ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2023 року

м. Київ

справа № 160/19160/21

адміністративне провадження № К/990/27269/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Берназюка Я.О., судді Коваленко Н.В., судді Шарапи В.М., розглянувши у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області

про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу

за касаційною скаргою Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2021 року (ухвалене у складі головуючого судді Букіної Л.Є.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 1 вересня 2022 року (прийняту у складі колегії: головуючого судді Бишевської Н.А., суддів Добродняк І.Ю., Семененка Я.В.),

У С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог

1. 18 жовтня 2021 року фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі також - позивачка) звернулася до суду з адміністративним позовом до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області (далі також - відповідач, скаржник), у якому просила:

визнати протиправною та скасувати постанову заступника начальника Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області Осадчого І.М. від 5 серпня 2021 року № ДН5113/1410/АВ-ФС/156 про накладення на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 штрафу у розмірі 120 000 гривень.

2. В обґрунтування позову позивачка вказала, що спірна постанова є протиправною та підлягає скасуванню. Зазначила про те, що факт допущення нею невстановлених осіб до виконання роботи не підтверджений жодним доказом та базується виключно на припущеннях посадових осіб відповідача.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

3. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2021 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 1 вересня 2022 року, позов задоволено повністю.

4. Задовольняючи позов, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що визначальним для вирішення спірних правовідносин у цій справі є встановлення факту використання позивачкою як фізичною особою-підприємцем у її підприємницькій діяльності особи без укладення трудового договору та наявність ознак трудових правовідносин між нею, як роботодавцем, та такою особою, як працівником. Суди дійшли висновку про недоведеність відповідачем факту допущення позивачкою двох осіб до виконання робіт без укладення у письмовій формі трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу. Відтак, суди вказали про відсутність з боку позивачки порушень вимог трудового законодавства у вигляді допуску до роботи без видання відповідних наказів про прийняття на роботу, тому спірна постанова є протиправною і підлягає скасуванню.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

5. Не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, відповідач звернувся з касаційною скаргою до Верховного Суду, в якій просить скасувати оскаржувані рішення та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

6. В обґрунтування касаційної скарги скаржник зазначає, що оскаржувані судові рішення ухвалені з неправильним застосуванням норм матеріального права, зокрема, статей 21 24 259 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) та Постанови Кабінету Міністрів України від 17 червня 2015 року № 413 «Про порядок повідомлення Державній податковій службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу/укладення гіг-контракту» (далі - Постанова № 413).

7. Скаржник стверджує, що суди першої та апеляційної інстанції дійшли помилкового висновку про недоведеність відповідачем факту допущення позивачкою двох осіб до виконання робіт без укладення трудового договору у письмовій формі, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу. Скаржник зазначає, що особи, щодо яких позивачем протиправно не укладено трудовий договір, здійснювали трудову діяльність, а саме розливали алкогольні напої, приймали оплату за ці напої, видавали товари, а також працювали на комп`ютері за барною стійкою.

8. Як на підставу для касаційного оскарження судових рішень у цій справі відповідач посилається на відсутність висновку у правовідносинах, які врегульовані статтями 21 24 259 КЗпП та Порядком № 413 та які стосуються протиправних дій роботодавців, що полягають в неукладенні з працівниками трудових договорів. Вказане за твердженням скаржника призводить до грубого порушення трудових прав громадян.

Позиція інших учасників справи

9. 19 січня 2023 року до суду надійшов відзив позивачки на касаційну скаргу відповідача, в якому зазначається, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій є законними та обґрунтованими, ухваленими з правильним застосуванням норм матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, тому просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.

10. Позивач зазначає, що доводи касаційної скарги не містять належних та об`єктивно обумовлених міркувань, які б спростовували висновки судів першої та апеляційної інстанцій, фактично зводяться до переоцінки доказів і є аналогічні тим, які зазначені у відзиві на позов та в апеляційній скарзі. Проте, таким доводам судами попередніх інстанцій надано належну правову оцінку з дотриманням норм матеріального та процесуального права. Також вказує на те, що інспектором Держпраці зазначено як порушення те, що позивачка допустила до роботи двох неоформлених працівників. Однак, позивачкою було пояснено інспектору Держпраці, що вказані особи це донька позивачки та її зять, які прийшли в гості та відпочивають у кафе. Жодних доручень щодо здійснення трудової діяльності позивачка вказаним особам ніколи не давала.

Процесуальні дії у справі та клопотання учасників справи

11. Касаційна скарга надійшла до суду 6 жовтня 2022 року.

12. Ухвалою Верховного Суду від 19 грудня 2022 року відкрито касаційне провадження у справі №160/19160/21, витребувано адміністративну справу та запропоновано позивачу надати відзив на касаційну скаргу.

13. Ухвалою Верховного Суду від 12 квітня 2023 року справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами без повідомлення та виклику учасників справи колегією у складі трьох суддів з 13 квітня 2023 року.

14. При розгляді цієї справи в касаційному порядку учасниками справи клопотань заявлено не було.

Обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій

15. Судами попередніх інстанцій на підставі наявних у матеріалах справи доказів встановлено, що на момент виникнення спірних правовідносин позивачка провадила підприємницьку діяльність за КВЕД 56.10. діяльність ресторанів.

16. Інспектором праці з 12 червня 2021 року по 16 червня 2021 року проведено інспекційне відвідування позивачки з питань додержання вимог законодавства про працю, зокрема в кафе за адресою: АДРЕСА_1 .

17. За результатами інспекційного відвідування складено акт від 16 червня 2021 року № ДН-5113/1410/АВ, яким зафіксовано порушення позивачкою вимог статей 21 та 24 КЗпП України щодо оформлення трудових відносин із двома працівниками.

18. На підставі зазначено акта та встановлених порушень, 5 серпня 2021 року першим заступником начальника Управління Держпраці у Дніпропетровській області прийнято постанову про накладення штрафу № ДН5113/1410/АВ-ФС/156, якою на позивачку накладено штраф у розмірі 120 000 гривень.

19. Не погодившись зі спірною постановою, позивачка звернулась до суду за захистом своїх прав.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка висновків судів попередніх інстанцій і доводів учасників справи

20. Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам касаційної скарги, а також виходячи з меж касаційного перегляду справи, визначених статтею 341 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.

21. Згідно з положенням частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

22. Відповідно до частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

23. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

24. Крім того, стаття 2 та частина четверта статті 242 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

25. Зазначеним вимогам процесуального закону рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2021 року та постанова Третього апеляційного адміністративного суду від 1 вересня 2022 року не відповідають, а викладені у касаційній скарзі доводи є частково прийнятні з огляду на наступне.

26. Предметом спору у цій справі є постанова відповідача від 5 серпня 2021 року № ДН5113/1410/АВ-ФС/156 про накладення на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 штрафу у розмірі 120 000 гривень за порушення трудового законодавства в частині допуску до роботи 2 осіб без укладення трудового договору.

27. Задовольняючи позов про скасування спірної постанови відповідача, суди попередніх інстанцій виходили з того, що в матеріалах справи відсутні належні й допустимі докази допуску позивачкою громадян ОСОБА_2 та ОСОБА_3 до роботи без оформлення з ними трудових договорів, тому позивачку безпідставно притягнуто до відповідальності відповідно до частини другої статті 265 КЗпП України.

28. Надаючи оцінку висновкам судів попередніх інстанцій, колегія суддів зазначає таке.

29. Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

30. Правові засади і гарантії здійснення громадянами права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці визначено КЗпП України.

31. Згідно зі статтею 1 КЗпП України регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.

Законодавство про працю встановлює високий рівень умов праці, всемірну охорону трудових прав працівників.

32. Частиною першою статті 3 КЗпП України передбачено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

33. Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

34. Визначення трудового договору міститься у частині першій статті 21 КЗпП України та означає угоду між працівником і роботодавцем (роботодавцем - фізичною особою), за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а роботодавець (роботодавець - фізична особа) зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

35. Статтею 24 КЗпП України передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 6-1) при укладенні трудового договору про дистанційну роботу або про надомну роботу; 6-2) при укладенні трудового договору з нефіксованим робочим часом; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку (у разі наявності) або відомості про трудову діяльність з реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я, відповідний військово-обліковий документ та інші документи.

При укладенні трудового договору громадянин, який вперше приймається на роботу, має право подати вимогу про оформлення трудової книжки.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням роботодавця, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

36. Постановою № 413 установлено, що повідомлення про прийняття працівника на роботу/укладення гіг-контракту подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою (крім повідомлення про прийняття на роботу члена виконавчого органу господарського товариства, керівника підприємства, установи, організації) та/або резидентом Дія Сіті до територіальних органів Державної податкової служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за формою згідно з додатком до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором та/або до початку виконання робіт (надання послуг) гіг-спеціалістом резидента Дія Сіті засобами електронного зв`язку з використанням електронного підпису відповідальних осіб, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог законодавства у сфері електронного документообігу.

За відсутності технічної можливості подання повідомлення про прийняття працівника на роботу/укладення гіг-контракту засобами електронного зв`язку в електронній формі таке повідомлення подається у формі документа на папері згідно з додатком разом з копією в електронній формі.

Інформація, що міститься у повідомленні про прийняття працівника на роботу/укладення гіг-контракту, вноситься до реєстру страхувальників та реєстру застрахованих осіб відповідно до Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування".

Інформація, що міститься у повідомленні про прийняття працівника на роботу, вноситься до реєстру страхувальників та реєстру застрахованих осіб відповідно до Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування".

37. З аналізу вищевказаних норм законодавства Верховний Суд робить висновок, що трудовий договір це угоду між працівником і роботодавцем (роботодавцем - фізичною особою), який укладається, як правило, у письмовій формі. При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку (у разі наявності) та інші документи, передбачені законодавством, а роботодавець після укладення такого договору зобов`язаний видати наказ чи розпорядженням про прийняття працівника на роботу та повідомити територіальний орган Державної податкової служби за місцем обліку його як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за формою згідно з додатком до Постанови №413 до початку роботи найманого працівника.

38. Згідно з частиною першою статті 259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, та його територіальні органи у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

39. Відповідно до пунктів 1, 4, 7 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 лютого 2015 року № 96, Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообов`язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.

Держпраці відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний нагляд (контроль) за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю. Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.

40. Постановою Кабінету Міністрів України від 11 лютого 2015 року № 100 утворено територіальні органи Держпраці, зокрема Головне управління Держпраці у Дніпропетровській області.

41. Процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (зокрема їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування), з урахуванням особливостей, визначених Конвенцією Міжнародної організації праці №81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, ратифікованою Законом України від 8 вересня 2004 року №1985-IV (далі - Конвенція №81) та Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», визначає Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю від 21 серпня 2019 року №823 (чинний, на момент виникнення спірних правовідносин; далі - Порядок №823).

42. Відповідно до пункту 2 Порядку №823 заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі інспекційних відвідувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.

43. За результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складається акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення (пункт 19 Порядку №823).

44. Згідно з пунктом 27 Порядку №823 у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом, після розгляду зауважень об`єкта відвідування до нього (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.

45. Пунктом 29 Порядку №823 визначено, що заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

46. За змістом статті 265 КЗпП України (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час або за трудовим договором з нефіксованим робочим часом у разі фактичного виконання роботи протягом усього робочого часу, установленого на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення, а до юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої - третьої груп, застосовується попередження.

47. Відповідно до частини четвертої статті 265 КЗпП України штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

48. Процедуру накладення штрафів за порушення законодавства про працю визначено Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2013 року №509 (далі - Порядок №509; тут і далі у редакції, на момент виникнення спірних правовідносин).

49. Пунктом 2 Порядку №509 визначено, що штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, керівниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками, керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та їх заступниками.

Штрафи накладаються на підставі, зокрема, акта, складеного за результатами заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю, у ході якого виявлено факти використання праці неоформлених працівників.

50. Аналіз викладених правових норм дає підстави для висновку, що Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області як територіальний орган Держпраці уповноважене на здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю фізичними особами-підприємцями, зокрема, у формі інспекційних відвідувань, за наслідками яких складати акти перевірок та за наявності порушень - приписи про їх усунення, а також вживати заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності.

51. Зазначений підхід узгоджується із позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 4 вересня 2020 року у справі № 824/601/18, 30 березня 2021 року у справі № 380/1563/20, від 11 листопада 2021 року у справі № 560/3317/19, від 2 червня 2022 року у справі №580/534/20, від 5 липня 2022 року у справі №522/3740/20, від 26 липня 2022 року у справі №200/9683/20-а, від 1 листопада 2022 року у справі №640/6452/19 та від 18 січня 2023 року у справі №500/26/22.

52. З доводів касаційної скарги вбачається, що підставою для висновків про допущення позивачкою порушень вимог законодавства про працю є виявлення 12 червня 2021 року відповідачем під час інспекційного відвідування об`єктів здійснення господарської діяльності позивачки, а саме: виконання ОСОБА_2 розлиття алкогольних напоїв, приймання оплати за ці напої, видачі товарів, а також праця ОСОБА_3 на комп`ютері за барною стійкою. При цьому відповідач наполягає, що суди першої та апеляційної інстанції дійшли помилкового висновку про недоведеність відповідачем факту допущення позивачем двох осіб до виконання робіт без укладення у письмовій формі трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу.

53. Відмовляючи у задоволенні позову, суди попередніх інстанцій виходили з того, що в акті перевірки не підтверджено жодним доказом факт використання позивачкою у своїй підприємницькій діяльності найманої праці ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , а також не зазначено, чи здійснювали вони реалізацію товару або виконували будь-яку іншу роботу, пов`язану з веденням підприємницької діяльності саме позивачкою.

54. Також, судами попередніх інстанцій досліджено наявний в матеріалах справи відеозапис інспекційного відвідування позивачки та встановлено, що цей відеозапис містить фіксацію обстеження працівниками відповідача приміщення, з`ясування причини знаходження осіб у приміщенні. Зокрема, з відеозапису встановлено, що під час опитування ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , ці особи не підтвердили факт їхнього перебування в трудових відносинах з позивачкою, виконання ними роботи та отримання за це заробітної плати. Крім того, судами попередніх інстанцій встановлено, що відеозапис не містить відомостей, які б дозволяли ідентифікувати цих осіб, зокрема їх паспортних даних.

55. Також, суди попередніх інстанцій вказали, що матеріали справи не містять інших доказів того, що позивачка допустила ОСОБА_2 та ОСОБА_3 до роботи без видання відповідних наказів про прийняття на роботу.

56. З огляду на вищевказане, колегія суддів Верховного Суду вважає за необхідне зазначити наступне.

57. У статті 9 КАС України закріплені принципи змагальності сторін, диспозитивності та офіційного з`ясування всіх обставин у справі.

58. Так, відповідно до частин першої, четвертої статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

59. Згідно з частиною першою статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема, письмовими, речовими і електронними доказами (пункт 1 частини другої статті 72 КАС України).

60. У силу вимог статей 73-76 КАС України докази мають бути належними (містити інформацію щодо предмета доказування), допустимими (одержаними з дотриманням порядку, встановленого законом), достовірними (на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи), достатніми (які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування).

61. Відповідно до положень статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

62. Таким чином, виходячи з принципів змагальності та офіційного з`ясування всіх обставин у справі, суд визначає, які обставини входять до предмета доказування, які докази подані або мають бути подані тим чи іншим учасником справи, вживає заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, в тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи, та надає оцінку зібраним у справі доказам на предмет їх належності, допустимості, достовірності і достатності.

63. Колегія суддів зазначає, що відповідно до підпункту 6 пункту 10 Порядку №823 Інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно мають право фіксувати проведення інспекційного відвідування засобами аудіо-, фото- та відеотехніки.

64. Згідно з пунктом 19 Порядку №823 матеріали, зафіксовані засобами аудіо-, фото- та відеотехніки в ході інспекційних відвідувань, долучаються до акта у паперовому або електронному вигляді на дисках для лазерних систем зчитування, на яких проставляється номер і дата складення акта. Про долучення таких матеріалів робиться відмітка в акті.

65. Як вбачається з оскаржуваних судових рішень, судами попередніх інстанцій було «досліджено наявний в матеріалах справи відеозапис інспекційного відвідування позивачки та встановлено, що цей відеозапис містить фіксацію обстеження працівниками відповідача приміщення, з`ясування причини знаходження осіб у приміщенні. Зокрема, з відеозапису встановлено, що під час опитування ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , ці особи не підтвердили факт їхнього перебування в трудових відносинах з позивачкою, виконання ними роботи та отримання за це заробітної плати. Крім того, судами попередніх інстанцій встановлено, що відеозапис не містить відомостей, які б дозволяли ідентифікувати цих осіб, зокрема їх паспортних даних».

66. Із вищевказаного вбачається, що суди попередніх інстанцій в оскаржуваних рішеннях дійшли взаємовиключних висновків. Зокрема, встановили, що представниками відповідача під час інспекційного відвідування відбирались пояснення у ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , тобто вказаних осіб було ідентифіковано. Водночас судами також було зроблено висновок, що представниками відповідача під час інспекційного відвідування не було ідентифіковано вказаних осіб. При тому, що ОСОБА_1 не заперечувала перебування ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у приміщенні ресторану під час інспекційного відвідування.

67. Окрім того, суди попередніх інстанцій з відеозапису (Т.1, а.с. 40) встановили, що під час опитування ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , ці особи не підтвердили факт їхнього перебування в трудових відносинах з позивачкою, виконання ними роботи та отримання за це заробітної плати, однак суди не надали жодної оцінки інформації з відеозапису, а саме тому, що під час інспекційного відвідування ОСОБА_2 розливала алкогольні напої, приймала оплату за ці напої, видавала товари, а ОСОБА_3 у цей час працював на комп`ютері за барною стійкою. Також суди не надали оцінку обставинам, пов`язаним із перешкоджанням ОСОБА_3 у проведенні представниками відповідача відеофіксації інспекційного відвідування ресторану ОСОБА_1 .

68. Вказане свідчить, що судами попередніх інстанцій не була всебічно, повно та об`єктивно досліджено відеофіксацію інспекційного відвідування, проведеного представниками відповідача у приміщенні ресторану ОСОБА_1

69. Враховуючи вищезазначене, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку, що без установлення зазначених вище обставин на підставі належних та допустимих доказів та без надання їм належної правової оцінки, суди попередніх інстанцій дійшли передчасних висновків та прийняли рішення, які не відповідають вимогам щодо їх законності і обґрунтованості.

70. Як зазначається у рішенні Конституційного Суду України від 29 серпня 2012 року №16-рп/2012 Конституція України гарантує здійснення судочинства судами на засадах, визначених у частині третій статті 129 Конституції, які забезпечують неупередженість здійснення правосуддя судом, законність та об`єктивність винесеного рішення тощо. Ці засади, є конституційними гарантіями права кожного на судовий захист, зокрема, шляхом забезпечення перевірки судових рішень в апеляційному та касаційному порядках, крім випадків, встановлених законом (рішення Конституційного Суду України від 2 листопада 2011 року №13-рп/2011).

71. Відповідно до частини першої статті 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

72. До повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, тобто об`єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.

73. Разом з тим, без дослідження і з`ясування наведених вище обставин ухвалене у справі рішення не можна вважати законним та обґрунтованим.

74. З огляду на вищезазначене, колегія суддів не вважає за можливим перевірку інших доводів касаційних скарг стосовно правильного застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права.

75. При цьому, при новому розгляді справи, суди повинні також враховувати концепцію прихованого працевлаштування (deemed employment).

76. Дана концепція знайшла своє відображення, серед іншого, у Рекомендаціях про трудове правовідношення №198 (далі - Рекомендації) Міжнародної організації праці (далі - МОП), де зазначено, що держави-члени МОП повинні передбачити можливість визначення у своїх законодавчих та нормативно-правових актах або інших засобів конкретних ознак визначення трудових правовідносин. Серед таких ознак у Рекомендаціях зазначаються «підпорядкованість» та «залежність». У пункті 13 Рекомендацій «підпорядкованість» проявляється, якщо робота:

1. виконується відповідно до вказівок та під контролем іншої сторони;

2. передбачає інтеграцію працівника в організаційну структуру підприємства;

3. виконується виключно або переважним чином в інтересах іншої особи;

4. виконується працівником особисто;

5. виконується відповідно до графіка або на робочому місці, яке вказується або погоджується стороною, яка її замовила;

6. має характерну тривалість/продовжуваність;

7. вимагає особисту присутність працівника;

8. передбачає надання інструментів, матеріалів та механізмів стороною, яка є замовником.

При встановленні трудових відносин за допомогою критерію «залежності» беруться до уваги наступні елементи:

1. періодичність виплати винагороди працівнику;

2. той факт, що така винагорода виступає єдиним або основним джерелом доходів працівника;

3. виплата винагороди працівнику в натуральному вигляді шляхом надання працівнику, наприклад, продуктів харчування, житла, транспортних засобів;

4. реалізація таких прав як право на вихідні та відпустку;

5. оплата стороною, яка замовила роботу, поїздок працівника з метою виконання роботи;

6. відсутність фінансового ризику у працівника.

Встановлення вказаних обставин у сукупності може безумовно свідчити про наявність трудових відносин.

77. При цьому Верховний Суд зазначає, що без оформлених трудових відносин особа позбавляється прямих конституційних гарантій, передбачених, зокрема, статтями 43 (кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом; використання праці жінок і неповнолітніх на небезпечних для їхнього здоров`я роботах забороняється; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення та право на своєчасне одержання винагороди за працю) та 45 (кожен, хто працює, має право на відпочинок, яке забезпечується наданням днів щотижневого відпочинку, а також оплачуваної щорічної відпустки, встановленням скороченого робочого дня щодо окремих професій і виробництв, скороченої тривалості роботи у нічний час; максимальна тривалість робочого часу, мінімальна тривалість відпочинку та право на оплачувану щорічну відпустку, вихідні та святкові дні).

78. Такі підходи узгоджуються із правовою позицією Верховного Суду, висловленою, зокрема, в постановах від 3 березня 2020 року у справі №1540/3913/18, від 16 червня 2020 року у справі №815/5427/17, від 20 серпня 2020 року у справі №813/2520/16, від 28 липня 2021 року у справі № 380/1479/20 та від 17 вересня 2021 року с праві №160/5790/19.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

79. Згідно з пунктом 2 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

80. Відповідно до частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо, зокрема, суд не дослідив зібрані у справі докази.

81. Отже, як установлено колегією суддів Верховного Суду, суди попередніх інстанцій допустили порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, оскільки встановили їх без дослідження належних доказів, що у відповідності до пункту 1 частини другої статті 353 КАС України є підставою для скасування судових рішень і направлення справи на новий судовий розгляд.

82. Під час нового розгляду справи суду першої інстанції слід взяти до уваги викладене в цій постанові і встановити зазначені в ній обставини, що стосуються обсягу та змісту спірних правовідносин і охоплюються предметом доказування, дати правильну юридичну оцінку встановленим обставинам та постановити рішення відповідно до вимог 242 КАС України.

83. Враховуючи вищевикладене, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржувані судові рішення скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись статтями 242 341 345 349 353 355 356 359 КАС України, Суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 1 вересня 2022 року скасувати, а справу № 160/19160/21 направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена.

Суддя-доповідач Я.О. Берназюк

Судді: Н.В. Коваленко

В.М. Шарапа