ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2023 року

м. Київ

справа № 120/16250/21-а

адміністративне провадження № К/990/28921/22, №К/990/29547/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Єресько Л.О.,

суддів: Соколова В.М., Загороднюка А.Г.,

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції справу № 120/16250/21-а

за позовом ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Вінницької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури,

на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 21 вересня 2022 року, ухвалену колегією суддів у складі головуючого судді Граб Л.С., суддів: Сторчака В.Ю., Смілянця Е.С.,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з позовом до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія, відповідач 1), Вінницької обласної прокуратури (далі - відповідач 2), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 3), в якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №115 про неуспішне проходження атестації прокурором Гайсинського відділу Немирівської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_1 ;

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ Вінницької обласної прокуратури від 20.10.2021 №1362к про звільнення позивача з 22.10.2021 з посади прокурора Гайсинського відділу Немирівської місцевої прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.10.2019 № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ ) у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора на посаді прокурора Гайсинського відділу Немирівської місцевої прокуратури Вінницької області та органів прокуратури з 22.10.2021, із внесенням відповідного запису в трудову книжку;

1.4. стягнути з Вінницької обласної прокуратури на користь позивача заробітну плату за весь час вимушеного прогулу без урахування утримання податків та інших обов`язкових платежів з 22.10.2021 по день постановлення судом рішення у справі.

2. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що під час проходження іспиту (другий етап) у нього виникли проблеми зі здоров`ям, а саме: різке підвищення артеріального тиску, внаслідок чого відкрилася різка носова кровотеча та з`явилося сильне запаморочення голови та нудота (двоїлося в очах). До осіб, що забезпечували проведення атестації, позивач не звертався, оскільки намагався якомога швидше вийти з приміщення для полегшення свого хворобливого стану. Після проходження тестування на адресу Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур (далі - Четверта кадрова комісія) позивач 12.11.2020 направив заяву про призначення нового часу складання відповідного іспиту. Вказана заява розглянута Четвертою кадровою комісією 24.11.2020 та вирішено призначити нову дату складання іспиту (про дату і час повідомляється відповідно до Порядку № 221). А тому, як зауважує позивач, у П`ятнадцятої кадрової комісії були відсутні підстави для ухвалення рішення про неуспішне проходження ним атестації, відповідно, таке рішення є протиправним та підлягає скасуванню. Як наслідок скасуванню підлягає і наказ про звільнення позивача з підстав не проходження атестації.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

3. Позивач працював в органах прокуратури з 08.10.2019 по 22.10.2021, зокрема, з 11.08.2020 на посаді прокурора Гайсинського відділу Немирівської місцевої прокуратури Вінницької області.

4. На виконання вимог пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ позивач 08.10.2019 подав Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

5. З метою проведення атестації Генеральним прокурором України наказом від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221) та наказом від 17.10.2019 № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України (далі - Порядок № 233).

6. В рамках атестації прокурорів місцевих прокуратур, 20.10.2020 позивач склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. За результатами складеного іспиту позивач набрав 79 балів, при прохідному 70 балів, у зв`язку із чим було допущено до наступного етапу атестації.

7. Наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 встановлено прохідний бал (93) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап).

8. Позивач 03.11.2020 склав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що підтверджується протоколом засідання Четвертої кадрової комісії від 06.11.2020 №8, за результатами якого останній набрав 84 бали, при прохідному - 93.

9. Позивач, уважаючи, що не склав належним чином іспит через проблеми зі здоров`ям, 12.11.2020 звернувся із заявою до Четвертої кадрової комісії про призначення нового часу (дати) складання позивачем відповідного іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

10. За результатом розгляду заяви позивача, 24.11.2020 Четвертою кадровою комісією на її засіданні було прийнято протокол №11. Так, другим питанням порядку денного вказаного засідання комісії розглядалося питання щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (2 етап) у зв`язку з незадовільним станом здоров`я, інших поважних причин, прокурорами, в т.ч. ОСОБА_1 та за результатом розгляду якого Четвертою кадровою комісією прийнято рішення на підставі пункту 7 розділу 1 Порядку №221, заяви задовольнити та виключити прокурорів зі списку осіб, які не пройшли іспит. Вирішено призначити новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

11. Після отримання вказаного рішення позивач очікував на призначення нового часу для складення іспиту по другому етапу атестації та продовжив працювати в органах прокуратури на займаній посаді до 22.10.2021.

12. П`ятнадцятою кадровою комісією за наслідками отриманих матеріалів атестації було, зокрема, встановлено, що згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку позивача було завершено, під час проведення тестування звернень від нього до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221, не складалися. Підстав для повторного проходження позивачем тестування п`ятнадцятою кадровою комісією не встановлено, а тому, за результатами голосування, вирішено не включати ОСОБА_1 до графіку на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

13. На підставі пунктів 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку № 221, П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення від 13.09.2021 №115 про неуспішне проходження позивачем атестації.

14. Наказом Вінницької обласної прокуратури від 20.10.2021 №1362к звільнено позивача з 22.10.2021 з посади прокурора Гайсинського відділу Немирівської місцевої прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону 113-ІХ у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Підставою звільнення зазначено рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №115.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

15. Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 21.06.2022 у задоволенні позову у цій справі відмовлено.

15.1. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що звернення позивача із заявою про незадовільний стан здоров`я після неуспішного проходження тестування не породжує у нього права на повторне проходження такого іспиту. Позивач не був позбавлений права перенести дату складання іспиту чи перервати тестування у зв`язку із поганим самопочуттям, шляхом звернення до членів комісії із відповідною заявою відповідно до вимог Порядку №221 та Порядку № 233. Крім того, за доводами суду першої інстанції, в матеріалах справи відсутні докази того, що позивач на час складання іспиту перебував в хворобливому стані, що як наслідок могло вплинути на результат його тестування.

15.2. Судом цієї інстанції, із посиланням на положення пунктів 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку № 221 дійшов висновку, що П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято законне та обґрунтоване рішення від 13.09.2021 №115 про неуспішне проходження позивачем атестації, оскільки позивач набрав 84 бали, що є меншим прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

15.3. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини другої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", за висновком суду першої інстанції, є рішення кадрової комісії від 13.09.2021 №115 «Про неуспішне атестації прокурором Гайсинського відділу Немирівської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_1 », а тому наказ Вінницької обласної прокуратури від 20.10.2021 за №1362к виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, і підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

15.4. З огляду на те, що позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, який визнаний судом правомірним, то в цій частині позову, за висновком суду першої інстанції, у їх задоволенні також необхідно відмовити.

16. Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 21.09.2022 рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 21.06.2022 у справі 120/16250/21-а скасовано та прийнято нову постанову, якою позов задоволено частково:

16.1. визнані протиправними та скасовані рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 115 «Про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 » та наказ Вінницької обласної прокуратури від 20.10.2021 №1362к про звільнення ОСОБА_1 з 22.10.2021 із займаної посади та органів прокуратури;

16.2. поновлено ОСОБА_1 на посаді, з якої його було звільнено з 23.10.2021 та стягнуто з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.10.2021 по 21.09.2022 в розмірі 72954,18 грн. В решті позовних вимог відмовлено.

17. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи позовні вимоги у вказаній частині, суд апеляційної інстанції виходив із того, що П`ятнадцятою кадровою комісією з часу її створення не було призначено позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Натомість ця комісія, всупереч протокольному рішенню Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 №11, яким вирішено, що складання позивачем іспиту 03.11.2020 не відбулося, у порушення вимог пункту 7 Порядку № 221, прийняла 13.09.2021 рішення №115 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

17.1. Також суд цієї інстанції зауважив, що у рішенні П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №115 наявне лише посилання на результати складання позивачем іспиту 03.11.2020. Водночас, відсутня будь-яка мотивація із зазначенням обставин, що вплинули на прийняття такого рішення, враховуючи наявність протоколу щодо призначення нових часу та дати складання іспиту.

17.2. На переконання суду апеляційної інстанції, результати іспиту, які стали підставою для прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією спірного рішення, не можна вважати такими, що в дійсності відображають рівень здібностей, знань і навичок з використанням комп`ютерної техніки позивача, оскільки через ймовірність наявності технічних та інших причин і некоректних завдань у комп`ютерній системі іспит належним чином не відбувся, що і було підтверджено рішенням четвертої кадрової комісії, оформленого протоколом від 24.11.2020 №11, яке на даний час не скасовано та не втратило чинності.

17.3. На підставі зазначеного, суд апеляційної інстанції вказав, що оскаржуваним рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії порушено право позивача на можливість проходження атестації відповідно до порядку, встановленого Законом України № 113-ІХ та Порядком № 221.

17.4. Зважаючи на те, що наказ керівника Вінницької обласної прокуратури № від 20.10.2021 1362к, яким позивача звільнено із займаної посади, прийнятий саме на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021, яке визнане судом в рамках цієї справи протиправним, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність визнати означений наказ також протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

17.5. Із посиланням на норми статті 235 КЗпП України та правову позицію Верховного Суду у справах, що регулюють схожі правовідносини в частині поновлення незаконно звільнених працівників в структурах державних органів, які внаслідок процесів реформування державних органів періодично змінюють свою структуру шляхом ліквідації чи реорганізації старих органів та утворення нових, виходячи із особливостей публічного правонаступництва, суд апеляційної інстанції вирішив, що належним способом порушеного права позивача буде поновлення останнього на попередній посаді з дня, наступного після звільнення із компенсацією середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача у сумі 72954,18 грн (234 дні х 311,77 грн).

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

18. Від Вінницької обласної прокуратури до Верховного Суду (далі - Суд) 24.10.2022 надійшла касаційна скарга, в якій відповідач 2 просить скасувати постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 21.09.2022 у справі № 120/16250/21-а, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 21.06.2022 залишити без змін.

18.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

18.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пунктів 9, 16, 17, розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, пункту 7 Порядку № 221.

18.3. За доводами цієї касаційної скарги стверджується, що Четвертою кадровою комісією приймалося процедурне, а не остаточне (про успішне/неуспішне проходження атестації) рішення про виключення позивача зі списку осіб, які неуспішно склали вказаний іспит та про призначення нового часу (дати) складання цього іспиту без визначення конкретної дати.

18.4. Скаржник зауважує, що П`ятнадцятою кадровою комісією встановлено відсутність підстав для застосування положень пункту 7 Розділу І Порядку № 221 щодо ОСОБА_1 та включення його до графіку складення іспиту другого етапу атестації.

18.5. Касатор посилається на те, що включення прокурора до графіку повторного складення іспиту за відсутності достатніх підстав є порушенням вимог Закону № 113-1X та Порядку № 221 і всупереч конституційному принципу рівності такими діями йому буде надано привілеї перед іншими прокурорами, які неуспішно склали іспит та у зв`язку із цим були звільнені з органів прокуратури.

18.6. Як наголошує цей скаржник, Законом № 113-IX та Порядком № 221 повторне проходження атестації, крім випадків, визначених цими правовими актами, не передбачено. Своєю чергою, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 84 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93) і його не допущено до проходження наступного етапу атестації - співбесіди.

18.7. Вінницька обласна прокуратура переконує, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії відповідає вимогам пунктів 13, 16, 17 розділ I Закону № 113-1X, пункту 8 розділу І та пункту 6 розділу III Порядку № 221, є законним та обґрунтованим.

19. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21.11.2022 відкрите касаційне провадження №К/990/28921/22 за вищевказаною касаційною скаргою.

20. Від Офісу Генеральної прокуратури до Суду 28.10.2022 надійшла касаційна скарга, в якій відповідач 3 просить скасувати постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 21.09.2022 у справі № 120/16250/21-а, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 21.06.2022 залишити без в силі.

20.1. Ця касаційна скарга також подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

20.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження, за вказаним пунктом скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пунктів 9, 11, 14, 16, 17, підпунктів 7, 8 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, пунктів 4, 6, 7, 8 Порядку № 221 та пунктів 7, 19 Порядку №233.

20.3. Доводи цієї касаційної скарги в частині обґрунтувань підстав касаційного оскарження за вказаним пунктом в цілому є аналогічними доводам касаційної скарги Вінницької обласної прокуратури.

20.4. Додатково цей касатор зауважує, що суд апеляційної інстанцій не врахував, що проходження тестування з боку позивача було завершено, під час проведення тестування звернень від позивача до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування не складалися, позивач за результатами складання набрав 84 бали, що є менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, а також те, що набрання позивачем за результатами іспиту балів, менше за прохідний бал, є підставою для ухвалення комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

20.5. Офіс Генерального прокурора також зазначає, що застосовуючи у спірних правовідносинах пункт 7 Порядку № 233, необхідно виходити з того, що П`ятнадцята кадрова комісія під час формування графіка складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з комп`ютерної техніки, діяла як самостійний орган, наділений повноваженнями перевірки матеріалів атестації, прийняття рішень шляхом голосування за власним розсудом з урахуванням вимог чинного законодавства, не була зобов`язана виконувати рішення Четвертої кадрової комісії, прийнятого щодо позивача та зафіксованого у протоколі засідання від 24.11.2020, як і не була зобов`язана вирішувати питання щодо скасування такого рішення.

20.6. Як вказує цей скаржник, на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії розглянуто питання щодо включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та підстав для повторного проходження позивачем тестування цієї комісією не встановлено, а тому, за результатами голосування, вирішено не включати позивача до графіку на складання вказаного іспиту.

20.7. Враховуючи викладене, на переконання цього скаржника, П`ятнадцятою кадровою комісією, відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку № 221, прийнято законне та обґрунтоване рішення від 13.09.2021 № 115 про неуспішне проходження позивачем атестації.

21. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 01.11.2022 відкрите касаційне провадження №К/990/29547/22 за вищевказаною касаційною скаргою.

22. Ухвалами Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 21.03.2023 закінчено підготовчі дії за касаційними скаргами №К/990/28921/22, №К/990/29547/22 у справі № 120/16250/21-а та призначено її до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.

Позиція інших учасників справи

23. Від ОСОБА_1 до Суду 18.11.2022 надійшов відзив на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, в якому позивач просить відмовити в її задоволенні в повному обсязі, а постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 21.09.2022 у справі № 120/16250/21-а - залишити без змін.

23.1. Так, позивач уважає, що приймаючи рішення про невключення його до графіку проведення іспиту на загальні здібності та навички, оформлене протоколом від 26.08.2021 № 7, всупереч рішенню Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 про призначення йому нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички (протокол № 11), П`ятнадцята кадрова комісія діяла непослідовно та вийшла за межі своїх повноважень.

23.2. На переконання позивача, положення Закону №113-1Х, Порядків №221 та №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами приймати нове рішення чи переглядати власне рішення або рішення попередньої чи будь-якої іншої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, чи приймати рішення про відмову включити прокурора до графіку складання іспитів, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту. Натомість вказаними нормативними актами передбачено єдиний спосіб поведінки відповідача, а саме: включення до графіку складення іспиту.

23.3. Крім того, на думку позивача, відсутність в оскаржуваному рішенні мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним та скасування.

23.4. Ухвалу Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21.11.2022 про відкриття касаційного провадження за касаційною скаргою Вінницької обласної прокуратури надіслано ОСОБА_1 21.11.2022 на його електронну пошту, зазначену ним у позовній заяві, що підтверджується роздруківкою електронного листування. Водночас правом подати відзив на цю касаційну скаргу позивач не скористався, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішення суду апеляційної інстанції в касаційному порядку.

Позиція Верховного Суду

Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

24. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

25. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

26. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

27. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Вінницької обласної прокуратури, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, виходить із такого.

28. Касаційні провадження у справі, що розглядається, відкриті з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

29. Спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.

30. Колегія суддів враховує, що після відкриття касаційних проваджень у цій справі Верховний Суд вже сформував правовий висновок у подібних правовідносинах щодо застосування пунктів 9, 14, 16-17 розділу IІ Закону № 113-1X, пунктів 7-8 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221, який викладено, зокрема, у постановах від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а, від 22.12.2022 у справі № 140/12386/21, від 05.01.2023 у справі №380/23308/21, від 24.01.2023 у справах № 580/9908/21, №560/16514/21, № 500/8296/21, № 560/14894/21, від 31.01.2023 у справах №240/35883/21, №580/9243/21, від 02.02.2023 у справі №200/15948/21, від 08.02.2023 у справах №560/17141/21, №300/6959/21, №120/15902/21-а, від 09.02.2023 у справах №380/21729/21, № 280/11332/21, від 14.02.2023 у справі №560/16338/21, від 21.02.2023 у справах № 260/6716/21, №380/22495/21, №560/3698/22, № 420/23667/21, від 23.02.2023 у справах № 160/20922/21, №120/15448/21-а, №260/6744/21 та багатьох інших.

31. Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права у подібних правовідносинах є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних справах, є релевантними до обставин цієї справи. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, уважає їх застосовними до обставин цієї справи і надалі зауважує таке.

32. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

33. Отже Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

34. У зв`язку із імплементацією цих змін у національний правопорядок 19.09.2019 прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ (тут і далі в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону № 1697-VII в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.

35. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалася зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

36. За змістом цього Закону реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно-правових засад її діяльності. Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства та сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.

37. Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Встановлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.

38. Положення Закону № 113-ІХ щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка не є складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону № 1697-VII (норми щодо якої зупинені відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Закону №113-ІХ) а є самостійною та тимчасовою процедурою, передбаченою пунктами 20 та 22 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, носять тимчасовий характер (до 01.09.2021).

39. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

40. Пунктом 21 розділу І Закону № 113-ІХ передбачено заміну слів у Законі №1697-VII, зокрема слова "Генеральна прокуратура України" (в усіх відмінках) замінено словами "Офіс Генерального прокурора" (в усіх відмінках), а слова "регіональні" словами "обласні"; "місцеві" - "окружні".

41. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

42. Суть запровадженого Законом № 113-ІХ етапу реформування прокуратури в частині кадрового перезавантаження полягала у тому, що корпус прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур мав формуватися, зокрема із уже переведених прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом працювали на посадах прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах та успішно пройшли атестацію у порядку, визначеному Законом № 113-ІХ.

43. Частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII, в редакції до внесення змін Законом №113-IX, було встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

44. З набранням чинності Законом №113-ІХ стаття 16 Закону № 1697-VII зазнала змін та на момент виникнення спірних правовідносин була викладена в редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (підпунктом 12 пункту 21 розділу І Закону № 1697-VII у частині третій статті 16 слова "цим Законом" замінено словом "законом").

45. Таким чином на час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону № 1697-VII.

46. Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

47. Так, відповідно до пункту 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

48. При цьому, згідно пункту 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

49. У аспекті спірних правовідносин необхідно виходити з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

50. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

51. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

52. Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

53. Згідно із пунктом 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

53.1. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

53.2. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

53.3. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

53.4. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

53.5. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

54. Відповідно до пункту 1 розділу ІV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

55. За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

56. Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

57. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

58. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

59. Наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, який було оприлюднено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора, встановлено 93 бали для успішного складення іспиту на другому етапі атестації..

60. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

61. Питання правомірності прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у подібних правовідносинах за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії, було предметом дослідження Верховним Судом у постановах від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а, від 24.12.2022 у справі № 140/12386/21, від 05.01.2023 у справі № № 380/23308/21, від 24.01.2023 у справах № 500/8296/21, №560/16514/21 та № 580/9908/21 та багатьох інш.

62. Так, Верховний Суд у постанові від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

63. Проаналізувавши наведені положення законодавства у системному зв`язку Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що «після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема, на другому етапі атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) відповідна кадрова комісія (у цій справі № 600/6322/21-а такою була Перша кадрова комісія) мала ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Натомість, ця комісія ухвалила рішення за заявою прокурора, яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)», позаяк такі обставини не існували, то за висновком Суду у № 600/6322/21-а, протокольне рішення Першої кадрової комісії (щодо позивача) про призначення нової дати іспиту є безпідставним.

64. Повертаючись до обставин цієї справи необхідно зауважити, що протокольним рішенням Четвертої кадрової комісії за результатами розгляду заяви позивача, яка була подана ним 12.11.2020 до комісії після завершення проходження тестування, комісією вирішено призначити нову дату складання цього іспиту, однак без визначення конкретної дати.

65. Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ та пункт 7 розділу І Порядку № 221 заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів. Водночас пунктом 7 розділу І Порядку № 221 конкретизовано випадки призначення нової часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

66. Зі змісту вказаної правової норми слідує, що призначення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе виключно у разі переривання відповідного іспиту або у випадку, якщо він не відбувся. Тобто у цьому випадку буде відсутній кінцевий результат складання іспиту відповідним прокурором, оскільки тестування ним не завершене.

67. Судами у цій справі установлено, що позивач з`явився для складення іспиту, пройшов другий етап атестації набравши меншу кількість балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, та результат цього тестування зафіксовано у відповідній відомості. Позивачем не заперечується той факт, що тестування ним було завершене, а із заявою до Четвертої кадрової комісії із проханням призначити повторний іспит він звернувся лише після складення іспиту.

68. У касаційних скаргах Офіс Генерального прокурора та Вінницька обласна прокуратура звертають увагу, що протокол Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 №11 не містить рішення про те, що комісія дійшла висновку вважати іспит, складений позивачем таким, що не відбувся з причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, як-то передбачено пунктом 7 розділу І Порядку № 221.

69. Так, матеріали справи не містять рішення Четвертої кадрової комісії про визнання іспиту 03.11.2020 таким, що не відбувся, а містять протокол засідання цієї комісії від 24.11.2020, на якому розглянуто заяви прокурів, в тому числі і позивача, щодо можливості повторної здачі іспиту та вирішено призначити новий час та дату складення іспиту.

70. Водночас і приписи Порядку №221 не передбачають повторну атестацію прокурора та можливості кадрової комісії після проходження прокурором відповідного етапу атестації і отримання прокурором балів, за результатами його проходження, визнати іспит таким, що не відбувся.

71. Отже, у цій справі наявність виключних обставин для повторного проходження одного з етапів атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку № 221 (переривання тестування/непроведення його з технічних або інших причин) не було, оскільки позивачем проходження тестування завершено, а відтак вказане дає підстави вважати іспит, складений позивачем, таким, що відбувся.

72. При цьому, відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

73. Таким чином отримані позивачем результати іспиту, проходження якого він завершив, виключають дискрецію Четвертої кадрової комісії прийняти будь-яке інше рішення, окрім одного можливого - про неуспішне проходження прокурором атестації.

74. Водночас у ситуації позивача Четверта кадрова комісія не прийняла такого рішення, яке було передбачене пунктом 8 розділу І Порядку № 221, натомість нею прийняте протокольне рішення не передбачене цим Порядком та яке суперечить його положенням та приписам пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

75. За приписами абзацу 1 пункту 2 розділу ІІІ Порядку №221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

76. В подальшому Четверта кадрова комісія так і не призначила нової дати та часу для складення позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

77. Відтак, у спірних правовідносинах склалася ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивача відсутні, проте стосовно нього не прийнято рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу I Порядку № 221.

78. Далі, наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 № 236 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425 «Про створення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

79. Із метою продовження проходження прокурорами атестації наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.

80. З системного аналізу змісту Порядку № 221 слідує, що можливість призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, містить вичерпний перелік підстав серед яких такої підстави як рішення іншої кадрової комісії цей Порядок не містить, а відтак вирішуючи питання щодо можливості призначення нового часу (дати) складання прокурором іспиту відповідна кадрова комісія встановлює наявність або відсутність підстав, визначених пунктом 7 вказаного Порядку.

81. П`ятнадцята кадрова комісія, вирішуючи питання призначення нової дати для повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурорами, зокрема і позивачем, після надходження матеріалів атестації до цієї комісії, урахувавши чинні результати його тестування від 03.11.2020, дійшла висновку про відсутність правових підстав для повторно походження цього етапу атестації.

82. Зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, свідчить, що кожен з етапів атестації обов`язково закінчується відповідним висновком/рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації.

83. Ураховуючи, що попередня кадрова комісія (Четверта) не прийняла відповідного рішення за результатами проходження позивачем другого етапу атестації, таке рішення прийняла П`ятнадцята кадрова комісія на підставі пункту 8 розділу І Порядку № 221.

84. У контексті наведеного Верховний Суд, не оцінюючи протокольне рішення Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 №11, констатує, що суд апеляційної інстанції дійшов помилкових висновків про обов`язковість врахування П`ятнадцятою кадровою комісією означеного рішення Четвертої кадрової комісії, позаяк воно не має жодного юридичного значення у процедурі проходження прокурорами атестації та не може переважати нормативно визначену заборону щодо повторного проходження відповідного етапу атестації у ситуації після завершення прокурором складення іспиту.

85. Верховний Суд уважає помилковими висновки суду апеляційної інстанції про порушення П`ятнадцятою кадровою комісією положень пункту 4 розділу ІІІ Порядку № 221, з огляду на те, що у кадрових комісій відсутні дискреційні повноваження щодо визначення результатів за наслідками складення прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички, ураховуючи його автоматизовану процедуру.

86. Така автоматизована процедура проходження другого етапу атестації встановлена Порядком № 221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

87. Своєю чергою рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки кадровою комісією приймається на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів, які фіксуються у відповідній відомості.

88. Результати складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) відображені у відповідній відомості. Отже, вказаний етап позивач пройшов повністю та завершив його, за наслідками чого отримав відповідний результат і цей результат відповідним чином та у передбачений законодавством спосіб задокументований шляхом відображення у відповідній відомості.

89. Беручи до уваги наведене склад комісії, яка приймає рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації не впливає на отриманий ним результат тестування.

90. Також у постановах від 17.11.2021 у справі № 140/8233/20, 29.09.2021 у справі № 440/2682/20, від 06.10.2021 у справі № 520/5064/20, від 06.10.2021 у справі № 480/5544/20, від 20.10.2021 у справі № 420/4196/20, від 20.10.2021 у справі № 440/2700/20, від 20.10.2021 у справі № 280/3705/20, від 20.10.2021 у справі № 520/5000/20, від 17.11.2021 у справах № 140/8233/20 та № 340/1673/20, від 25.11.2021 у справі № 160/6148/20, від 29.11.2021 у справі № 200/4759/20-а, від 08.12.2021 у справі № 420/4572/20, від 15.12.2021 у справі № 420/4663/20, з приводу висновків про невмотивованість рішення кадрової комісії у розумінні пункту 12 Порядку № 233, Верховний Суд зазначав, що на цьому етапі (іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) рішення про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів.

91. Отже, інше мотивування та обґрунтування рішення кадрової комісії ніж зазначення кількості набраних прокурором балів Порядком № 233 не передбачено. У пункті 6 Розділу ІІІ Порядку № 221 чітко визначено, що відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання ним за результатами складення іспиту меншої кількості балів, ніж прохідний бал.

92. В оскаржуваному рішенні П`ятнадцятої кадрової комісії відповідно до вимог пункту 12 Порядку № 233 зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме - у зв`язку з набранням позивачем менше прохідного балу для успішного складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички.

93. Підсумовуючи наведене колегія суддів зазначає, що суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

94. Колегія суддів також уважає за необхідне зазначити, що правова визначеність не може ґрунтуватися на рішенні Четвертої кадрової комісії, яке не передбачене положеннями Закону № 113-IX та Порядку № 221, та окрім того, є процедурним, а тому вважає помилковими висновок судів попередніх інстанцій щодо розуміння правомірних очікувань, оскільки вони можуть ґрунтуватися лише на законі, тобто бути правомірними, а в цій справі очікування позивача суперечать законодавству і обставинам справи.

95. Таким чином, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації меншої кількості балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного рішення, не було правових підстав.

96. При цьому, суд касаційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин уважає за необхідне урахувати вже сформовані Верховним Судом за подібних правовідносин висновки щодо застосування вказаних норм матеріального права.

97. Зважаючи на вказане, П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом цього позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону № 113-ІХ і Порядку № 221, а тому підстави для його скасування відсутні, а відтак Верховний Суд не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.

98. Отже, рішення суду апеляційної інстанції прийняте з неправильним застосуванням пунктів 16-19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та пунктів 7, 8 розділу І Порядку № 221, що призвело до неправильного вирішення справи.

99. З огляду на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прямо передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, оскаржуваний наказ про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури у цьому випадку виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.

100. Колегія суддів також уважає за необхідне зазначити, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручання у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом (Закон № 113-ІХ, яким проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури, що не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою) і переслідує легітимну мету (кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури). Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті та є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 № 1-в/2016.

101. Колегія суддів не бачить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

102. Відтак, на переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши відповідну заяву 08.10.2019.

103. За цих обставин Верховний Суд доходить висновку про те, що суд апеляційної інстанції помилково скасував законне рішення суду першої інстанції, який дійшов правильного висновку по суті спору в цій справі в означеній частині.

104. Відповідно до пункту 4 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.

105. Згідно із приписами статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

106. За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваної постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 21 вересня 2022 року та залишення в силі рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 21 червня 2022 року у справі № 120/16250/21-а.

107. З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 262 341 349 352 355 356 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури задовольнити.

2. Постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 21 вересня 2022 року у справі № 120/16250/21-а скасувати, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 21 червня 2022 року - залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

СуддіЛ.О. Єресько В.М. Соколов А.Г.Загороднюк