районної у м. Києві державної адміністрації від 08 травня 2019 року № 1497 з листопада 2017 року по 08 травня 2019 року ОСОБА_1 13 разів звертався з заявами щодо перешкоджання йому ОСОБА_2 у виконанні вказаного розпорядження.

За змістом висновку служби у справах дітей Дарницької районної у м. Києві державної адміністрації про визначення участі батька ОСОБА_1 у вихованні дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від 13 травня 2019 року № 101-4175/03 рекомендовано встановити наступний графік побачення батька з дитиною: - щодня у робочі дні з 17-00 години до 18-30 години; щонеділі з 10- 00 години до 12-00 години.

Позиція Верховного Суду

Колегія суддів частково приймає доводи касаційної скарги з огляду на наступне.

У статті 9 Конвенції ООН про права дитини від 20 листопада 1989 року передбачено, що держави-учасниці поважають право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить найкращим інтересам дитини.

Європейський суд з прав людини зауважує, що оцінка загальної пропорційності будь-якого вжитого заходу, що може спричинити розрив сімейних зв`язків, вимагатиме від судів ретельної оцінки низки факторів та залежно від обставин відповідної справи вони можуть відрізнятися. Проте необхідно пам`ятати, що основні інтереси дитини є надзвичайно важливими. При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно врахувати дві умови: по-перше, у найкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (MAMCHUR v. UKRAINE, № 10383/09, § 100, ЄСПЛ, від 16 липня 2015 року).

Європейський суд з прав людини зауважує, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків (HANT v. UKRAINЕ, № 31111/04, § 54, ЄСПЛ, від 07 грудня 2006 року).

Відповідно до частини другої статті 159 СК України суд визначає способи участі одного з батьків у вихованні дитини (періодичні чи систематичні побачення, можливість спільного відпочинку, відвідування дитиною місця його проживання тощо), місце та час їхнього спілкування.

Згідно з частиною першою статті 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 20 жовтня 2021 року у справі № 363/3045/18 (провадження № 61-11892св21) зазначено, що «у справах зі спорів щодо участі батьків у вихованні та спілкуванні з дитиною узагальнений та формальний підхід є неприпустимим, оскільки сама наявність спору з цього приводу є суттєвим інструментом впливу, особливо у відносинах між колишнім (фактичним) подружжям, який може використовуватися не в інтересах дитини. Кожна справа потребує детального вивчення ситуації, врахування різноманітних чинників, які можуть вплинути на інтереси дитини, у тому числі її думки, якщо вона відповідно до віку здатна сформулювати власні погляди».

На підставі частини першої статті 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Згідно з положеннями статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

У частині першій статті 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Статтею 89 ЦПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

У касаційній скарзі відповідач посилалась на те, що судами не були досліджені докази стосовно того, що поведінка батька дітей не є прикладом для наслідування, бо він схильний до насильства та до правопорушень, про що свідчать судові рішення, які додані як докази до матеріалів справи, де задокументовані належним чином факти вчинення домашнього насильства позивачем.

Європейський суд з прав людини вказав, що «питання домашнього насильства, яке може проявлятися у різних формах - від застосування фізичної сили до сексуального, економічного, емоційного або словесного насильства,- виходить за межі обставин конкретної справи. Це загальна проблема, яка тією чи іншою мірою стосується всіх держав-членів, і не завжди очевидна, оскільки часто має місце у контексті особистих стосунків або закритих соціальних систем (див. згадане рішення у справі «Володіна проти Росії» (Volodina v. Russia), пункт 71). Хоча це явище може найчастіше стосуватися жінок, Суд визнає, що чоловіки також можуть бути потерпілими від домашнього насильства і насправді прямо чи опосередковано діти теж часто стають жертвами. Якщо особа висуває небезпідставну скаргу щодо повторюваних актів домашнього насильства над нею чи інших видів знущання, якими б незначними не були окремі епізоди, національні органи влади зобов`язані оцінити ситуацію загалом, у тому числі й загрозу продовження аналогічних подій (див., mutatis mutandis, рішення у справі «Ірина Смірнова проти України» (Irina Smirnova v. Ukraine), заява № 1870/05, пункти 71 і 89, від 13 жовтня 2016 року). Серед іншого, ця оцінка має належним чином враховувати особливу вразливість потерпілих, які часто емоційно, економічно чи іншим чином залежать від своїх нападників, а також психологічний ефект, який може мати загроза повторного знущання, залякування та насильства на повсякденне життя потерпілого (див., mutatis mutandis, згадані рішення у справах «Хайдуова проти Словаччини» (<...>), пункт 46, та «Ірина Смірнова проти України» (Irina Smirnova v. Ukraine), там само). Якщо встановлено, що конкретна особа була постійним об`єктом знущань, і є вірогідність продовження жорстокого поводження, окрім реагування на конкретні інциденти, органи державної влади повинні вжити належні заходи загального характеру для протидії основній проблемі та запобіганню майбутньому жорстокому поводженню (див. рішення у справі «Джорджевіч проти Хорватії» (<...>), заява № 41526/10, пункти 92 і 93 та 147-149, ЄСПЛ 2012, та згадане рішення у справі «Ірина Смірнова проти України» (Irina Smirnova v. Ukraine), там само) (LEVCHUK v. UKRAINE, № 17496/19, § 78, 80 , ЄСПЛ, від 03 вересня 2020 року).

Під час розгляду судом та/або органом опіки та піклування спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, визначення місця проживання дитини, відібрання дитини, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька дитини, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе не на законних підставах або не на основі рішення суду, обов`язково беруться до уваги факти вчинення домашнього насильства стосовно дитини або за її присутності (частина четверта статті 22 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству»).

Тлумачення вказаної норми свідчить, що законодавець поклав на суд обов`язок при вирішенні спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, визначення місця проживання дитини, відібрання дитини, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька дитини, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе не на законних підставах або не на основі рішення суду враховувати як факти вчинення домашнього насильства стосовно дитини, так і за присутності дитини. Тобто, у разі посилання учасників сімейного спору на факти вчинення одним із учасників домашнього насильства обов`язково слід перевіряти чи відбувалося домашнє насильство щодо дитини або за її присутності.

У справі, що переглядається:

відповідач у відзиві на позовну заяву посилалась на факт вчинення насильства позивачем;

суд першої інстанції не дослідив надані відповідачем докази, а саме:

висновки від 24 листопада 2017 року та 12 грудня 2017 року про результати розгляду звернень ОСОБА_2 , в яких вона посилалась на погрози фізичною розправою з боку чоловіка ОСОБА_2 (т. 1 арк. спр. 51, 52);

заяву про вчинення кримінального правопорушення від 22 листопада 2017 року, в якій ОСОБА_2 повідомила про дії ОСОБА_1 щодо неї та її батьків, які виявилися в нецензурних образах та погрозах фізичним насильством у разі якщо вони не звільнять квартиру (т.1 арк. спр. 54);

постанову Дарницького районного суду м. Києва від 04 квітня 2018 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 173-2 КУпАП, а саме вчинення домашнього насильства (т. 1 арк. спр. 56);

заяву про вчинення кримінального правопорушення від 11 лютого 2018 року, в якій ОСОБА_2 повідомила про нанесення їй ОСОБА_1 удару, що призвів до фізичного болю та страждань (т. 1 арк. спр. 60);

талон-повідомлення № 02320, за яким 20 лютого 2018 року прийнято заяву від ОСОБА_2 про погрози життю (т. 1 арк. спр. 61),

не надав їм належної правової оцінки та не мотивував їх відхилення.

Суд апеляційної інстанції недоліки суду першої інстанції не усунув, посилання відповідача не перевірив, належним чином не мотивував їх відхилення.

Суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, з огляду на положення статті 400 ЦПК України.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 411, частиною другою статті 414 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги (частина третя статті 400 ЦПК України).

З урахуванням необхідності врахування висновку щодо застосування норм права викладених у постанові Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 20 жовтня 2021 року у справі № 363/3045/18 (провадження № 61-11892св21), колегія суддів вважає, що касаційну скаргу належить задовольнити частково, постанову суду апеляційної інстанції скасувати, справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції

Керуючись статтями 400, 409, 411, 416 ЦПК України Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Постанову Київського апеляційного суду від 18 серпня 2021 року скасувати.

Справу № 753/23626/17 направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

З моменту прийняття постанови судом касаційної інстанції постанова Київського апеляційного суду від 18 серпня 2021 року втрачає законну силу.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий В. І. Крат

Судді: Н. О. Антоненко

І. О. Дундар

Є. В. Краснощоков

М. М. Русинчук