№ 757/3314/23-к

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 серпня 2024 року

справа № 757/3314/23-к

провадження № 51-7735 км 23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 12022105060000917 від 14 листопада 2022 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ),

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_8 на ухвалу Київського апеляційного суду від 02 жовтня 2023 року стосовно ОСОБА_6 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Печерського районного суду м. Києва від 13 лютого 2023 року ОСОБА_6 засуджено до покарання: за ч. 2 ст. 309 КК - у виді позбавлення волі на строк 3 роки;за ч. 3 ст. 309 КК - у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Відповідно до ст. 75 КК звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Вказане кримінальне провадження розглянуто із застосуванням положень ч. 3 ст. 349 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).

За обставин, детально встановлених у вироку, ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень.

Так, судом встановлено, що ОСОБА_6 у вересні 2022 року, точна дата та час невстановлені досудовим слідством, знаходячись неподалік станції метро «Печерська», розташованої на бул. Лесі Українки у м. Києві, у наглядно знайомого чоловіка, особу якого на досудовому слідстві не встановлено, незаконно придбав за 5000 грн психотропну речовину - амфетамін в особливо великих розмірах, яка знаходилась в 2 пакетах із полімерного матеріалу з пазовою застібкою «зіп» та почав незаконно зберігати за адресою свого проживання, де періодично її вживав, а іншу частину незаконно зберігав у холодильнику до того, як 14 листопада 2022 року за адресою його проживання було проведено обшук, в ході якого працівниками поліції виявлено та всього вилучено психотропної речовини, обіг якої заборонено - амфетамін, масою 23,935 г, що є особливо великим розміром, а саме:

- пакет із полімерного матеріалу з пазовою застібкою «зіп» з вмістом вологої на дотик речовини білого кольору, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої заборонено - амфетамін, масою 17,95 г;

- пакет із полімерного матеріалу з пазовою застібкою «зіп» з вмістом вологої на дотик речовини світло-рожевого кольору, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої заборонено - амфетамін, масою 5,98 г;

- електронні ваги з нашаруванням речовини білого кольору в якому виявлено психотропну речовину, обіг якої заборонено - амфетамін, кількісний вміст якої становить 0,005 г.

Крім того, приблизно 12-13 листопада 2022 року ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , у наглядно знайомого чоловіка, особу якого на досудовому слідстві не встановлено, повторно незаконно придбав за 600 грн психотропну речовину - амфетамін у великих розмірах, яка знаходилась в пакеті з прозорого безбарвного полімерного матеріалу з пазовою застібкою, після чого поклав її до кишені своїх штанів, і тим самим розпочав незаконно зберігати при собі, після чого переніс її за вказаним місцем свого проживання, де частину вжив, а решту незаконно зберігав до моменту вилучення працівниками поліції. Так, 14 листопада 2022 року ОСОБА_6 вийшов з місця свого проживання, взявши з собою пакет із незаконно придбаною психотропною речовиною - амфетаміном, та був зупинений працівниками поліції, якими в подальшому за поясом штанів останнього виявлено та вилучено вказаний пакет, в середині якого містилась порошкоподібна речовина білого кольору волога на дотик, яка містить у своєму складі психотропну речовину - амфетамін масою 1,994 г, що є великим розміром.

Київський апеляційний суд ухвалою від 02 жовтня 2023 року вирок місцевого суду залишив без зміни.

Короткий зміст наведених у касаційних скаргах вимог та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У своїй касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу Київського апеляційного суду від 02 жовтня 2023 року стосовно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає про те, що, суд апеляційної інстанції, в порушення ст. 419 КПК, належним чином не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора щодо необґрунтованого застосування ст. 75 КК при призначенні ОСОБА_6 покарання та належним чином не мотивував рішення про відмову у задоволенні апеляційної скарги сторони обвинувачення.

Зокрема, прокурор вказує, що суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки доводам апеляційної скарги прокурора про те, що:

- ОСОБА_6 вчинив два злочини, пов`язаних із незаконним обігом психотропних речовин, одне з яких є умисним тяжким злочином;

- обвинувачений незаконно придбав та зберігав психотропну речовину саме у великому та особливо великому розмірі (1700 добових норм в кількості на майже 5 років щоденного вживання);

- в квартирі ОСОБА_6 вилучено електронні ваги з нашаруванням амфетаміну, що є підтвердженням наявності ризиків його збуту амфетаміну іншим особам, а також підвищує ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів;

- маючи на утриманні малолітню дитину (чим обґрунтовано застосування ст. 75 КК), обвинувачений витрачав значні кошти на закупівлю амфетаміну, а не на її утримання, при цьому зберігав психотропну речовину та зважував амфетамін саме в квартирі, що ставить під сумнів належне утримання та виховання останньої;

- відсутня така пом`якшуюча покарання обставина як щире каяття;

- суд першої інстанції визнав пом`якшуючою покарання обставиною сприяння встановленню істини в ході судового розгляду, проте ч. 1 ст. 66 КК передбачено зовсім іншу обставину, яка пом`якшує покарання, а саме активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, при цьому не посилався у вироку на ч. 2 ст. 66 КК;

Також прокурор посилається на те, що суд апеляційної інстанції:

- послався на наявні у справі докази, однак не врахував, що кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК та жодні докази не досліджувались;

- зазначив в ухвалі про наведення обвинуваченим в ході надання показань обставин, які не були відомі органу досудового розслідування, однак місцевий суд визнав пом`якшуючою покарання обставиною сприяння встановленню істини в ході саме судового розгляду, а не сприяння органу досудового розслідування в розкритті кримінального правопорушення;

- не навів переконливих мотивів про те, що ОСОБА_6 в подальшому не буде вчиняти нових кримінальних правопорушень.

З огляду на зазначене, прокурор вважає, що:

- відсутні підстави для застосування стосовно ОСОБА_6 ст. 75 КК, а висновок суду апеляційної інстанції про обґрунтованість застосування інституту звільнення від відбування покарання є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність;

- призначене ОСОБА_6 покарання саме із застосуванням ст. 75 КК є явно несправедливим, необґрунтованим та не може досягти мети покарання;

- такі обставини як визнання вини та відсутність судимостей є підставою для призначення ОСОБА_6 мінімального розміру покарання, передбаченого санкцією статті, яке слід відбувати реально.

Від учасників касаційного провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні:

- прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу та просила її задовольнити;

- засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 заперечували щодо задоволення касаційної скарги прокурора, просили оскаржуване судове рішення залишити без зміни, а подану касаційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню на таких підставах.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПКпідставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та кваліфікація його дій за частинами 2, 3 ст. 309 КК у касаційній скарзі прокурора не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.

Що стосується доводів сторони обвинувачення про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування положень ст. 75 КК, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, під час вирішення питання про можливість виправлення засудженого без відбування реального покарання та звільнення його від відбування покарання з випробуванням беруться до уваги тяжкість злочину, особа винного та інші обставини справи.

Як убачається з вироку, суд першої інстанції, застосовуючи до обвинуваченого ОСОБА_6 положення ст. 75 КК, в цілому дотримався вимог вказаної норми кримінального закону.

Так, постановляючи рішення, місцевий суд врахував тяжкість вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що останній раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце реєстрації та проживання, де характеризується посередньо, з вищою освітою, студент 5 курсу факультету мехатроніки та комп`ютерних технологій Київського національного університету технології та дизайну, за місцем навчання характеризується позитивно, одружений, має на утриманні малолітню дитину.

Обставинами, які пом`якшують покарання, суд першої інстанції визнав, те, що обвинувачений повністю визнав вину, щиро розкаявся та сприяв встановленню істини в ході судового розгляду.

Обставин, що обтяжують покарання, у ході судового розгляду не було встановлено.

З урахуванням вищенаведеного, суд першої інстанції вважав за необхідне застосувати положення ст. 75 КК, звільнивши ОСОБА_6 від відбування покарання з випробувальним строком.

При цьому, як вбачається з матеріалів провадження, місцевий суд дійшов такого висновку, в тому числі, з урахуванням позиції прокурора, який у судовому засіданні просив відповідно до ст. 75 КК звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

З такими висновкам суду першої інстанції погодився і суд апеляційної інстанції та на спростування доводів апеляційної скарги прокурора про те, що місцевий суд не вмотивував висновок про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування обґрунтував покарання на підставі ст. 75 КК, зазначив, що такі доводи є необґрунтованими, оскільки у вироку наведені мотиви, якими керувався суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

З такими висновками погоджується і Верховний Суд.

У касаційній скарзі прокурор посилається на те, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора щодо необґрунтованого застосування ст. 75 КК при призначенні ОСОБА_6 покарання.

Водночас, як убачається з ухвали, суд апеляційної інстанції, залишаючи без змін вирок суду першої інстанції, фактично погодився з зазначеними висновками місцевого суду у частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання та з мотивами, які місцевий суд навів на обґрунтування своїх висновків у цій частині.

У касаційній скарзі прокурор також посилається на те, що суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки доводам апеляційної скарги прокурора щодо тяжкості вчинених кримінальних правопорушення, розміру психотропної речовини, які обвинувачений незаконно придбав та зберігав, а також щодо вилучення в його квартирі елетронних вагів.

Так, суд апеляційної інстанції зазначив, що доводи апеляційної скарги прокурора про те, що місцевим судом належним чином не враховано підвищений ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень є безпідставними, оскільки вказані обставини були враховані судом першої інстанції як при призначенні обвинуваченому покарання, так і при вирішенні питання про його звільнення від відбування покарання.

З таким висновком погоджується і колегія суддів суду касаційної інстанції, оскільки він в цілому належним чином вмотивований та обґрунтований.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що розмір вилученої у ОСОБА_6 психотропної речовини був зазначений у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, та врахований під час кваліфікації його дій за відповідними частинами ст. 309 КК.

Що стосується вилучення електронних вагів з нашаруванням амфетаміну, що, на думку прокурора, підтверджує наявність ризиків його збуту іншим особам та підвищує ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів, колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_6 обвинувачувався у незаконному придбанні та зберіганні психотропних речовин у великих та особливо великих розмірах саме без мети збуту, при цьому доводи касаційної скарги сторони обвинувачення по суті зводяться лише до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ст. 75 КК, натомість висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та кваліфікація його дій за частинами 2, 3 ст. 309 КК у касаційній скарзі прокурора не оспорюються.

У касаційній скарзі прокурор також посилається на те, що суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки доводам апеляційної скарги щодо відсутності такої пом`якшуючої покарання обставини як щире каяття.

Згідно з практикою Верховного Суду розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання (постанова Верховного Суду від 15 листопада 2021 року (справа № 199/6365/19, провадження № 51-3198 км 21)

У зв`язку з наведеним, щире каяття - це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, і це об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям усіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодуванню завданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди.

Як убачається зі змісту вироку, судом першої інстанції при призначенні покарання, серед іншого, було враховано те, що він повністю визнав свою вину у вчинених злочинах та щиро покаявся.

З такими твердженнями суду першої інстанції погодився і суд апеляційної інстанції.

На спростування доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення в цій частині апеляційний суд зазначив, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений в судовому засіданні повністю визнав свою провину у вчиненні вказаних злочинів, давав послідовні і детальні показання про обставини кримінального провадження та щиро каявся у вчиненому.

При цьому, колегія суддів зауважує, що розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції був проведений у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК.

З огляду на зазначене, Верховний Суд погоджується з такими висновками суду апеляційної інстанції, у зв'язку з чим доводи касаційної скарги прокурора в цій частині є такими, що не знайшли свого підтвердження в ході касаційного розгляду кримінального провадження.

Що стосується доводів прокурора про те, що суд апеляційної інстанції послався на наявні у справі докази, однак не врахував, що кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК та жодні докази не досліджувались, колегія суддів вважає їх такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та змісті ухвали суду апеляційної інстанції.

З урахуванням зазначеного, Верховний Суд вважає, що застосування до ОСОБА_6 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням у даному випадку відповідає принципам законності та справедливості покарання, а тому з огляду на вищенаведене звільнення засудженого від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК зі встановленням іспитового строку є достатнім і необхідним для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів.

Доводи касаційної скарги прокурора в частині пом`якшуючих покарання обставин, на переконання колегії суддів, не є такими, що спростовують законність і обґрунтованість судових рішень, оскільки, з огляду на положення ст. 75 КК, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від відбування покарання судом враховуються тяжкість кримінального правопорушення, особа винного та інші обставини справи. Натомість, пом`якшуючі покарання обставин, з огляду на положення ст. 65 КК, враховуються саме при призначенні виду та строку покарання.

Водночас, що стосується ненаведення судом апеляційної інстанції мотивів про те, що ОСОБА_6 в подальшому не буде вчиняти нових кримінальних правопорушень, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що такі доводи касаційної скарги також не ґрунтуються на положеннях ст. 75 КК, оскільки при вирішенні питання про звільнення від відбування покарання суд повинен дійти висновку саме про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Разом з тим, як убачається з наданої в судовому засіданні суду касаційної інстанції відповіді Печерського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у м. Києві та Київській області на адвокатський запит захисника ОСОБА_7 , ОСОБА_6 з 15 грудня 2023 року перебуває на обліку вказаної установи та станом на 02 серпня 2024 року виконує покладені на нього судом першої інстанції обов`язки, передбачені ст. 76 КК.

При цьому, як убачається з наданої захисником копії диплому від 03 січня 2024 року, ОСОБА_6 закінчив навчання у Київському національному університеті технологій та дизайну, отримав ступінь вищої освіти - магістр.

Доводи ж касаційної скарги прокурора щодо істотного порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону Суд також вважає необґрунтованими.

Як убачається з ухвали, суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок місцевого суду, дав належну оцінку викладеним в апеляційній скарзі прокурора доводам, ретельно їх перевірив та обґрунтовано відмовив у задоволенні її вимог.

За таких обставин істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що, на думку сторони обвинувачення, виразилось у залишенні апеляційним судом поза увагою допущених судом першої інстанції порушень та у ненаданні відповіді на доводи апеляційної скарги прокурора, в ході касаційного розгляду не встановлено.

На переконання колегії суддів, ухвала суду апеляційної інстанції в цілому відповідає вимогам статей 370 419 КПК.

Отже, оскільки кримінальний закон застосовано правильно, а істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не встановлено, то касаційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а ухвалу суду апеляційної інстанції - без зміни.

Керуючись статтями 433 434 436 441 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 залишити без задоволення, а ухвалу Київського апеляційного суду від 02 жовтня 2023 року стосовно ОСОБА_6 - без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3