ПОСТАНОВА
Іменем України
25 березня 2020 року
Київ
справа № 814/1841/17
адміністративне провадження № К/9901/54110/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Єресько Л.О.,
суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами у касаційній інстанції адміністративну справу № 814/1841/17
за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 польова пошта НОМЕР_2 в особі командира ОСОБА_2 , Генерального штабу Збройних Сил України, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Новоодеський районний військовий комісаріат Миколаївської області, про визнання протиправною бездіяльність, зобов`язання вчинити певні дії,
за касаційною скаргою ОСОБА_1
на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2018 року, ухвалену колегією у складі головуючого судді Димерлія О.О., суддів Бітова А.І., Єщенка О.В.,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
1. У вересні 2017 року ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 польова пошта НОМЕР_2 в особі командира ОСОБА_2 (далі відповідач 1, Військова частина) та до Генерального штабу Збройних Сил України (далі відповідач 2), третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Новоодеський районний військовий комісаріат Миколаївської області (далі третя особа, Військовий комісаріат) в якому просив:
1.1. визнати протиправною бездіяльність командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 щодо неприйняття наказу по особовому складу по стройовій частині про звільнення в запас капітана ОСОБА_1 , призваного під час мобілізації на особливий період та не доведення наказу до позивача особисто;
1.2. зобов`язати командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 виключити капітана ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини польова пошта НОМЕР_2 після повного проведення з ним усіх належних розрахунків та направити особисту справу до Новоодеського районного військового комісаріату;
1.3. зобов`язати командира Військової частини польова пошта НОМЕР_2 подати звіт про виконання судового рішення у встановлений судом строк;
1.4. визнати протиправною бездіяльність Генерального штабу Збройних Сил України щодо невиконання наказів № 91 від 30 березня 2016 року першого заступника начальника Генерального штабу України Збройних Сил України (по особовому складу) та № 277 від 25 липня 2015 року першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України в частині виконання пункту 24 командиром Військової частини польова пошта НОМЕР_2 ОСОБА_2 .
2. В обґрунтування позовних вимог позивач вказав на те, що 15 серпня 2014 року його, як особу, яка має військову освіту та військове звання старшого лейтенанта, призвано Новоодеським районним військовим комісаріатом Миколаївської області для проходження військової служби за мобілізацією на офіцерську посаду у Збройні Сили України. За період служби йому присвоєно звання капітан.
2.1. Наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 25 липня 2015 року №277 позивача увільнено від займаної посади та зараховано в розпорядження першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України з квітня 2015 року, із перебування в списках особового складу на всіх видах забезпечення в 79 окремій аеромобільній бригаді Високомобільних десантних військ Збройних Сил України. Даний наказ не був доведений позивачу до відома. Крім того наказом командира Військової частини НОМЕР_2 від 06 квітня 2015 року № 98 позивача в порушення зазначеного наказу Генерального штабу Збройний Сил України, знято з усіх видів забезпечення. З цього часу позивач був позбавлений засобів для існування та будучи військовослужбовцем, не звільненим з військової служби, не мав можливості працевлаштуватися.
2.2. 30 березня 2016 року наказом № 91 Генерального штабу Збройних Сил України відповідно до частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» капітана ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні першого заступника начальника Генштабу Збройних Сил України, колишнього командира роти роботі з особовим складом 3-ї десантно-штурмової роти 1-го аеромобільно-десантного батальйону 79-ї окремої аеромобільної бригади Високомобільних десантних військ Збройних Сил України звільнено з військової служби у запас за пунктом 1 підпунктом «є» (у зв`язку з вислугою встановленого строку військової служби). Позивач зазначає, що названими вище наказами його звільнено із займаних посад та зараховано в розпорядження командира військової частини НОМЕР_3 , у зв`язку із вислугою встановленого строку військової служби, проте не звільнено зі Збройних Сил Украйни. Крім того, позивача не повідомлено про особу, якій необхідно передати посаду заступника командира роти з виховної роботи та у який термін. На думку позивача, відповідач порушив його права, та не видав наказ по стройовій частині про виключення капітана ОСОБА_1 зі списків військової частини після повного проведення з ним усіх належних розрахунків. Також позивач вказує на те, що на час звернення до суду з позовом його не ознайомили з наказом про звільнення.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
3. Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 08 листопада 2017 року позовні вимоги задоволено частково.
3.1. Визнано протиправною бездіяльність Військової частини польова пошта НОМЕР_2 щодо неприйняття наказу по особовому складу по стройовій частині про звільнення в запас капітана ОСОБА_1 , призваного під час мобілізації на особливий період.
3.2. Зобов`язано Військову частину польова пошта НОМЕР_2 виключити капітана ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини польова пошта НОМЕР_2 .
3.3. В решті позову відмовлено.
4. Частково задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції вказав на те, що відповідач не виконав положення Указу Президента України від 12 червня 2015 року № 328/2015 та протиправно не видав наказ по особовому складу по стройовій службі про звільнення в запас ОСОБА_1 , якого призвано під час мобілізації на особливий період та не доведено зміст такого наказу до відома позивача особисто. Також відповідачем протиправно не виключено позивача зі списків особового складу Військової частини польова пошта НОМЕР_2 після проведення з ним усіх належних розрахунків та не направлено особову справу до Новоодеського районного військового комісаріату.
4.1. Водночас суд першої інстанції зазначив, що позовні вимоги в частині визнання протиправною бездіяльності Генерального штабу Збройних Сил України є необґрунтованими, тому в їх задоволенні слід відмовити.
4.2. Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2018 року задоволено апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 . Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 08 листопада 2017 року скасовано та прийнято нову постанову про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .
4.3. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції вказав на помилковість висновків суду першої інстанції щодо наявності у відповідача обов`язку видати наказ про по особовому складу по стройовій службі про звільнення в запас ОСОБА_1 .
4.4. Суд апеляційної інстанції вказав на те, що звільненню військовослужбовця зі служби з виключення його зі списків особового складу відповідної військової частини передує певна процедура, визначена Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 208 року №1153/2008. Даним положенням визначено, що виключення зі списків особового складу військовослужбовця, звільненого з військової служби, можливе за умови здачі ним посади та проведення з ним усіх необхідних розрахунків по грошовому, продовольчому та речовому забезпеченню. При цьому виключення військовослужбовця зі списків с особового складу до проведення усіх необхідних розрахунків дозволяється лише зі згоди цього військовослужбовця.
4.5. З огляду на неодноразову відсутність (чотири випадки) позивача у розташуванні Військової частини НОМЕР_1 , яка підтверджується наявними в матеріалах справи актами службового розслідування та не заперечується самим позивачем, у відповідача були відсутні підстави одразу після закриття службового розслідування видати наказ, прийняти посаду та справи у позивача з виключенням його зі списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 , та провести з ним необхідні розрахунки. У даному випадку позивачем не виконані вимоги пункту 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 208 року №1153/2008.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції
5. У червні 2018 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 , в якій він просить скасувати постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2018 року та передати справу на новий розгляду до цього ж суду.
6. В обґрунтування касаційної скарги скаржник вказує на те, що судом апеляційної інстанції проігноровано вимоги статті 301 КАС України, чим порушено норми процесуального права. Суд апеляційної інстанції не направив на його адресу копію апеляційної скарги Військової частини НОМЕР_1 з доданими до неї матеріалами, копію ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі, що унеможливило подання відзиву на апеляційну скаргу та доказів які він не мав змоги подати до суду першої інстанції. Позивач вказує, що він був позбавлений можливості взяти участь у розгляді апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції відповідно до частини 1 статті 311 КАС України не може розглянути справу у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.
6.1. Скаржник зазначає, що порушення зазначених норм судом апеляційної інстанції мало наслідком ухвалення незаконного рішення, оскільки позивач був позбавлений права подати відзив на апеляційну скаргу, який би вплинув на результат апеляційного провадження. Цим доказом є наказ командира Військової частини НОМЕР_1 про виключення позивача зі списків особового складу цієї військової частини та всіх видів забезпечення. Про дану обставину відповідач не повідомив суд апеляційної інстанції, ввівши його в оману.
7. Ухвалою Верховного Суду від 02 липня 2018 року постановленої колегією у складі судді-доповідача Желтобрюх І.Л., судів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
8. Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07 червня 2019 року, який здійсненого на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 06 червня 2019 року № 641/0/78-19 у зв`язку із зміною спеціалізації та введенням до іншої палати судді - доповідача Желтобрюх І.Л. (Рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 20 травня 2019 року № 14) що унеможливлює його участь у розгляді касаційних скарг, визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя-доповідач) Єресько Л.О., судді Загороднюк А.Г., Соколов В.М.
9. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 24 березня 2020 року дана касаційна скарга була прийнята до провадження, закінчено підготовчі дії та призначено її до розгляду у порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами відповідно до частини 1 статті 345 КАС України.
Позиція інших учасників справи
10. Від Військової частини НОМЕР_1 надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому відповідач 2, посилаючись на вірність висновків суду апеляційної інстанції про необхідність відмовити у задоволенні позову, просить касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції без змін.
10.1 Відповідач 1 вказує на те, що наказ про виключення капітана ОСОБА_1 зі списків особового складу від 05 лютого 2018 року винесено у зв`язку із добровільним зверненням позивача до Військової частини НОМЕР_1 та здачею посади. Однак на час виникнення спірних правовідносин у відповідача не було підстав для винесення такого наказу. Про подання відповідачем апеляційної скарги, відкриття апеляційного провадження за цією скаргою позивач був повідомлений Військовою частиною НОМЕР_1 під час вирішення питань, пов`язаних з виключенням позивача із списків особового складу.
11. Від Генерального штабу Збройних Сил України надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому відповідач 2 вказує на вірність висновків суду апеляційної інстанції та просить касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції без змін.
11.1. Відповідач 2 вказує на те, що посилання позивача на введення відповідачем 1 суду апеляційної інстанції в оману щодо добровільного виконання ним постанови Миколаївського окружного адміністративного суду від 08 листопада 2017 року, як на єдину підставу для скасування постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2018 року, не заслуговують на увагу. Суд апеляційної інстанції вірно встановив, що судом першої інстанції під час розгляду справи не було враховано норми, які регулюють порядок звільнення, а лише зроблено висновок про невиконання відповідачем 1 наказу першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України.
12. Від третьої особи Новоодеського районного військового комісаріату Миколаївської області відзиву на касаційну скаргу не надійшло, що відповідно до положень статті 338 КАС України не є перешкодою для касаційного перегляду оскаржуваних судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій.
Установлені судами фактичні обставини справи
13. ОСОБА_1 призваний на військову службу за мобілізацією під час особливого періоду 15 серпня 2014 року. Наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 № 210 від 15 серпня 2014 року старшого лейтенанта ОСОБА_1 зараховано до списків особового складу цієї військової частини, поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду заступника командира по роботі з особовим складом 3-ї десантно-штурмової роти 1-го аеромобільно-десантного батальйону 79-ї окремої аеромобільної бригади Високомобільних десантних військ Збройних Сил України. З цього часу він вважається таким, що справи і посаду прийняв (а. с. 85).
14. Починаючи з 24 березня 2015 року ОСОБА_1 неодноразово не зявлявся на службу, на телефонні дзвінки не відповідав та про причини неявки на службу не повідомляв. За даним фактом чотири рази були проведені службові розслідування. При цьому зазначені обставини позивачем не заперечувалися.
15. Так, наказом командира військової частини від 24 березня 2015 року № 513 призначено службове розслідування за фактом самовільного залишення військової частини більше ніж на 10 діб.
16. 30 березня 2016 року наказом № 91 Генерального штабу Збройних Сил України відповідно до частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» капітана ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні першого заступника начальника Генштабу Збройних Сил України, колишнього командира роти роботі з особовим складом 3-ї десантно-штурмової роти 1-го аеромобільно-десантного батальйону 79-ї окремої аеромобільної бригади Високомобільних десантних військ Збройних Сил України звільнено з військової служби у запас за пунктом 1 підпунктом «є» (у зв`язку з вислугою встановленого строку військової служби). Підлягає направленню до Новоодеського районного військового комісаріату Миколаївської області для постановки на військовий облік.
17. На ім`я першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України було відправлено подання про зарахування капітана ОСОБА_1 в розпорядження першого заступника начальника Генерального штабу, як особи, яка самовільно залишила частину.
18. Наказом командира військової частини від 27 липня 2015 року № 214 капітана ОСОБА_1 увільнено від займаної посади і зараховано в розпорядження першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України з 06 квітня 2015 року (а. с. 88).
19. Наказом першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України № 91 від 30 березня 2016 року капітана ОСОБА_1 відповідно до пункту «є» частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» звільнено з військової служби в запас.
20. Згідно акту службового розслідування від 21 травня 2016 року, капітан ОСОБА_1 був відсутній на службі з 26 березня 2016 року по 20 травня 2016 року та з 01 червня 2016 року по 09 червня 2016 року (а. с. 72-74). При цьому, в матеріалах справи відсутні будь-які пояснення позивача щодо причин його відсутності на службі.
21. 08 липня 2016 року капітан ОСОБА_1 знову самовільно залишив військову частину. Актом службового розслідування від 22 липня 2016 року встановлено, що з 08 липня 2016 року позивач самовільно залишив військову частину без поважних причин (а. с. 81-84).
22. 25 липня 2015 року наказом Генерального штабу Збройних Сил України № 277 відповідно до підпункту 14 пункту 116 «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» капітана ОСОБА_1 , заступника командира по роботі з особовим складом 3-ї десантно-штурмової роти 1-го аеромобільно-десантного батальйону 79-ї окремої аеромобільної бригади Високомобільних десантних військ Збройних Сил України увільнено від займаної посади та зараховано в розпорядження першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України з квітня 2015 року, на термін перебування в розпорядженні позивача утримували в списках особового складу на всіх видах забезпечення в 79 окремій аеромобільній бригаді Високомобільних десантних військ Збройних Сил України.
23. Станом на 28 вересня 2017 року капітан ОСОБА_1 у розташування військової частини не повернувся. Зазначені обставини також не заперечувася позивачем.
24. Отже, капітан ОСОБА_1 є звільненим з військової служби наказом першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 30 березня 2016 року № 91, проте зі списків особового складу частини не виключений у звязку із відсутністю його на службі.
Позиція Верховного Суду
Релевантні джерела права й акти їх застосування
25. Указом Президента України від 21 липня 2014 року № 607/2014 оголошено про проведення часткової мобілізації (далі мобілізація), яку провести на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.
26. Указом Президента України від 12 червня 2015 року № 328/2015 постановлено провести у липні вересні 2015 року звільнення з військової служби військовослужбовців, які були призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України від 21 липня 2014 року № 607 "Про часткову мобілізацію", крім тих, які висловили бажання продовжувати військову службу. Міністерству оборони України, Міністерству внутрішніх справ України, Службі безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державній спеціальній службі транспорту провести звільнення з військової служби військовослужбовців, які були призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України 21 липня 2014 року № 607 "Про часткову мобілізацію", у визначені терміни, крім тих, які висловили бажання продовжувати військову службу, перевезення звільнених з військової служби військовослужбовців до місць проживання (перебування) та забезпечення їх комплексної польової форми одягу за сезоном і харчування під час переміщення до місць проживання (перебування).
27. Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни на час виникнення спірних правовідносин здійснювалось Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII (в редакції чинній станом на 03 березня 2016 року, далі Закон № 2232-XII).
28. Відповідно до підпункту «є» пункту 1 частини 8 статті 26 Закон № 2232-XII під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці, які зокрема призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також які вислужили встановлені строки строкової військової служби, військової служби за призовом осіб офіцерського складу у строки, визначені рішенням Президента України.
29. Відповідно до частини 9 статті 26 Закон № 2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
30. Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затверджено Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі Положення № 1153/2008).
31. Пунктом 7 розділу I Положення № 1153/2008 визначено, що військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.
32. Підпунктом 14 пункту 116 розділу IV Положення № 1153/2008 визначено, що зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі, зокрема, якщо військовослужбовці відсутні більше десяти днів, - до повернення військовослужбовців у військову частину (у разі неприйняття іншого рішення про дальше проходження ними військової служби) або до дня набрання чинності рішенням суду про визнання їх безвісно відсутніми чи оголошення померлими.
33. За приписами пункту 218 розділу Х Положення № 1153/2008 звільнення, зокрема, достроково, з військової служби офіцерів, які проходять військову службу за призовом, здійснюється відповідно до статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" в порядку, визначеному цим Положенням.
34. Відповідно до пункту 234 розділу XII Положення № 1153/2008 перед звільненням військовослужбовців уточнюються дані про проходження ними військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби.
35. Пунктом 233 розділу XII Положення № 1153/2008 визначено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) військовий комісаріат, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
36. Після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.
При звільненні з військової служби на військовослужбовця оформлюється службова характеристика, в якій відповідний командир (начальник) в обов`язковому порядку надає висновок щодо доцільності проходження служби у військовому резерві Збройних Сил України на визначених ним посадах. Ця характеристика додається до особової справи військовослужбовця.
Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини (пункт 242 розділу XII Положення № 1153/2008).
37. Відповідно до Законів України "Про Збройні Сили України", "Про військовий обов`язок і військову службу", Указу Президента України від 10 грудня 2008 року №1153 "Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України" та з метою подальшого вдосконалення та належної організації обліку особового складу Збройних Сил України наказом Міністерства оборони України від 26 травня 2014 року № 333, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 12 червня 2014 року за № 611/25388, затверджено Інструкцію з організації обліку особового складу Збройних Сил України (в редакції чинній станом на 25 грудня 2015 року, далі інструкція № 1153).
38. За приписами пункту 2.9 підрозділу 2 розділу ІІ Інструкції № 1153 виключення зі списків особового складу військової частини осіб, які самовільно залишили військові частини або місце служби, та тих, що не з`явилися в строк без поважних причин на службу при призначенні, переміщенні, з відрядження, відпустки, навчання або закладів охорони здоров`я тривалістю понад три доби, - тільки після з`ясування причин залишення ними (неповернення) військової частини та порушення кримінальної справи, але не раніше ніж через три місяці після закінчення встановленого строку відрядження, відпустки, лікування, навчання або самовільного залишення військової частини. Протягом цього часу вони вважаються тимчасово відсутніми і обліковуються у штабі військової частини у книзі обліку тимчасово відсутнього і тимчасово прибулого до військової частини особового складу в окремому розділі.
Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
39. 08 лютого 2020 року набув чинності Закон України від 15 січня 2020 року № 460-ІХ «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України Цивільного процесуального кодексу України Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» (далі Закон № 460-ІХ).
40. Згідно з пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 460-ІХ, касаційний розгляд справи буде здійснюватися в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
41. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить із того, що з метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом підлягають застосуванню правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. При цьому, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підставі позову у суді касаційної інстанції не допускається.
42. Згідно з нормою частини 4 статті 328 КАС України (в редакції чинній після 15 грудня 2017 року) підставами касаційного оскарження є порушення судом норм матеріального чи процесуального права.
43. Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень на момент їх ухвалення визначалися статтями 159 КАС України (редакції до 15 грудня 2017 року) та статтею 242 КАС України (в редакції після 15 грудня 2017 року), відповідно до яких судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справ, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
44. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
45. Вирішуючи питання про обґрунтованість доводів касаційної скарги Верховний Суд виходить із такого.
46. Як слідує зі змісту постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2018 року, дане судове рішення ухвалено судом апеляційної інстанції у порядку письмового провадження, тобто за відсутності учасників справи на підставі наявних в ній матеріалів.
47. Відповідно до частини 9 статті 205 КАС України визначено, що у разі якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.
48. Верховний Суд зазначає, що позивач звертаючись до суду з даним позовом вказав дві адреси: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 (адреса для листування).
49. За приписами абзацу 2 частини 3 статті 124 КАС України (в редакції після 15 грудня 2017 року) судовий виклик або судове повідомлення учасників справи, свідків, експертів, спеціалістів, перекладачів здійснюється за відсутності в особи офіційної електронної адреси шляхом надсилання повістки рекомендованою кореспонденцією (листом, телеграмою), кур`єром із зворотною розпискою за адресами, вказаними цими особами, або шляхом надсилання тексту повістки в порядку, визначеному статтею 129 цього Кодексу.
50. З матеріалів справи слідує, що судом апеляційної інстанції на адресу учасників справи, зокрема і позивачу, 21 лютого 2018 року направлено повідомлення №814/1841/17/5436/18, копію ухвали про відкриття апеляційного провадження, копію апеляційної скарги, копію заяви про поновлення строку на апеляційне оскарження, інформація про права та обов`язки та копію ухвали про призначення справи до розгляду (а.с. 196 том І).
51. Перелічені копії процесуальних документів позивачу направлені за адресою листування АДРЕСА_2 , яку він зазначив у своїй позовній заяві. Відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення дане поштове відправлення вручене 05 березня 2018 року, про що свідчить запис із зазначенням прізвища позивача (а.с. 197 том І).
52. Верховний Суд звертає увагу, що під час розгляду справи у суді першої інстанції поштова кореспонденція, направлена позивачу за адресою для листування, неодноразово отримувалась ним, що підтверджується наявними в матеріалах справи рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення (а.с 105, 152 том І). Копія оскаржуваної постанови суду апеляційної інстанції також отримана позивачем, зокрема, за адресою листування (а.с. 217 том І).
53. Зазначене на думку Верховного Суду спростовує доводи касаційної скарги про порушення судом апеляційної інстанції вимог статті 301 та 311 КАС України.
54. Крім того, слід зазначити, що касаційна скарга не містить будь-яких доводів про те, які саме докази, що стосуються спірних правовідносин які виникли у березні 2016 року, позивач не мав можливості подати до суду першої інстанції та які мав намір подати до суду апеляційної інстанції.
55. Виконання відповідачем 1 в добровільному порядку постанови Миколаївського окружного адміністративного суду від 08 листопада 2017 року, яке на думку позивача мало місце, не може вважатися доказом, що стосується подій, що відбулися у березні 2016 року, оскільки такі обставини виникли більше ніж через рік після виникнення спірних правовідносин.
56. З огляду на зазначене, Верховний Суд дійшов висновку, що доводи касаційної скарги є необґрунтованими, тому їх слід відхилити.
57. Щодо суті спору суд апеляційної інстанції за наслідками аналізу правомірності дотримання алгоритму дій командування військової частини на підставі правових норм, які підлягають застосуванню до спірних правовідносин, дійшов вірного висновку, що за встановлених у цій справі обставин у командування військової частини були відсутні підстави одразу, після закриття службового розслідування, видати наказ, прийняти посаду та справи у капітана ОСОБА_1 , виключити останнього із списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , та провести всі необхідні розрахунки.
58. За приписами пункту 242 Положення № 1153/2008 виключенню зі списків особового складу військової є можливим тільки після здачі військовослужбовцем посади. Виключення військовослужбовця зі списків особового складу до проведення усіх необхідних розрахунків дозволяється лише зі згоди такого військовослужбовця.
59. За таких обставин Верховний Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про необґрунтованість позовних вимог та про необхідність відмовити в їх задоволенні.
60. Колегія суддів наголошує, що до повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, тобто об`єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.
61. Доводи та аргументи касаційної скарги не спростовують висновків суду апеляційної інстанцій і свідчать про незгоду заявника із правовою оцінкою судами обставин справи, встановлених у процесі її розгляду.
62. Враховуючи наведене, Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні оскаржуваних судових рішень.
Висновки Верховного Суду за результатами розгляду касаційної скарги
63. Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
64. Згідно з частиною 1 статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
65. На підставі викладеного, Верховний Суд констатує, що оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції ґрунтується на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка із правильним застосуванням норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а суд апеляційної інстанцій під час розгляду справи не допустив порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи, відповідно підстави для скасування чи зміни оскарженого рішення суду апеляційної інстанції відсутні.
66. Відповідно до частини 1 статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.
67. Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.
Висновки щодо розподілу судових витрат
68. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, Суд не вирішує питання про розподіл судових витрат.
Керуючись статтями 341 345 349 350 356 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
2. Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2018 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
...........................
...........................
...........................
Л.О. Єресько
А.Г. Загороднюк
В.М. Соколов
Судді Верховного Суду