ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 червня 2022 року
м. Київ
cправа № 909/595/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Зуєва В.А. - головуючого, Берднік І.С., Сухового В.Г.
за участю секретаря судового засідання - Дерлі І.І.,
за участю представників сторін:
позивача - Данилюк Г.Й. (адвокат),
відповідача - Дармограй О.Р. (директор), Хоптій М.В. (адвокат),
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "КГД-БУД"
на постанову Західного апеляційного господарського суду від 07.10.2021 (у складі колегії суддів: Орищин Г.В. (головуючий), Галушко Н.А., Желік М.Б.)
за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Івано-Франківськгаз"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "КГД-БУД"
про стягнення 17 991 953,82 грн,
ВСТАНОВИВ:
1. Короткий зміст і підстави позовних вимог
1.1. Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Івано-Франківськгаз" (далі - АТ "ОГРС "Івано-Франківськгаз", Позивач, Оператор) звернулося до Господарського суду Івано-Франківської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "КГД-БУД" (далі - ТОВ "КГД-БУД", Відповідач, Споживач) про стягнення 17 991 953,82 грн вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за номінальною потужністю газового обладнання Споживача за період з 07.04.2017 по 26.02.2018.
1.2. Позовна заява обґрунтована тим, що ТОВ "КГД-БУД" допустило несанкціоноване втручання у роботу засобу вимірювальної техніки (далі - ЗВТ) шляхом прихованих заходів, які з 07.04.2017 (з дня встановлення ЗВТ) по 26.02.2018 дозволяли здійснювати несанкціонований відбір природного газу з газорозподільної системи з порушенням вимог чинного законодавства, без його обліку в загальному обсязі 1856053 м3 на загальну суму 17 991 953,82 грн, про що складено відповідний акт від 30.03.2018 про порушення, у зв`язку з чим Оператором проведено розрахунок вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за номінальною потужністю газового обладнання Споживача. При проведенні донарахування було взято до уваги номінальну витрату кожного газоспоживаючого обладнання (тобто 2-х водогрійних котлів типу VITOPLEX-200 та 2-х когенераційних установок) та при його максимальній потужності встановлено пропускну витрату газу - 243,2 м3/год.
2. Короткий зміст судових рішень у справі
2.1. Рішенням Господарського суду Івано-Франківської області від 23.12.2019 у задоволенні позову відмовлено повністю.
Місцевий господарський суд дійшов висновку, що акт про порушення, який став підставою для застосування до Відповідача господарсько-правової відповідальності, складено з недоліками, що унеможливлює його застосування як належного доказу у справі. Зокрема, цей акт складено без участі Споживача та не підписано ним, відсутні докази його надсилання Відповідачу, внаслідок чого останньому не було відомо про розгляд акта про порушення, тоді як особа, яку зазначено як представника Споживача в акті про порушення від 30.03.2018, не перебуває з Товариством у трудових відносинах та не є уповноваженою особою під час проведення перевірок стану засобів обліку; 2) висновком судового експерта від 25.04.2019 № 5122 підтверджується справність та робочий стан облікового механізму лічильника, чим спростовуються твердження Позивача про несанкціоноване втручання Споживача у роботу лічильника газу та викривлення даних обліку природного газу; 3) Позивач не довів належними і допустимими доказами як факт несанкціонованого втручання у роботу лічильника газу, так і факт викривлення даних обліку природного газу внаслідок такого втручання.
2.2. Постановою Західного апеляційного господарського суду від 08.09.2020 скасовано рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 23.12.2019 та ухвалено нове рішення, яким позов задоволено. Стягнуто з ТОВ "КГД-БУД" на користь АТ " ОГРС "Івано-Франківськгаз" 17 991 953,82 грн. Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.
В основу оскаржуваної постанови покладено висновок апеляційного суду про доведеність Позивачем належними і допустимими доказами факту несанкціонованого втручання Споживача у роботу лічильника газу, що є порушеннями, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу, що зумовлено відхиленням висновку судової трасологічної експертизи від 25.04.2019 № 5122 (призначеної судом першої інстанції) як такого, що містить ймовірні припущення про те, що пошкодження, які виявлені при складанні акта про порушення від 26.02.2018, могли утворитися і внаслідок ремонту лічильника заводом-виробником чи при повірках.
2.3. Постановою Верховного Суду від 25.05.2021 скасовано постанову суду апеляційної інстанції та справу передано на новий розгляд до цього ж суду.
Суд касаційної інстанції виходив з того, що апеляційний господарський суд, надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог і заперечень проти них, дійшов передчасного висновку про обґрунтованість позовних вимог та, окрім того, допустив окремі порушення норм процесуального права.
2.4. Постановою Західного апеляційного господарського суду від 07.10.2021 скасовано рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 23.12.2019 та ухвалено нове рішення, яким позов задоволено. Стягнуто з ТОВ "КГД-БУД" на користь АТ " ОГРС "Івано-Франківськгаз" 17 991 953,82 грн вартості необлікованого газу. Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.
Апеляційна інстанція дійшла висновку про обґрунтованість позовних вимог з огляду на доведеність Позивачем належними і допустимими доказами факту пошкодження пломб і зумовленого цим несанкціонованого втручання Споживача у роботу лічильника газу, що є порушеннями, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу.
3. Короткий зміст та узагальнені доводи касаційної скарги, позиції інших учасників справи
3.1. У касаційній скарзі ТОВ "КГД-БУД" просить скасувати постанову апеляційної інстанції від 07.10.2021 та залишити в силі рішення місцевого господарського суду від 23.12.2019.
3.2. Обґрунтовуючи підстави для подання касаційної скарги, заявник посилається на неврахування господарськими судами попередніх інстанцій при прийнятті оскаржуваних рішень висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 31.07.2019 у справі № 904/4030/18, від 25.05.2021 у справі № 909/595/18, від 17.02.2021 у справі № 914/375/18.
Також заявник посилається на порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права (відхилення клопотання про долучення до матеріалів справи нових доказів, про витребування інформації та про виклик експерта для дачі пояснень; не розглянуто клопотання про призначення додаткової експертизи; не досліджені зібрані у справі докази).
3.3. У відзиві на касаційну скаргу Позивач просить залишити її без задоволення, а оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції - без змін.
4. Розгляд справи Верховним Судом
4.1. Ухвалою Верховного Суду від 10.01.2022 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ТОВ "КГД-БУД" на постанову Західного апеляційного господарського суду від 07.10.2021 у справі № 909/595/18 і призначено розгляд справи у судовому засіданні на 16.02.2022.
4.2. Ухвалою Верховного Суду від 16.02.2022 оголошено перерву у судовому засіданні з розгляду касаційної скарги до 09.03.2022.
4.3. Розпорядженням Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду № 29.3-02/936 від 19.05.2022 призначено проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи № 909/595/18 у зв`язку з увільненням судді Міщенка І.С. від роботи у зв`язку із призовом на військову службу по мобілізації.
4.4. Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.05.2022 справу № 909/595/18 було передано на розгляд складу колегії суддів Касаційного господарського суду: Зуєв В.А. - головуючий, Берднік І.С., Суховий В.Г.
4.5. Ухвалою Верховного Суду від 24.05.2022 (у складі колегії суддів Зуєва В.А. - головуючого, Берднік І.С., Сухового В.Г.) прийнято до провадження справу № 909/595/18 за касаційною скаргою ТОВ "КГД-БУД" на постанову Західного апеляційного господарського суду від 07.10.2021 та призначено її розгляд на 15.06.2022.
4.6. Ураховуючи наведене, а також обставини, пов`язані зі запровадженням воєнного стану в Україні з 24.02.2022 Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-IX, та його продовження Указами Президента України від 14.03.2022 № 133/2022, від 18.04.2022 № 259/2022 і від 17.05.2022 № 341/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", справа розглядається у розумний строк.
5. Обставини встановлені судами
5.1. Взаємовідносини, що виникли між Позивачем та Відповідачем регулюються договором розподілу природного газу (заява-приєднання 09420VOPMZAP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживачів, що не є побутовими) від 01.04.2016).
5.2. 26.02.2018 представниками ПАТ "Івано-Франківськгаз" за участю представника ТОВ "КГД-БУД" Свірідова І. А. складено акт № 1013-ІФ, яким зафіксовано, що під час здійснення технічної перевірки стану комерційного ВОГ виявлено пошкодження пломби "Бар`єр" на кришці облікового механізму В10145699 лічильника газу РГК G250 заводський № 0738, а також невідповідність газопостачального приладу проекту. До акта про порушення додається фотофіксація. Крім того, у вказаному акті зазначено про необхідність з`явитися 01.03.2018 для проведення експертизи, а також, що комісія Оператора ГРМ проводитиме розгляд цього акта 30.03.2018. Зазначений акт підписано представником Споживача Свірідовим І. А. без зауважень.
5.3. Відповідно до акта від 26.02.2018 № 1013КО вузол обліку, а саме лічильник газу РГК G250 заводський №0738 (коректор ОЕ-VPT, заводський №18226) знято на експертизу та опломбовано в пакет, встановлено обмінний лічильник газу РГК G250 заводський № 0756 та коректор ОЕ-VPT, заводський № 25153. Цим актом зафіксовано, що на об`єкті підприємства встановлено наступне газоспоживаюче обладнання: котел VITOPLEX 200 (2 од.) та когенераційну установку (2 од.). Вказаний акт підписано представником споживача ТОВ "КГД-БУД" Свірідовим І. А. без зауважень.
Зазначені обставини також відображено у протоколі від 26.02.2018 про направлення ЗВТ та пломби на експертизу, який підписаний представником ТОВ "КГД-БУД" Свірідовим І.А. без зауважень.
5.4. Згідно з актом від 01.03.2018 № 6 про експертизу лічильника газу РГК G250, заводський № 0738, 2005 року випуску, встановлено, що: 1) на лічильнику газу, який знято відповідно до акта від 26.02.2018 № 1013-ІФ, свинцеві пломби з відбитком тавра повірки ЦСМ "РД 17 К І кв., РД 15W І кв." не пошкоджені, проте довжина пломбувального матеріалу (дроту) є зміненою, що свідчить про повторне встановлення пломби (зі сторони кришки відлікового механізму); 2) виявлено повторне наклеювання пломб - наліпок типу "Бар`єр" ПАТ ІФ ГАЗ 7563288, ПАТ ІФ ГАЗ В10145699; 3) при зовнішньому огляді виявлено пошкодження кріплення лічильного механізму, шліци на гвинтах розбиті (сліди неодноразового відкручування). Кришка відлікового механізму з місця встановлення знімалася, що давало можливість використовувати необлікований газ; 4) при візуальному огляді сумуючого механізму виявлено пошкодження п`ятої трибки зліва, що свідчить про зміну показів лічильника (замнуті зубці на трибці), фарба на гвинті, що фіксує ведучий відліковий барабан на осі обертання барабанів, пошкоджена. На хвостовику осі барабанів та з внутрішньої частини кришки відлікового механізму з-під заглушки відбору імпульсів виявлено фарбу (синього кольору), яка не притаманна заводу-виробнику.
Згідно з висновком комісії Оператора ГРМ, викладеним в акті від 01.03.2018 № 6, до лічильника було несанкціоноване втручання. Дане втручання не могло бути виявлено під час контрольного зняття показань лічильника. Лічильник до експлуатації непридатний.
5.5. Згідно з довідкою від 01.03.2018 № 0579П-06/18, складеною за результатами метрологічної повірки лічильника, проведеної ДП "Івано-Франківський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" лічильник визнано непридатним у зв`язку з тим, що його похибка перевищує допустиме значення. Ця інформація також відображена в акті від 01.03.2018 № 6.
5.6. Рішення комісії від 30.03.2018 з розгляду акта про порушення було прийнято за відсутності Споживача, належним чином повідомленого про засідання комісії (пункт 8 акта від 26.02.2018 № 1013ФІ). На засіданні комісії розглянуто акт про порушення від 26.02.2018 № 1013КО та вирішено цей акт задовольнити, здійснивши нарахування необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу згідно з пунктом 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС за період з 07.04.2017 по 26.02.2018 у обсязі 1856,053 тис. м3 на загальну суму 17991953,82 грн. При проведенні донарахування було взято до уваги номінальну витрату кожного газоспоживаючого обладнання (тобто 2-х водогрійних котлів типу VITOPLEX 200 та 2-х когенераційних установок) при його максимальній потужності встановлено пропускну витрату газу - 243,2 м3/год.
5.7. За результатами висновку судової трасологічної експертизи від 25.04.2019 № 5122 було надано наступні відповіді на запитання:
- з технічної точки зору, комплекс пошкоджень наявний майже на всіх частинах, деталях та елементах кріплення відлікового пристрою і його кришки, представленого на дослідження лічильника газу, що свідчить про неодноразовий вплив сторонніх твердих предметів (інструментів) на елементи конструкції та елементи їх кріплення відлікового пристрою даного лічильника газу. Виявлені пошкодження могли бути утворені як під час втручання в роботу відлікового пристрою, так і під час проведення ремонтних робіт, настроювання, калібрування, тощо. Встановити час утворення виявлених пошкоджень частин і деталей відлікового пристрою неможливо з причин відсутності в експертній практиці науково-обґрунтованих методів визначення абсолютного часу події;
- елементи вимірювача (два кінематично зв`язані між собою ротори вісімко-подібної форми) та елементи відлікового пристрою лічильника газу суттєвих механічних пошкоджень, які б порушували їх кінематичний зв`язок та унеможливлювали роботу лічильника газу не містять. Під час перевірки кінематичної схеми лічильника газу встановлено, що його механізм справний, працездатний: ротори реагують на рух повітря через лічильник, що, в свою чергу, викликає обертання дисків з цифрами найменшого розряду відлікового механізму в напрямку зростання показів. Тріщин, розламів, відсутності зубів на редукторі, барабанах та трибках немає;
- чотири металеві пломби державної повірки після встановлення не розкривались та повторному обтисканню не піддавались. Встановити трасологічними методами чи вказані чотири металеві пломби державної повірки повторного встановлювались на лічильник газу не видається можливим з причин їх демонтажу з лічильника шляхом розрізання пломбувального дроту петлі та відсутністю в матеріалах справи будь-якої іншої інформації про особливості їх розміщення на лічильнику газу під час його експлуатації;
- дві пломби-наклейки з номерами « 7563288», «В101455699», у вигляді стрічок червоного кольору містять нашарування бруду на зовнішніх та внутрішніх поверхнях, різноспрямовані потертості та подряпини, порушення цілісності захисного шару, а також механічні пошкодження у вигляді розривів по краях. Дані пломби є непридатними для досліджень, оскільки демонтовані з лічильника газу. В той же час, вказані пломби, відповідно до їх зображень під час розташування на лічильнику газу (а.с. 43-44), мають ознаки відклеювання у вигляді порушення цілісності захисного шару на крайових ділянках. Встановити трасологічним методами ознаки зняття та повторного наклеювання не видається можливим, оскільки пломби-наклейки зняті з досліджуваного об`єкта (лічильника);
- оскільки об`єкт дослідження (лічильник газу) був наданий на дослідження без запірно-пломбувальних пристроїв (металевих пломб та пломб-наклейок), встановити трасологічними методами можливість втручання в роботу лічильника без пошкодження пломб не видалось можливим. З технічної точки зору, при навішуванні пломб у відповідності до правил та настанови з експлуатації лічильника, втручання в роботу лічильника без пошкодження пломб неможливе;
- довжина пломбувального дроту не впливає на цілісність пломб (в даному випадку металевих). Встановити трасологічними методами можливість втручання в роботу лічильника у залежності від довжини пломбувальних дротів петель пломб не видалось можливим з причин демонтажу пломб з лічильника газу;
- механічні пошкодження лічильника детально описані у розділі «Дослідження» даного звіту. Під час перевірки кінематичної схеми встановлено, що його механізм справний, працездатний: ротори, реагують на рух повітря через лічильник, що, в свою чергу, викликає обертання дисків з цифрами найменшого розряду відлікового механізму в напрямку зростання показів. Тріщин, розламів, відсутності зубів на редукторі, барабанах та трибках немає. Вплив виявлених пошкоджень на облік газу можливо вирішити метрологічною повіркою лічильника газу;
- робочі грані головок гвинтів кріплення кришки відлікового пристрою лічильника газу містять нашарування лакофарбового покриття жовтого кольору, потертості, подряпини та локальні вм`ятини - зминання країв, утворених внаслідок прикладення деформуючих зусиль спрямованих як на закручування, так і на відкручування гвинтів. Раніше, до представлення лічильника для досліджень, дані гвинти кріплення кришки відлікового пристрою були відкручені під час проведення «експертизи лічильника газу», зафіксованої у акті №6 від 01.03.2018 (а.с. 47, 48, т.1), а зображення шести з восьми гвинтів та демонтованої кришки розміщені у справі (а.с. 52, 53, т.1).
- пошкодження на трибках та барабанах відлікового механізму лічильника газу докладно описані в дослідницькій частині висновку. Встановити час утворення виявлених і описаних вище пошкоджень частин і деталей відлікового пристрою представленого на дослідження лічильника газу неможливо з причин відсутності в експертній практиці науково-обґрунтованих методик визначення абсолютного часу події. Під час перевірки кінематичної схеми лічильника газу встановлено, що його механізм справний, працездатний: ротори реагують на рух повітря через лічильник що, в свою чергу, викликає обертання дисків з цифрами найменшого розряду відлікового механізму в напрямку зростання показів. Тріщин, розламів, відсутності зубів на редукторі, барабанах та трибках немає. Вплив виявлених пошкоджень на облік газу можливо вирішити метрологічною повіркою лічильника газу.
Зокрема, у дослідницькій частині висновку експерт встановив наявність наступних пошкоджень у відліковому пристрої лічильника:
- на осі верхнього циліндричного зубчастого колеса редуктора закріплені барабани відлікового пристрою, положення яких зафіксоване втулкою з металу сірого кольору з двома установочними гвинтами для фіксації. Гвинти фіксуючої втулки закручені щільно, шліци їх містять зминання країв шліців внаслідок прикладення деформуючих зусиль спрямованих як на закручування, так і на відкручування гвинтів. Поверхні гвинтів та прилеглі ділянки втулки частково покриті лаком червоного кольору. В межах шліців та різьбових частин втулки гвинтів наявні ознаки відкручування гвинтів після нанесення лаку у вигляді тріщин покриття та зміщення гвинтів відносно первинного положення;
- вісь трибок зафіксована металевою пластиною з прорізом для фіксації валу, інший край якої закріплений до рамки відлікового пристрою гвинтом. Гвинт кріплення закручений щільно, головка гвинта містить зминання країв шліців внаслідок прикладення деформуючих зусиль спрямованих на закручування. Поверхні втулки та установочних гвинтів забруднені нашаруваннями речовини синього кольору по типу герметизуючого матеріалу. Візуально-розпізнавальних ознак відкручування гвинта та переустановлення металевої пластини після забруднення речовиною синього кольору не спостерігається;
- на поверхнях восьми барабанів та семи трибок лічильного механізму, представленого на дослідження лічильника газу, містяться численні різноспрямовані потертості та подряпини. На поверхнях трибок №3, 5, 6 зазначено наявність локальних вм`ятин, які утворені внаслідок дії сторонніх твердих предметів. Тріщин, розламів, відсутності зубів на барабанах та трибках немає. Перевіркою кінематичного зв`язку встановлено працездатність відлікового механізму відлікового пристрою лічильника газу;
- в матеріалах господарської справи відсутні будь-які дані (конструкторська та технологічна документація) про наявність чи відсутність лакофарбового покриття синього кольору на хвостику осі барабанів облікового механізму лічильників газу моделі РГК-Ex, типорозміру G250, зокрема лічильника газу заводський номер 0738;
- в матеріалах господарської справи відсутні будь-які дані (конструкторська та технологічна документація) про наявність чи відсутність лакофарбового покриття синього кольору на внутрішній частині кришки відлікового механізму з під заглушки відбору імпульсів лічильників газу моделі РГК-Ex, типорозміру G250, зокрема лічильника газу заводський номер 0738.
5.8. З відповіді ПАТ "Івано-Франківський завод "Промприлад" від 14.06.2019 № 76-225, отриманої на адвокатський запит Данилюка Г. Й., вбачається, що у період з січня 2012 року по 26 лютого 2018 року не проводилися роботи по ремонту, налаштуванню, калібруванню лічильника газу G-250 РГК-1/30-0,1-Ех, зав. № 0738, 2005 року випуску. За цей період часу на завод лічильник газу G-250 РГК-1/30-0,1-Ех, зав. №0738 не надходив.
5.9. З листа-відповіді ПАТ "Івано-Франківський завод "Промприлад" від 15.07.2019 № 79-277, отриманої на адвокатський запит Данилюка Г.Й., вбачається, що будь-які пошкодження поверхонь трибок та облікових барабанів лічильного механізму недопустимі після ремонтних робіт, налаштування та калібрування лічильника газу. Будь-які лічильники газу з пошкодженим лічильним механізмом, в тому числі пошкодженими трибками, обліковими барабанами, заводом-виробником в експлуатацію не допускаються. У випадку пошкодження деталей лічильного механізму (трибок, облікових барабанів, тощо) проводиться повна його заміна новим обліковим механізмом. При виготовленні, проведенні ремонтних робіт, налаштуванні та калібруванні лічильника газу типу G-250 РГК-1/30-0,1-Ех, використовуються прокладки, що відповідають КД як ущільнюючі матеріали, що забезпечують герметичність лічильного механізму. Герметик при складанні РГК застосовується тільки для герметизації внутрішніх стінок від запобігання попадання залитого масла в камеру лічильника. Зовнішні кришки та кришка відлікового механізму герметизується прокладками, а не герметиком. У випадках, коли пошкоджений обліковий механізм відбувається заміна старого на новий. Завод-виробник після проведення ремонту лічильників газу проводить нове стопоріння фарбою різьбових з`єднань. Колір фарби не регламентується.
6. Позиція Верховного Суду
6.1. Заслухавши суддю-доповідача, присутніх у судовому засіданні представників сторін, дослідивши наведені у касаційній скарзі та відзиві на неї доводи, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування господарськими судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
6.2. За змістом статті 40 Закону України «Про ринок природного газу» розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.
6.3. Згідно з пунктом 1 глави 6 розділу X Кодексу ГРС власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ в порядку, визначеному главою 7 розділу X Кодексу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).
6.4. Суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку природного газу, зокрема є: несанкціонований відбір природного газу; самовільне під`єднання до системи, зривання або пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра, заглушок тощо, що впливає на безпеку постачання природного газу або результати вимірювання (частини 1, 2 статті 59 Закону України «Про ринок природного газу»).
6.5. За змістом частини 1 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.
6.6. У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються (частина 6 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ).
6.7. Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення (частина 8 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ).
6.8. Відповідно до глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.
6.9. Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ визначено, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.
6.10. Верховний Суд у постанові від 03.11.2020 у справі № 908/554/19 зазначив, що положення наведеного пункту (пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС) прямо вказує на те, що несанкціонованим є втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу за наявності факту того, що витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. При цьому, колегія суддів Верховного Суду, яка переглядала судові рішення у справі № 908/554/19 вказала також, що інше тлумачення цієї норми не відповідатиме змісту наведеного положення закону.
6.11. Розтлумачуючи ці ж положення Верховний Суд у постанові від 31.07.2019 у справі №904/4030/18 вказав, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості.
Схожі висновки містяться у постановах Верховного Суду від 05.11.2019 у справі №922/137/19, від 28.12.2019 у справі №911/721/19, від 12.03.2020 у справі №920/1217/16, від 26.06.2020 у справі №911/720/19, від 08.09.2020 у справі №922/4351/19, , від 17.02.2021 у справі №914/375/18, від 18.08.2021 у справі №914/2108/19, від 24.10.2018 у справі №914/2384/17, від 18.06.2019 у справі №922/1573/18, на які посилається скаржник у даній справі.
6.12. У цій справі суд апеляційної інстанції на підставі аналізу та оцінки доказів, що містяться у матеріалах справи встановив, що Відповідач під час експлуатації ним лічильника: пошкодив встановлені пломби, внаслідок чого отримав можливість доступу до облікового механізму лічильника; здійснив несанкціоноване втручання у обліковий механізм лічильника, про що свідчать встановлені експертами пошкодження всередині облікового механізму (зокрема, пошкоджені трибки та ознаки відкручування гвинтів втулці, що фіксує барабани відлікового пристрою); допустив викривлення даних обліку природного газу, що підтверджується актом про експертизу лічильника газу № 6 від 01.03.2018 та довідкою № 0579П-06/18 від 01.03.2018 за результатами метрологічної повірки лічильника, у яких зафіксовано факт непридатності лічильника внаслідок перевищенням похибки лічильника допустимого значення.
6.13. При цьому, відповідно до правової позиції, яка викладена у постанові Верховного Суду від 18.11.2021 у справі № 903/160/21 сама можливість викривлення даних обліку газу, яка була для цього підготовлена або створена через несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу (ЗВТ) вже є порушенням, яке кваліфікується як несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу та відповідно є підставою для нарахування необлікованого спожитого газу.
6.14. Також Верховний Суд у постанові від 12.06.2019 у справі № 922/1790/18 зазначив, що виявлене у акті експертизи втручання у газовий лічильник, є свідченням встановлення факту викривлення даних обліку природного газу.
6.15. Водночас, на виконання вказівок Верховного Суду у справі, яка переглядається, апеляційною інстанцією встановлено не тільки факт несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, а й те, що зазначене втручання мало наслідком саме викривлення даних обліку природного газу.
6.16. Таким чином, апеляційна інстанція встановивши факт несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, що відповідно до пункту 1 глави другої розділу ХІ Кодексу ГРС відноситься до порушень споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ та внаслідок якого щодо споживача здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, дійшла обґрунтованого висновку про наявність правових підстав для задоволення позову.
6.17. В свою чергу доводи касаційної скарги та посилання на неврахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах колегія суддів оцінює критично, оскільки вони фактично зводяться до незгоди скаржника з висновками суду апеляційної інстанції стосовно встановлених ним обставин справи та оцінки доказів, що є у матеріалах справи та спрямовані на спонукання Верховного Суду щодо їх переоцінки.
6.18. При цьому, встановлення обставин справи, дослідження та оцінка доказів є прерогативою судів першої та апеляційної інстанцій. Якщо порушень порядку надання та отримання доказів у суді першої інстанції апеляційним судом не встановлено, а оцінка доказів зроблена як судом першої, так і судом апеляційної інстанцій, то суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів (висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі № 373/2054/16-ц).
6.19. Стосовно посилань скаржника на те, що судом апеляційної інстанції не розглянуто клопотання про призначення додаткової експертизи, Верховний Суд зазначає таке.
Частиною першою статті 107 Господарського процесуального кодексу України визначено, що якщо висновок експерта є неповним або неясним, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити додаткову експертизу, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам).
При цьому, додаткова експертиза призначається судом після розгляду ним висновку первинної експертизи, якщо виявиться, що усунути неповноту або неясність висновку в судовому засіданні шляхом заслуховування експерта неможливо.
Додаткова та повторна експертизи призначаються у випадках, коли наданий первісний висновок є неповним або неякісним, а також при наявності сумнівів у правильності висновку експерта, зокрема, необґрунтованість, суперечить з іншими матеріалами справи, тощо.
Зі змісту оскаржуваної постанови вбачається, що апеляційна інстанція визнала наявний у матеріалах справи висновок експерта зрозумілим та вказала на те, що сукупність інших доказів дають можливість суду самостійно і повно надати оцінку такому висновку експерта. До того ж, із зазначеної постанови не вбачається, що суд мав сумніви щодо його обґрунтованості, правильності, повноти та ін.
В такий спосіб, у суду апеляційної інстанції не було необхідності у призначенні додаткової експертизи.
Крім того, з положень статті 107 Господарського процесуального кодексу України вбачається, що призначення додаткової експертизи є правом, а не обов`язком суду.
6.20. Зважаючи на викладене, наведені скаржником підстави касаційного оскарження не отримали підтвердження під час касаційного провадження, що виключає скасування оскаржуваного рішення апеляційної інстанції.
7. Висновки Верховного Суду
7.1. Відповідно до статті 287 Господарського процесуального кодексу України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини 1 цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: 1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; 2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; 3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; 4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 310 цього Кодексу.
7.2. Згідно із статтею 300 Господарського процесуального кодексу України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
7.3. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
7.4. За змістом частини першої статті 309 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань (частина друга статті 309 Господарського процесуального кодексу України).
7.5. Верховний Суд, переглянувши оскаржуване судове рішення апеляційної інстанції в межах наведених у касаційній скарзі доводів, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, дійшов висновку про відсутність підстав для його зміни чи скасування.
8. Розподіл судових витрат
8.1. Понесені скаржником у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на останнього, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.
Керуючись статтями 300 301 308 309 314 315 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "КГД-БУД" залишити без задоволення.
2. Постанову Західного апеляційного господарського суду від 07.10.2021 у справі № 909/595/18 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий В. А. Зуєв Судді І. С. Берднік В. Г. Суховий