№ 916/1696/18

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2020 року

м. Київ

Справа № 916/1696/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Волковицької Н. О. - головуючого, Кушніра І. В., Случа О. В.,

секретар судового засідання - Мельникова Л. В.,

за участю представників:

позивача - Берьозки Ю. В. (адвокат),

відповідача - Оляш К. І.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця Кирницького Олександра Івановича

на рішення Господарського суду Одеської області від 26.12.2018 (суддя Невінгловська Ю. М.) і постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 25.04.2019 (Богатир К. В. - головуючий, судді Бєляновський В. В., Поліщук Л. В.) у справі

за позовом Фізичної особи-підприємця Кирницького Олександра Івановича

до Акціонерного товариства "Одесаобленерго"

про визнання недійсним та скасування рішення комісії.

Короткий зміст позовних вимог і заперечень

1. У серпні 2018 року Фізична особа-підприємець Кирницький Олександра Іванович (далі - ФОП Кирницький О. І.) звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до Акціонерного товариства "Одесаобленерго" (далі - АТ "Одесаобленерго") про визнання недійсним і скасування рішення щодо розгляду акта про порушення від 04.07.2018 № 8005811 про визначення ФОП Кирницькому О. І. обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, оформленого протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення Татарбунарського РЕМ АТ "Одесаобленерго" від 12.07.2018 № 3.

2. Позовні вимоги із посиланням на положення статей 216 235 237 Господарського кодексу України (далі - ГК України), статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії", Правила роздрібного ринку електричної енергії, затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312 (далі - постанова НКРЕКП від 14.03.2018 № 312), які набрали чинності 19.04.2018 (далі - ПРРЕЕ), Методику визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою Постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (далі - Методика), Порядок визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 № 122 (далі - Порядок), обґрунтовано незгодою позивача із актом про порушення від 04.07.2018 № 8005811 і прийнятим рішенням комісії відповідача, оформленим протоколом від 12.07.2018 № 3, із підстав порушення відповідачем під час відповідної перевірки положень ПРРЕЕ, а саме: акт складено за відсутності позивача, із самостійним вилученням працівниками відповідача невідомого позивачеві пристрою, акт не містить усіх необхідних відомостей щодо визначення обсягу необлікованої електричної енергії. При цьому позивач стверджує, що був змушений підписати акт про порушення через погрози відключити всю базу відпочинку від енергопостачання. З огляду на зазначені обставини дійсність акта викликає сумніви у позивача. Водночас ФОП Кирницький О. І. наполягає, що лічильник не був підданий впливу зовнішнього електромагнітного поля, створеного за допомогою високочастотного генератора, оскільки у такому разі мав спрацювати індикатор магнітного поля, однак відповідно до акта пломбування від 25.08.2016 № 11647 та акта про порушення № 8005811 встановлений на приладі обліку індикатор магнітного поля "Магнет М9667094" не порушений, не спрацьований. Отже, з огляду на викладене, позивач вважає, що акт про порушення від 04.07.2018 № 8005811 не відповідає вимогам ПРРЕЕ, адже містить посилання на обставини, які не доведені належними і допустимими доказами. Разом із тим позивач зазначає, що після складання відповідного акта про порушення змінив прилад обліку, однак обсяги електричної енергії, спожитий наразі позивачем, а також спожитий до зміни старого лічильника № 7946405, суттєво не відрізняються, що, на думку позивача, свідчить про невтручання у роботу лічильника, а отже і про невчинення позивачем протиправних дій. Водночас ФОП Кирницький О. І. наполягає, що зроблений відповідачем розрахунок вартості недорахованої електричної енергії є недостовірним, його складено із порушенням вимог пункту 2.5 Методики, оскільки період нарахування недоврахованої електричної енергії не може перевищувати 6 місяців, адже згідно з положенями ПРРЕЕ контрольний огляд засобів обліку має здійснюватися не рідше одного разу на 6 місяців. Позивач також наголошує, що акт про порушення не містить інформації щодо потужності всіх підключених струмоприймачів, та зазначає, що 09.08.2018 позивач отримав висновок від ПП "ПКФ "Експерт" № 3/2018 економічного експертного дослідження, складений судовим експертом Гапоновим О. Ю., за змістом документально та нормативно підтверджується розрахунок згідно акта про порушення від 04.07.2018 № 8005811 у сумі 212 535,95 грн. З огляду на викладене позивач стверджує, що рішення комісії, оформлене протоколом від 12.07.2018 № 3, має бути визнано недійсним через недостовірність розрахунку вартості недорахованої електричної енергії, як складене із порушенням вимог пункту 2.5 Методики та за відсутності втручання позивача у параметри розрахункових засобів систем обліку електричної енергії.

3. У відзиві на позовну заяву АТ "Одесаобленерго" заперечило проти задоволення позовних вимог і зауважило, що сам факт виявлення порушення споживачем правил користування електричною енергією є підставою для застосування до нього оперативно-господарської санкції згідно з Методикою незалежно від наявності вини споживача у вчиненні такого порушення, натомість акт про порушення від 04.07.2018 № 8005811 підписаний двома представника відповідача та ФОП Кирницьким О. І. без зауважень. АТ "Одесаобленерго" вважає безпідставними твердження позивача про неможливість застосування положень пункту 2.5 Методики у зв`язку з тим, що в акті про порушення не наведено замірів потужності, адже позивач не надав паспортних даних на струмоприймачі, тому відповідач вважає обґрунтованим здійснення розрахунку вартості недоврахованої електричної енергії відповідно до пункту 2.5 Методики із застосуванням показника дозволеної потужності, визначеної у додатку № 2 до договору від 27.02.2012 № 381, та наполягає на правомірності визначення кількості днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок, приймаючи показник Дпор, як не більше ніж за три роки. При цьому відповідач стверджує, що у пункті 2.1 Методики передбачено необхідність проведення експертизи лише у разі виявлення у споживача таких порушень як пошкодження пломб та/або приладів обліку, однак у позивача такі порушення виявлені не були, натомість виявлено високочастотний генератор, який чинить електромагнітний вплив на роботу приладу обліку, що не може бути зафіксовано за допомогою індикатора "Магнет" № М9667094". Водночас відповідач наполягає, що наданий позивачем експертний висновок є недопустимим доказом, оскільки його складено з порушенням вимог статей 98 101 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), адже у висновку не наведено відомостей про те, що його підготовлено для подання до суду та експерт обізнаний про кримінальну відповідальність. Крім того, відповідач наголосив, що індикатор магнітного поля та його функціональні можливості не можуть бути предметом економічного дослідження, позаяк у своєму дослідженні експерт фактично оцінює розрахунок відповідача щодо обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії, що суперечить положенням частини 2 статті 98 ГПК України. Водночас АТ "Одесаобленерго" акцентує, що відмінність у розрахунку, здійсненому відповідачем, та у наведеному в експертному дослідженні полягає у періоді розрахунку, натомість з огляду на виявлення пристрою представники відповідача не мали можливості виявити встановлення зазначеного пристрою при проведені контрольного огляду на предмет виявлення явних ознак втручання в роботу приладу обліку..

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

4. Рішенням Господарського суду Одеської області від 26.12.2018 у справі № 916/1696/18, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 25.04.2019, у задоволенні позову відмовлено повністю.

5. Аргументуючи судове рішення, місцевий господарський суд, з яким погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновку, що на об`єкті база відпочинку "Одісей" (к-т Лебедівка, вул. Приморська, 3) 04.07.2018 представники АТ "Одесаобленерго" склали акт про порушення № 8005811, в якому встановлено порушення позивачем вимог підпункту пункту 5 п.5.5.5 ПРРЕЕ (мовою оригіналу): "влияние на работу счетного механизма электросчетчика внешним электромагнитным полем которая вызвана действием высокочастотного генератора. Электроэнергия потребляется электросчетчиком не учитывается. При контрольном съеме показаний выявить невозможно." Зазначений акт підписали двоє представників постачальника електроенергії та безпосередньо споживач, при цьому зауважень із приводу складення акта № 8005811 чи фактів, відображених у ньому, позивач не навів.

За таких обставин суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний господарський суд, заначив, що акт про порушення є належним доказом на підтвердження встановлених обставин за результатами перевірки, на якому є підпис споживача. Більше того, в акті про порушення викладено застереження про його підписання споживачем у разі незгоди, між тим відповідні відмітки не були здійснені позивачем.

Суд першої інстанції також установив, що відповідач правомірно здійснив розрахунок необлікованої електричної енергії, виходячи із періоду, визначеного відповідно до положень пункту 2.5 Методики, у межах трьох років, із відповідним визначенням коефіцієнта потужності та її розміру, а також цілодобового режиму роботи позивача з урахуванням характеру встановлених в акті порушень.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

6. Не погоджуючись із рішенням Господарського суду Одеської області від 26.12.2018 і постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 25.04.2019 у справі № 916/1696/19, ФОП Кирницький О. І. звернувся до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій просить рішення та постанову скасувати і прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

7. 27.07.2019 ФОП Кирницький О. І. також подав заяву про зміну касаційної скарги, в якій просить скасувати оскаржувані судові рішення, а справу передати на новий розгляд до Господарського суду Одеської області.

Зазначену заяву Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду залишив без розгляду з огляду на таке.

Згідно з частиною 2 статті 298 ГПК України особа, яка подала касаційну скаргу, має право змінити її протягом строку на касаційне оскарження.

У статті 118 цього Кодексу передбачено, що право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку; заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Оскільки заяву про зміну касаційної скарги ФОП Кирницький О. І. подав після закінчення строку на касаційне оскарження, з урахуванням наведених норм процесуального права цю заяву необхідно залишити без розгляду, тобто суд розглядає касаційну скаргу у первинно поданій її редакції.

Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

8. Скаржник наголошує, що Методика не застосовується у разі порушння ПРРЕЕ, адже до неї не було внесено відповідних змін, а у постанові НКРЕКП від 14.03.2018 № 312 не передбачалося, що після втрати чинності Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 (далі - ПКЕЕ) можна застосовувати Методику.

9. Заявник касаційної скарги наголошує, що за відсутності Методики, затвердженої Регулятором (Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг), немає механізму розрахунку вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПРРЕЕ. Відсутність уніфікованого підходу до різних категорій споживачів свідчить, що вимоги положення Методики не відповідають положенням та вимогам ПРРЕЕ.

10. Крім цього, скаржник звертає увагу, що в оскаржуваному протоколі комісії відповідач не зазначив, яке конкретно порушення Методики допущено, адже в оскаржуваному протоколі відповідача про застосування оперативно-господарських санкцій наведено лише посилання на пункт 2.5 Методики, натомість не має посилання хоча б на один із юридичних складів правопорушення, визначених у пункті 2.1 Методики, за вчинення яких настає юридична відповідальність.

11. Крім цього, скаржник зазначає, що відповідач не довів, а суди попередніх інстанцій не встановили на підставі належних і допустимих доказів факту втручання позивачем у роботу приладу обліку, про яке зазначено в акті про порушень ПРРЕЕ.

Так, під час складання акта про порушення ПРРЕЕ працівники АТ "Одесаобленерго" не застосували жодних спеціальних пристроїв для виявлення електромагнітного поля, індикатор магнітного поля та вбудований захист приладу обліку не спрацювали, а отже акт про порушення ПРРЕЕ не підтверджений жодними достовірними технічними даними.

12. На думку скаржника, суди також не довели факту, що вилучений невідомий прилад є "високочастотним генератором", який міг би вплинути на роботу приладу обліку, а тому запакований у сейф-пакет невідомий прилад також мав пройти експертне дослідження стосовно того, чи є цей прилад "високочастотним генератором" та чи може/міг він впливати на прилад обліку електроенергії НІК 2301 АП1В зав.номер 7946405 з метою зміни його показників.

13. Скаржник стверджує, що його підпис на акті порушень ПРРЕЕ вчинено постфактум перевірки, а тому факт вилучення саме у позивача "високочастотного генератора" не підтверджений достовірними та об`єктивними доказами.

14. Заявник касаційної скарги також зазначає, що усі випадки втручання в роботу приладів обліку мають підтверджуватися висновком спеціалізованої організації.

Узагальнений виклад позиції інших учасників справи

15. У відзиві на касаційну скаргу АТ "Одесаобленерго" просить відмовити у її задоволенні, рішення і постанову залишити без змін, оскільки оскаржувані судові рішення є законними, повністю обґрунтованими і такими, що прийнято із дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Фактичні обставини справи, встановлені судами

16. Як убачається із матеріалів справи та встановили суди попередніх інстанцій, 27.02.2012 року між Відкритим акціонерним товариством "Енергетична компанія "Одесаобленерго" (правонаступником якого є АТ "Одесаобленерго") (постачальник) і ФОП Кирницьким О. І. (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 381 (далі - договір), відповідно до умов якого постачальник електричної енергії продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Точка продажу електричної енергії - межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію визначена додатком "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" між постачальником електричної енергії та споживачем або інша межа обумовлена окремим додатком до Договору.

17. За змістом пунктів 2.1, 2.2.2, 2.3.2 договору під час виконання умов цього Договору з питань, що не обумовлені цим Договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та ПКЕЕ. Постачальник зобов`язується постачати Споживачу електроенергію, як різновид товару згідно з категорією струмоприймачів Споживача відповідно до ПУЕ та гарантованого рівня надійності електропостачання схем електропостачання, визначених додатком "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін". Споживач зобов`язується дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього Договору та режиму роботи електроустановки.

18. У розділі 4 договору сторони визначили відповідальність за невиконання чи неналежне виконання умов договору, згідно з пунктами 4.2.3, 4.2.4 якого споживач сплачує постачальнику електричної енергії вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Споживач не несе відповідальності перед постачальником електричної енергії відповідно до вимог пунктів 4.2.1-4.2.3 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили.

19. Відповідно до пункту 7.1 договору облік електроенергії, спожитої споживачем та (або) субспоживачами, приєднаними до електричних мереж споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ та ПКЕЕ. У разі порушення Споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником електричної енергії розрахунково згідно з вимогами додатка "Порядок розрахунків".

Невід`ємною частиною договору є підписані сторонами додатки: "Обсяги постачання електричної енергії споживачу", "Графік зняття показів засобів обліку", "Розрахунок втрат електроенергії в мережах споживача", "Порядок розрахунків", "Перелік об`єктів Споживача", Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін.

20. Відповідно до додатку 10 "Перелік об`єктів споживача" адреса площадки вимірювання - к-т Лебедівка, вул. Приморська, 3; найменування площадки вимірювання - б/в "Одісей", тип лічильника - НІК 2301 АП 1, № лічильника 0602301.

21. Крім цього, суди попередніх інстанцій встановили, що 04.07.2018 під час перевірки споживача ФОП Кирницького О. І. на об`єкті споживача - базі відпочинку "Одісей", розташованою за адресою: вул. Приморська, 3, представники відповідача за участю представника позивача виявили порушення позивачем підпункту 5 пункту 5.5.5 ПРРЕЕ мовою оригіналу: "влияние на работу счетного механизма электросчетчика внешним электромагнитным полем которая вызвана действием высокочастотного генератора. Электроэнергия потребляется электросчетчиком не учитывается. При контрольном съеме показаний выявить невозможно".

22. За результатами зазначеної перевірки та виявленого порушення, представники відповідача склали акт про порушення від 04.07.2018 № 8005811, який підписано двома представниками відповідача, а також представником позивача - Кирницьким О. І. особисто, без зауважень.

23. Крім того, в акті про порушення № 8005811 зазначено дату, час та місце засідання комісії позивача з розгляду акта про порушення.

24. 12.07.2019 відбулося засідання комісії з розгляду акта про порушення від 04.07.2018 № 8005811.

25. Згідно з протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення від 12.07.2018 № 3 комісія прийняла рішення здійснити розрахунок за актом про порушення від 04.07.2018 № 8005811 згідно з дозволеною потужністю за період із 28.08.2016 (технічна перевірка) по 04.07.2018. Розрахунок обсягу та вартості не облікованої електричної енергії внаслідок порушення споживачем ПРРЕЕ проводиться у відповідності до пункту 2.5. Методики. Обсяг не облікованої електроенергії складає 301 383 кВт год на суму 714 489,92 грн, в т.ч. ПДВ.

26. У протоколі від 12.07.2018 № 3 зазначено, що акт розглядався у присутності споживача ФОП Кирницького О. І., отримати копію протоколу споживач відмовився; протокол (копію) направлено споживачеві рекомендованим листом.

27. Не погоджуючись з рішенням комісії, ФОП Кирницький О. І. звернувся до суду з позовом у цій справі про визначення ФОП Кирницькому О. І. обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, що оформлено протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення Татарбунарського РЕМ АТ "Одесаобленерго" від 12.07.2018 № 3.

Позиція Верховного Суду

28. Заслухавши суддю-доповідача, присутніх представників сторін, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

29. Предметом позову у справі, яка розглядається, є вимога ФОП Кирницького О. І. про визнання недійсним та скасування рішення щодо розгляду акта про порушення від 04.07.2018 № 8005811 про визначення ФОП Кирницькому О. І. обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, оформленого протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення Татарбунарського РЕМ АТ "Одесаобленерго" від 12.07.2018 № 3, обґрунтована безпідставним застосуванням до позивача оперативно-господарської санкції.

30. Колегія суддів зазначає, що на дату проведення перевірки споживача електричної енергії та засідання комісії з розгляду акта про порушення правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулювання відносин, пов`язаних із виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище було визначено у Законі України "Про ринок електричної енергії".

31. Відповідно до частини 1 статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.

32. За змістом частини 2 статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема, недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо.

33. У частині 6 статті 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" передбачено, що постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку.

34. Згідно з постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 312 було затверджено ПРРЕЕ та визнано такою, що втратила чинність, з 11.06.2018 постанову Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 "Про затвердження Правил користування електричною енергією".

35. Відповідно до пункту 6 зазначеної Постанови НКРЕКП від 14.03.2018 № 312 до укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, який укладається зі споживачем, договірні відносини між споживачем та суб`єктом господарювання, що провадить діяльність з розподілу електричної енергії на підставі ліцензії з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами (або ОСР як правонаступником за договорами про користування електричною енергією та договорами про постачання електричної енергії), урегульовуються окремими положеннями діючих договорів про користування електричною енергією або договорів про постачання електричної енергії (у частині взаємовідносин споживача і електророзподільної організації), які не суперечать вимогам чинного законодавства у сфері електроенергетики. Зокрема сторони керуються вимогами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) з питань потужності, якості електроенергії, окремих процедурних питань тощо. У разі виникнення суперечності між нормами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) та нормами законодавства про електроенергетику сторони керуються вимогами чинного законодавства.

36. Згідно з підпунктом 8 пункту 5.5.5 ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування. Ті самі приписи містилися в підпункті 26 пункту 10.2 ПКЕЕ.

37. У пункті 8.2.4 ПРРЕЕ визначено, що у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

38. За змістом пункту 8.2.5 ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення, у якому мають бути зазначені, зокрема, зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.

36. На підставі акта про порушення під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу (пункт 8.2.6 ПРРЕЕ).

40. У підпункті 3 пункту 2.1 Методики визначено такі порушення: інші дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку.

41. Вирішуючи спір щодо застосування енергопостачальником до споживача електричної енергії оперативно-господарської санкції у виді донарахування вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПРРЕЕ, суди мають дослідити обставини вчинення споживачем такого порушення, а також перевірити правильність визначення енергопостачальником розміру застосованої санкції відповідно до вимог Методики.

42. У справі, яка розглядається, суди попередніх інстанцій, вирішуючи спір про скасування оперативно-господарської санкції, встановили факт вчинення позивачем правопорушення у сфері електроенергетики, а саме порушення вимог підпункту 5 пункту 5.5.5 ПРРЕЕ (мовою оригіналу): влияние на работу счетного механизма электросчетчика внешним электромагнитным полем которая вызвана действием высокочастотного генератора. Электроэнергия потребляется электросчетчиком не учитывается. При контрольном съеме показаний выявить невозможно", факт якого встановлено у акті про порушення від 04.07.2018 № 8005811, та відповідно до підпункту 2 пункту 2.1 Методики є підставою для застосування до позивача оперативно-господарської санкції у виді нарахування обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил.

43. Суди попередніх інстанцій правомірно відхилили доводи позивача стосовно того, що акт про порушення від 04.07.2018 № 8005811 позивач підписав під тиском представників відповідача, нерозуміючі, що саме він підписує, оскільки під час вирішення справи було достеменно встановлено таке: підписуючи акт, споживач мав право, навіть за відсутності юридичної освіти, його прочитати, а вже після цього підписувати; в акті чітко та розбірливо зазначено, який саме факт порушення було виявлено; в акті є рядок "Зауваження до складеного Акта", поля якого повністю пусті. Зокрема, у разі якщо під час проведення перевірки представники відповідача неправильно, або неточно зазначили будь-які відомості, споживач мав право акцентувати на цьому, однак будь-яких зауважень не навів. Так само споживач і не зазначив про будь-які недоліки викладені в акті, або про відсутність обставин, зазначених в акті. Отже, споживач повністю підтвердив і погодився, що представники відповідача правильно зазначили факти, викладені в акті стосовно виявленого порушення та порядку його складання; в акті є примітка "У разі відмови споживача або представника споживача, в присутності якого було складено акт про порушення, від підпису цього акта, в рядку "Споживач або представника споживача (у разі порушення ПКЕЕ)" зазначається "Від підпису відмовився". Однак споживач акт про порушення підписав, чим підтвердив свою присутність під час складання акта.

44. Відповідно до пунктів 8.2.5, 8.2.6 ПРРЕЕ на підставі акта про порушення від 04.07.2018 № 8005811, розрахунок вартості необлікованої електроенергії здійснено згідно з вимогами пункту 2.5 Методики: у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 Методики, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт. год.) визначається за формулою (2.4). Wдоб = Р * tдоб *Кв.

45. У пункті 2.5. Методики передбачено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу визначається за формулою 2.4: Wдоб = P х tдоб х K , де: P - потужність (кВт), визначена згідно п. "в" п. 2.5 Методики, як дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії електропередавальної організації на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність); tдоб - тривалість роботи обладнання протягом доби, при цілодобовій роботі споживача становить 24 години, що підтверджується додатком № 2 до договору № 381, K - коефіцієнт використання струмоприймачів, за умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K=0,75.

46. Кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д, день), визначається за формулою Дпер.= Дпор + Дусун, де: Дпор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення. Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Д визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об`єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки.

47. Ураховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що відповідач правомірно здійснив розрахунок не облікованої електричної енергії, виходячи з періоду, визначеного відповідно до положень пункту 2.5 Методики у межах трьох років, з відповідним визначенням коефіцієнту потужності та її розміру, а також цілодобового режиму роботи позивача з урахуванням характеру встановлених у акті порушень.

48. За таких підстав фактичні обставини у справі, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій під час її вирішення, підтверджують покладені в основу судових рішень висновки про відсутність підстав для визнання недійсним і скасування рішення щодо розгляду акта про порушення від 04.07.2018 № 8005811 про визначення ФОП Кирницькому О. І. обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, оформленого протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення Татарбунарського РЕМ АТ "Одесаобленерго" від 12.07.2018 № 3, з огляду на недоведеність позивачем тих обставин, на які він послався на підтвердження своїх вимог.

49. При цьому суди попередніх інстанцій, вирішуючи спір, повно та всебічно дослідили обставини справи, правильно застосували до спірних правовідносин норми матеріального права, які їх регулюють, та дійшли обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні позову.

50. Варто зауважити, що аргументи скаржника стосовно того, що положення Методики не можуть бути застосовані до спірних правовідносин, суди попередніх інстанцій правомірно відхилили, з огляду на таке.

Як правильно зазначили суди попередніх інстанцій, 11.06.2017 набрав чинності Закон України "Про ринок електричної енергії".

Згідно з пунктом 17 розділу XVII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про ринок електричної енергії" було визначено Регулятору (НКРЕКП) затвердити такі документи: протягом дев`яти місяців з дня набрання чинності цим Законом - правила ринку, правила ринку "на добу наперед", правила управління обмеженнями та порядок розподілу пропускної спроможності міждержавних перетинів, кодекс комерційного обліку, кодекс системи передачі, кодекс систем розподілу, методику (порядок) формування плати за приєднання до системи передачі та систем розподілу, правила роздрібного ринку.

11.07.2018 набрали чинності ПРРЕЕ, затверджені постановою НКРЕКП № 312 від 14.03.2018.

При цьому Методика, затверджена постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, не була скасована чи змінена зазначеними актами та діє до теперішнього часу.

Необхідно також зазначити, що у пункті 22 розділу XVII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про ринок електричної енергії" визначено, що нормативно-правові акти, прийнятті на виконання Закону України "Про електроенергетику", діють до набрання чинності нормативно-правовими актами, затвердженими на виконання цього Закону.

З урахуванням наведеного суди правомірно застосували до спірних правовідносин положення Методики затвердженої на виконання вимог Закону України "Про електроенергетику".

Крім того, сторони узгодили застосування Методики, у пункті 4.2.3 договору про постачання електричної енергії від 27.02.2012 № 381. Доказів внесення змін до цього положення договору сторони не надали.

51. Наведені у касаційній скарзі аргументи не можуть бути підставами для скасування постановлених у справі судових рішень, оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи, ґрунтуються на неправильному тлумаченні скаржником норм матеріального та процесуального права та зводяться до переоцінки встановлених судом обставин.

52. Загалом обґрунтування касаційної скарги стосується повторного дослідження обставин, що вже були встановлені судами попередніх інстанцій під час розгляду справи, та переоцінки тих доказів, які вже оцінив господарський суд у процесі розгляду цієї справи, що виходить за межі повноважень суду касаційної інстанції.

53. При оцінці доводів касаційної скарги Верховним Судом також враховано практику Європейського суду з прав людини, зокрема у справах "Пономарьов проти України", "Рябих проти Російської Федерації", "Нєлюбін проти Російської Федерації", згідно з якою повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень, яких під час розгляду цієї справи встановлено не було.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

54. Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанції без змін, а скаргу - без задоволення.

55. Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права (частина 1 статті 309 ГПК України).

56. Ураховуючи межі перегляду справи у касаційній інстанції, колегія суддів вважає, що доводи, викладені у касаційній скарзі, не отримали підтвердження під час касаційного провадження, не спростовують висновків судів попередніх інстанцій щодо відсутності підстав для задоволення позову.

Розподіл судових витрат

57. Оскільки підстав для скасування рішення та постанови немає, судовий збір за подання касаційної скарги необхідно покласти на скаржника.

Ураховуючи наведене та керуючись статтями 300 301 308 309 314 315 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця Кирницького Олександра Івановича залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 26.12.2018 і постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 25.04.2019 у справі № 916/1696/18 залишити без змін.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Н. О. Волковицька

Судді І. В. Кушнір

О. В. Случ