№ 140/13814/21 - Судебная практика в Украине -Законодательство Украины

111

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2023 року

м. Київ

справа №140/13814/21

адміністративне провадження №№ К/990/20616/22, К/990/23162/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Данилевич Н.А.,

суддів - Шевцової Н.В.,

Радишевської О.Р.,

розглянувши у спрощеному позовному провадженні без повідомлення сторін

касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора

на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24 травня 2022 року (головуючий суддя - Матковська З.М., судді: Кузьмич С.М., Улицький В.З.)

касаційну скаргу Волинської обласної прокуратури

на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2022 року (головуючий суддя - Ковальчук В.Д.)

та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24 травня 2022 року (головуючий суддя - Матковська З.М., судді: Кузьмич С.М., Улицький В.З.)

у справі №140/13814/21

за позовом ОСОБА_1

до Волинської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправними і скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

у с т а н о в и в:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Волинської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про:

визнання протиправним та скасування рішення №414 від 13 вересня 2021 року П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;

визнання протиправним та скасування наказу керівника Волинської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року №697к «Про звільнення ОСОБА_1 »;

поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Ковельської місцевої прокуратури або іншій рівнозначній посаді;

стягнення з Волинської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 23 жовтня 2021 року по дату постановлення судового рішення у цій справі; допущення до негайного виконання рішення в частині поновлення позивача на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць;

визнання протиправною бездіяльності Волинської обласної прокуратури щодо ненарахування та невиплати позивачу вихідної допомоги при звільненні в розмірі середнього місячного заробітку;

зобов`язання Волинську обласну прокуратуру нарахувати та виплатити ОСОБА_1 вихідну допомогу при звільненні в розмірі середнього місячного заробітку, що складає 6934,83 грн.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕНЬ СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2022 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №414 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Волинської обласної прокуратури №697к від 20 жовтня 2021 року «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Ковельської місцевої прокуратури з 22 жовтня 2021 року.

Стягнуто з Волинської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 26771,65 грн.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Ковельської місцевої прокуратури з 22 жовтня 2021 року підлягає до негайного виконання.

Рішення суду в частині стягнення з Волинської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 6934,83 грн грн. підлягає до негайного виконання.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 908,00 грн.

Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24 травня 2022 року апеляційні скарги Волинської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задоволено частково.

Рішення Волинського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2022 року у справі №140/13814/21 скасовано та ухвалено нову постанову, якою позов задоволено частково.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Ковельської місцевої прокуратури з 22 жовтня 2021 року. Стягнуто з Волинської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 26771,65 грн.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Ковельської місцевої прокуратури з 22 жовтня 2021 року підлягало до негайного виконання.

Рішення суду в частині стягнення з Волинської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 6934,83 грн підлягало до негайного виконання.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції зазначив, що Закон № 113-ІХ, Порядок № 221 та Порядок № 233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення іншої (попередньої) кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту. На думку суду, у цьому спірному випадку єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії було прийняття рішення про включення позивача (на підставі рішення Першої кадрової комісії, яке оформлене протоколом від 20.11.2020 № 12) до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Проте, П`ятнадцята кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення Першої кадрової комісії, оформлене протоколом № 12 від 20.11.2020, безпідставно не прийняла рішення про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а в подальшому - рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Суд апеляційної інстанції, погоджуючись з вищенаведеними висновками суду першої інстанції, водночас дійшов до переконання про необхідність скасування рішення суду першої інстанції з підстав порушення судом норм процесуального права, оскільки Волинським окружним адміністративним судом дану справу було розглянуто в порядку спрощеного позовного провадження, а не в порядку загального позовного провадження.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ ТА ВІДЗИВІВ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)

05 серпня 2022 року на адресу Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора (далі - скаржник 1, відповідач 1), в якій, посилаючись на неправомірне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, скаржник 1 просив скасувати постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24 травня 2022 року в частині задоволених позовних вимог та ухвалити постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі у цій частині вимог.

На обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник 1 покликається на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Скаржник 1 зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду цієї категорії справ з урахуванням обставин наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу).

Скаржник 1 зазначає про необхідність надання Верховним Судом правової оцінки і тлумачення особливостей застосування:

- пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ - щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 у взаємозв`язку з пунктом 7 розділом І, пунктом 2 розділу V цього Порядку;

- пункт 16 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ - в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу);

- пункту 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ - в контексті «підставності» і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача.

08 вересня 2022 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора.

26 серпня 2022 року на адресу Верховного Суду надійшла касаційна скарга Волинської обласної прокуратури (далі - скаржник 2, відповідач 2), в якій, посилаючись на неправомірне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, скаржник 2 просив скасувати рішення Волинського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 02 червня 2022 року та ухвалити постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

З приводу посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник 2 зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду цієї категорії справ з урахуванням обставин наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу).

Скаржник 2 зазначає про необхідність надання Верховним Судом правової оцінки і тлумачення особливостей застосування:

- пункт 16 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ - в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу);

12 вересня 2022 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Волинської обласної прокуратури.

28 листопада 2022 року на адресу суду касаційної інстанції надійшов відзив на касаційні скарги ОСОБА_1 , в якому він вважає доводи останніх необґрунтованими, просить залишити без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції - без змін.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

09.10.2019 позивач ОСОБА_1 , прокурор Ковельської місцевої прокуратури, подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Позивач успішно пройшов перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та був допущений до наступного етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

06.11.2020 позивач склав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та, як вбачається із відомості про результати тестування, позивач набрав 74 бали.

Того ж дня, 06.11.2020 відбулося засідання Першої кадрової комісії (протокол № 11), на якому ухвалено рішення про затвердження списку осіб, які 06.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (додаток 2 до протоколу), до вказаному списку осіб включено позивача, кількість балів - 74 .

В подальшому, згідно із протоколом № 12 від 20.11.2020 засідання Першої кадрової комісії, вказаною кадровою комісією були розглянуті заяви прокурорів, в т. ч. позивача, щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (питання 6 порядку денного), та встановлено, що у заявах заявники зазначили про обставини, які істотно вплинули на результати складання іспиту; вивченням доводів заявників, долучених документів, а також змісту проведеного інструктажу встановлено, що зазначені у їх зверненнях факти знайшли своє підтвердження; вказане є поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг і результат складання іспиту. Перша кадрова комісія по вказаному питанню вирішила: заяви прокурорів задовольнити, виключити прокурорів, в т. ч. ОСОБА_1 зі списку осіб, які 06.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки для прокурорів.

Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального прокурора листом від 05.08.2021 № 06/2/2-2982ВН-21 направлено голові П`ятнадцятої кадрової комісії (комісія створена 22.07.2021) для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яким кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, у списку прокурорів (пункт 446) вказано позивача ОСОБА_1 та його бал - 74.

Відповідно до протоколу №1 від 09.08.2021 засідання П`ятнадцятої кадрової комісії вирішено звернулися до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу до П`ятнадцятої кадрової комісії матеріалів атестації стосовно прокурорів, щодо яких Першою - Четвертою кадровими комісіями рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту.

19.08.2021 (протокол № 3) на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії розглянуто заяву ОСОБА_1 про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (пункт 8 порядку денного) та встановлено, що ОСОБА_1 подав до Першої кадрової комісії заяву про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров`я під час складання іспиту та некоректної роботи комп`ютерної техніки, на якій проводилося тестування. Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися. ОСОБА_1 з`явився на іспит і до початку тестування не подав до кадрової комісії заяву про перенесення дати іспиту у зв`язку із поважною причиною (незадовільний стан здоров`я). Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. На голосування було поставлено питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 та у вказаному протоколі відображено результати головування: за - 0, проти - 6.

П`ятнадцятою кадровою комісією на засіданні 13.09.2021 (протокол №11) розглянуто звернення прокурорів, в т. ч. позивача, з питань проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (пункт 1 порядку денного) та вирішено вказані заяви прийняти до відома .

Згідно із рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії №414 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», враховуючи, що прокурор Ковельської місцевої прокуратури ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 74 бали, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого Наказом № 474, він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації.

Наказом керівника Волинської обласної прокуратури №697к від 20.10.2021 «Про звільнення ОСОБА_1 », у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, позивача звільнено з посади прокурора Ковельської місцевої прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ з 22.10.2021.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Статтями 2 5 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до ст. 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII ( далі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури та установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами ст.14 Закону № 1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з п.п. 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з п. 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора затверджено Порядок №221.

За визначенням, що міститься в п. 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до п.п. 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Пунктом 6 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За приписами п. 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Пунктом 8 розділу І Порядку № 221 встановлено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до п.п. 5, 6 розділу ІІ Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктами 4, 6 розділу І Порядку № 221 визначено, що кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

IV.ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Вирішуючи питання про обґрунтованість вимог поданих касаційних скарг Верховний Суд виходить з такого.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Верховний Суд, переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів та вимог касаційних скарг, на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права у спірних правовідносинах, дійшов висновку про наявність підстав для задоволення вимог касаційних скарг, виходячи з такого.

Суд наголошує, що скаржникам оскаржуються рішення судів попередніх інстанцій лише в частині задоволених позовних вимог, а відтак, рішення судів, яким відмовлено у іншій частині вимог не підлягають касаційному перегляду.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіряючи на відповідність ч.2 ст.2 КАС України рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №414 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, Суд виходить з такого.

Порядок проходження прокурорами атестації визначається Законом № 113 та Порядком № 221.

За наслідком їх системного аналізу Суд зазначає, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження ним атестації, участь у якій він припиняє і не допускається до співбесіди, у випадку, якщо прокурор за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (далі - іспит) набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал.

Як вірно встановлено судами попередніх інстанцій П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення від 13.09.2021 №414 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, у зв`язку з тим, що за результатами складання іспиту він набрав 74 бали, що є менше за прохідний бал - 93, встановлений наказом в.о. Генерального прокурора №474.

Ураховуючи імперативну вимогу Закону № 113 та Порядку № 221 щодо прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який за результатами складення іспиту, набрав меншу кількість балів, ніж прохідний, та беручи до уваги те, що за результатами складеного іспиту ОСОБА_1 набрав 74 бали, тоді як прохідний бал - 93, колегія суддів вважає, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №414 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації є законним та таким, що відповідає вимогам ч.2 ст. 2 КАС України, а тому відсутні підстави для його скасування.

З огляду на те, що наказ керівника Волинської обласної прокуратури №697к від 20 жовтня 2021 року, яким позивача звільнено з посади прокурора Ковельської місцевої прокуратури Волинської області, прийнято на підставі вищевказаного рішення, яке є законним, Суд дійшов висновку про відсутність підстав для скасування цього наказу.

Як наслідок, позовні вимоги в іншій частині також не підлягають задоволенню як похідні.

З висновками судів попередніх інстанцій про те, що у порушення вимог п.7 Порядку №221 П`ятнадцятою кадровою комісією не призначено позивачу нову дату складання іспиту, незважаючи на наявність рішення Першої кадрової комісії, викладеного у протоколі від 20.11.2020 №12, яким вирішено задовольнити заяву позивача, внесено його до графіка для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; виключено зі списку осіб, які 06.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування, та прийнято рішення про призначення нової дати тестування, Суд не погоджується, зважаючи на наступне.

За приписами абз.1 п.2 розділу ІІІ Порядку №221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Відповідно до п.7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

За наслідком системного аналізу змісту цього Порядку, Суд зазначає, що можливість призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, можлива за наявності самостійних альтернативних підстав: 1) переривання іспиту; 2) наявність технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, через які іспит не відбувся; 3) скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Як наслідок, такої підстави для призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як рішення іншої кадрової комісії, Порядок №221 не містить, а відтак, вирішуючи питання щодо можливості призначення нового часу (дати) складання прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія встановлює наявність або відсутність підстав, визначених п. 7 цього Порядку, перелік яких є вичерпним.

Водночас матеріали справи не містять доказів того, що складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, тоді як у матеріалах справи наявні докази того, що за результатами складення іспиту система визначила позивачу кількість балів - 74 бали, про що зазначено судами попередніх інстанцій в оскаржуваних рішеннях та не заперечується самим позивачем.

Надання відповідної заяви про перенесення іспиту позивачем здійснено вже після його складення, тоді як Порядком № 221 можливість перенесення іспиту передбачена лише тоді, коли тестування не відбулося. Можливість призначення нової дати для іспиту, який вже складено, і за результатами якого прокурором отримано відповідний бал, чинним законодавством не передбачено.

Суд зауважує, що відповідно до протоколу Першої кадрової комісії від 20.11.2020 №12, оцінку змісту якого надано судами попередніх інстанцій, Комісією вирішено призначити нову дату складання іспиту без визначення, в порушення п.7 розділу І Порядку № 221, точної дати та часу повторного складання прокурором відповідного іспиту , а також вирішено внести зміни до графіку його складання, однак жодних висновків про те, що складений позивачем іспит 06.11.2020 не відбувся, вказаний протокол не містить.

Верховний Суд вказує, що оскаржуване рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №414 містить належне обґрунтування - набрання прокурором ОСОБА_1 - 74 бали, що є меншим за прохідний - 93, яке є достатнім та не потребує додаткового мотивування, з огляду на те, що Порядком № 221 визначено єдину та достатню підставу для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за наслідком складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки - набрання меншої кількості балів, ніж прохідний бал, що мало місце у даному випадку та про що зазначено відповідачем у спірному рішенні.

Висновки судів попередніх інстанцій про те, що П`ятнадцята кадрова комісія прийняла оскаржуване на підставі результатів складання іспиту від 06.11.2020, Суд визнає необґрунтованими та зазначає.

Матеріали справи не містять рішення Першої кадрової комісії про визнання іспиту 06.11.2020 таким, що не відбувся, а містять протокол засідання Першої кадрової комісії від 20.11.2020 № 12, на якому задоволено заяву позивача, внесено його до графіка для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; виключено зі списку осіб, які 06.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування, та прийнято рішення про призначення нової дати тестування.

Суд вказує, що Порядок №221 містить безумовну заборону щодо повторної атестації прокурора та не передбачає можливості кадрової комісії визнати іспит таким, що не відбувся, після його проведення та отримання прокурором балів, за результатами його проходження.

Як наслідок, результати тестування від 06.11.2020 є чинними, а рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №414, прийняте на їх підставі, законним.

Відповідно до ч.ч.1, 3 ст. 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права; неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Отже, оскільки суд першої та апеляційної інстанції при ухваленні оскаржуваного судового рішення допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення неправильного судового рішення по суті, та, враховуючи, що суд першої інстанції дійшов аналогічних висновків щодо необхідності задоволення позову, проте рішення останнього скасовано судом апеляційної інстанції, то скасуванню підлягає судове рішення суду апеляційної інстанції в частині задоволених позовних вимог із ухваленням постанови про відмову у задоволенні позову у цій частині вимог.

Окрім того, Суд зауважує, що ухвалою Верховного Суду від 08 вересня 2022 року заяву Офісу Генерального прокурора задоволено та зупинено виконання постанови Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24 травня 2022 року у справі №140/13814/21 в частині стягнення з Волинської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 26771,65 грн. до закінчення перегляду справи в касаційному порядку.

Водночас, зважаючи на те, що за результатами касаційного розгляду, вирішено скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову, зокрема у частині вимог щодо стягнення середнього заробітку, то Суд не вбачає підстав для поновлення виконання оскаржуваних рішень, у відповідності до ч. 3 ст. 375 КАС України.

Керуючись статтями 341 344 349-356 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду,

П О С Т А Н О В И В :

Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Волинської обласної прокуратури задовольнити повністю.

Рішення Волинського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24 травня 2022 року в частині задоволених позовних вимог скасувати та ухвалити постанову, якою у задоволенні у цій частині позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.

В решті - рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не оскаржується.

Судді Н.А. Данилевич

О.Р. Радишевська

Н.В. Шевцова