ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 січня 2023 року
м. Київ
справа № 160/3648/19
адміністративне провадження № К/9901/28556/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Кравчука В.М., суддів Єзерова А.А., Стародуба О.П,
розглянув у попередньому судовому засіданні
касаційну скаргу Акціонерного товариства "Дніпроазот"
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.06.2019 (суддя Маковська О.В.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 24.09.2019 (колегія у складі суддів Кругового О.О. ,Прокопчук Т.С., Шлай А.В.)
у справі №160/3648/19
за позовом Акціонерного товариства "Дніпроазот"
до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг
про скасування постанови від 05.04.2019 № 508 про накладення штрафу та здійснення заходів державного регулювання.
І. РУХ СПРАВИ
1. 22.04.2019 Акціонерне товариство «Дніпроазот» звернулося до суду з позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 05.04.2019 №508 «Про накладення штрафу на АТ «Дніпроазот» за порушення Ліцензійних умов з виробництва теплової енергії на здійснення заходів державного регулювання», винесену на підставі Акту, складеного за результатами проведення планового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами господарювання вимог законодавства у сфері постачання та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії від 22.03.2019 №102.
2. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.06.2019, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 24.09.2019, у задоволенні позову відмовлено.
3. 16.10.2019 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Акціонерного товариства «Дніпроазот» на зазначені судові рішення.
4. Ухвалою від 17.10.2019 відкрито касаційне провадження.
5. Позивач клопотав про зупинення виконання оскаржуваних рішень, однак ухвалою від 17.10.2019 Верховний Суд відмовив в задоволенні такого клопотання.
6. Позивач та відповідач клопотали про розгляд справи за їхньої участі, однак відповідно до ч.1 ст. 343 КАС України попередній розгляд справи проводиться без повідомлення учасників справи.
IІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
7. Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що з 11.03.2019 по 22.03.2019 відповідач провів планову виїзну перевірку щодо виконання позивачем Умов та правил (ліцензійні умови) провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії на теплоелектроцентралях, ТЕС, АЕС, когенераційних установках та установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 26.04.2006 №540 (далі - Ліцензійні умови №540) та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 22.03.2017 №308 (далі - Ліцензійні умови №308).
8. Перевірку проведено відповідно до Плану здійснення заходів державного контролю суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, на 2018 рік, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.11.2018 №1584 (зі змінами), на підставі постанови НКРЕКП від 18.12.2018 №1964 "Про проведення планових виїзних перевірок суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у І кварталі 2019 року" та на підставі посвідчення на перевірку від 07.02.2019 №70.
9. 22.03.2019 було складено акт №102 планової виїзної перевірки дотримання позивачем вимог законодавства у сфері теплопостачання та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії №102 (далі - Акт №102).
10. За результатами розгляду Акту №102 на засіданні Комісії 05.04.2019 було прийнято постанову НКРЕКП №508 "Про накладення штрафу на АТ "ДНІПРОАЗОТ" за порушення Ліцензійних умов з виробництва теплової енергії та здійснення заходів державного регулювання", згідно з якою:
1. Відповідно до п.11 та 12 ч.1 ст.17, ст..22 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" накладено штраф у розмірі 17 000 грн за порушення:
- п.3.1 гл.3 Ліцензійних умов №308 щодо дотримання вимог законів України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", "Про теплопостачання", інших актів законодавства, якими регулюється діяльність у сфері природних монополій та у сфері теплопостачання, а саме п.2.2 Інструкції щодо заповнення форми звітності № 1-НКРЕ (місячна) "Звіт про використання палива ліцензіатом з виробництва електричної та теплової енергії", затвердженої постановою НКРЕ від 04.10.2012 №1257, щодо надання щомісяця (до 15 числа місяця, наступного після звітного) поштою на паперовому носії та електронною поштою до НКРЕКП та відповідного територіального органу НКРЕКП звітності за формою №1-НКРЕ (місячна), п. 2.3 та п.2.7 Інструкції щодо заповнення форми звітності N 6-НКРЕ-енерговиробництво (квартальна) "Звіт про ліцензовану діяльність суб`єктів господарювання з виробництва електричної та теплової енергії", затвердженої постановою НКРЕ від 04.10.2012 №1257, щодо надання щокварталу (не пізніше 25 числа наступного місяця після звітного періоду) поштою на паперовому носії та електронною поштою до НКРЕКП та відповідного територіального органу НКРЕКП звітності за формою №6-НКРЕ-енерговиробництво (квартальна) та забезпечення ліцензіатом достовірності інформації, зазначеної ним у формі звітності N 6-НКРЕ-енерговиробництво (квартальна);
- п.п.5 п.3.2 гл.3 Ліцензійних умов №308 щодо виконання рішень органу ліцензування у строки, встановлені відповідним рішенням, а саме: п.2 постанови НКРЕКП від 22.03.2017 №308 "Про затвердження Ліцензійних умов провадження господарської діяльності у сфері теплопостачання" у частині подання до органу ліцензування документів та відомостей, визначених ч.3 ст.15 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності", протягом двох місяців з дня набрання чинності цією постановою;
- п.п.9 п.3.2 гл.3 Ліцензійних умов №308 щодо дотримання структури витрат згідно зі статтями, затвердженими у тарифі на виробництво теплової енергії;
- п.п.22 п.3.2 гл.3 Ліцензійних умов №308 у частині надання до органу ліцензування документів та звітності, необхідних для виконання органом ліцензування своїх повноважень, в обсягах та у строки, встановлені органом ліцензування.
2. Відповідно до п.1 ч.1 та п.1 ч.2 ст.17 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", у межах здійснення заходів державного регулювання, зобов`язано позивача:
- сплатити заборгованість по внесках на регулювання за І - IV квартали 2018 року у сумі 171601,86 грн;
- подати до НКРЕКП та Управління НКРЕКП у Дніпропетровській області уточнену звітність за формою №6-НКРЕ-енерговиробництво (квартальна) "Звіт про ліцензовану діяльність суб`єктів господарювання з виробництва електричної та теплової енергії" за січень-грудень 2016 року та січень - грудень 2017 року.
3. Департаменту із регулювання відносин у сфері енергетики, у межах здійснення заходів державного регулювання, відповідно до п.1, 13 ч.1 та п.1 ч.2 ст. 17 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", ст.20 Закону України "Про теплопостачання", п.4.14 Методики формування, розрахунку та встановлення тарифів на електричну та (або) теплову енергію, що виробляється на теплоелектроцентралях, теплових електростанціях та когенераційних установах, , затверджених постановою НКРЕКП від 01.08.2017 №991, підготувати та винести на засідання НКРЕКП, що проводитиметься у формі відкритого слухання, проект рішення щодо встановлення (перегляду) тарифу на виробництво теплової енергії для АТ "Дніпроазот" шляхом його зміни в бік зменшення на суму економії коштів, що склалася за статтями витрат тарифів на виробництво теплової енергії у2015 - 2018 роках, у розмірі 55 432, 31 тис. грн без ПДВ.
11. Не погодившись з постановою НКРЕКП №508 "Про накладення штрафу на АТ "ДНІПРОАЗОТ", позивач звернувся до суду.
ІІІ. АРГУМЕНТИ СТОРІН
12. В обґрунтування позову позивач зазначив, що оскаржувана постанова НКРЕКП є незаконною та необґрунтованою у зв`язку із численними порушеннями відповідачем вимог законодавства України, які регламентують порядок, форму та зміст реалізації відповідних повноважень відповідними органами державної влади, а також невідповідністю висновків Акту перевірки, дійсним та фактичним обставинам спірних правовідносин, у зв`язку з чим, оскаржувана постанова, на думку позивача, підлягає скасуванню.
На думку позивача, він здійснював розрахунок внесків на регулювання у 1-4 кварталах 2018 року у відповідності до вимог чинного законодавства.
13. Відповідач зазначив, що всі обсяги теплової енергії, що споживаються обладнанням (устаткуванням), яке не задіяне в технологічних процесах виробництва теплової енергії або використовуються для виробництва іншої не ліцензованої діяльності виробника теплової енергії, або для провадження іншої неліцензованої діяльності виробника на території підприємства чи споживаються іншими суб`єктами господарювання на території ліцензіата, мають бути віднесені до корисного відпуску теплової енергії.
В результаті аналізу ліцензованої діяльності з виробництва електричної енергії за 2015, 2016, 2017 та 2018 роки виявлено відхилення фактичних витрат АТ «Дніпроазот» від планових показників, на підставі яких був розрахований та затверджений тариф на виробництво електричної енергії.
Таким чином, передбачене Постановою №508 здійснення регулювання до скаржника шляхом надання доручення Департаменту із регулювання відносин у сфері енергетики підготувати та винести на відкрите засідання НКРЕКП проект рішення щодо встановлення (перегляду) тарифу на виробництво теплової енергії для АТ «Дніпроазот» (для категорії споживачів «інші») повністю відповідає як Порядку №869, так і Методиці №991.
Надання відповідного доручення є одним із основних способів виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, тобто є заходом державного регулювання, не санкцією, як на те вказує позивач.
Доручення стосується лише структурного підрозділу НКРЕКП - Департаменту із регулювання відносин у сфері енергетики. Разом з цим, підготовка проекту рішення, ще не є остаточним рішенням щодо перегляду тарифів на відпуск електричної енергії та виробництво теплової енергії, та передбачає майбутнє обговорення та голосування за проект на комісії НКРЕКП з урахуванням всіх обставин, що склалися, а тому Постанова №508 в частині п. 3 жодним чином не порушує права та інтереси позивача.
ІV. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
14. Відмовляючи у задоволенні позову, суди виходили з того, що постанова НКРЕКП №508 прийнята із дотриманням вимог норм чинного законодавства. Позивач не спростував висновків контролюючого органу по суті виявлених порушень, тому підстави для скасування оскаржуваної постанови відсутні.
V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ ТА ЗАПЕРЕЧЕНЬ
15. У касаційній скарзі скаржник посилається на те, що суди першої та апеляційної інстанцій ухвалили незаконне та необґрунтоване рішення, з огляду на таке:
А) Щодо п. 1 та п. 2 оскаржуваної постанови
Висновки судів попередніх інстанцій щодо порушення позивачем п. 5 Порядку №491 у зв`язку з несплатою внесків на регулювання, розрахованих виходячи з бази нарахування у вигляді товарної продукції (обсягу коштів) від діяльності з виробництва теплової енергії, є безпідставними та незаконними, оскільки не враховано те, що підприємство правомірно розрахувало суму внеску на регулювання як визначений відсоток від чистого доходу від продажу теплової енергії. Доводи відповідача про те, що базою нарахування суми внеску на регулювання має бути товарна продукція від діяльності з виробництва теплової енергій, не засновані на нормах чинного законодавства.
Також позивач вважає, що він дотримався структури витрат згідно зі статтями, затвердженими у тарифі на виробництво теплової енергії, а недофінансування ресурсів по статті витрати «Паливо» (газ) відбулось внаслідок економії за рахунок зниження вартості природнього газу для власного споживання (внутрішньозаводське споживання), у зв`язку з чим, позивача вказує на відсутність порушення пп.9 п. 3.2 Ліцензійних вимог №308.
Б) Щодо п. 3 оскаржуваної постанови
У відповідача відсутні повноваження при розгляді справи про правопорушення у сфері електроенергетики приймати рішення щодо зміни тарифу ліцензіата шляхом перегляду тарифу в бік зменшення на суму економії коштів ліцензіата, що склалася за статтями витрат. Більш того, прийняття такого рішення, на думку позивача свідчить про застосування до нього подвійної юридичної відповідальності за одне і те саме правопорушення.
В) Конституція України не наділяє НКРЕКП наразі у його правовому статусі повноваженнями у реалізації державного регулювання, моніторингу та контролю за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, у т. ч. ухвалювати обов`язкові до виконання рішення у сфері енергетики та комунальних послуг, що підтверджується висновками, викладеними у рішенні Конституційного Суду України від 13.06.2019 №5-р/2019.
16. 01.11.2019 надійшов відзив від відповідача, в якому останній покликався на правомірність рішень судів попередніх інстанцій з огляду на таке:
А) Щодо п. 1 та п. 2 оскаржуваної постанови
Судами першої та апеляційної інстанцій вірно було зазначено, що всі обсяги теплової енергії, що споживаються обладнанням (устаткуванням), яке не задіяне в технологічних процесах виробництва теплової енергії, або використовується для провадження іншої ліцензованої діяльності виробника на території підприємства чи споживаються іншими суб`єктами господарювання на території ліцензіата, мають бути віднесені до корисного відпуску теплової енергії.
Базою нарахування суми внеску на регулювання має бути товарна продукція (обсяг коштів) від діяльності з виробництва електричної та (або) теплової енергії, що визначається у рядку 145, графах 3,5 форми звітності №6-НКРЕ-енерговиробництво «Звіт про ліцензовану діяльність суб`єктів господарювання з виробництва електричної та теплової енергії», затвердженої постановою НКРЕ від 04.10.2012 №1257 «Про затвердження форм звітності НКРЕ у сферах електроенергетики та теплопостачання та інструкцій щодо їх заповнення».
Б) Щодо п. 3 оскаржуваної постанови
Підготовка проекту рішення не є остаточним рішенням щодо перегляду тарифів на відпуск електричної енергії та виробництво теплової енергії, та передбачає майбутнє обговорення та голосування за проект на комісії НКРЕКП з урахуванням всіх обставин, а тому жодним чином не порушує прав позивача.
В) Припущення позивача про відсутність у відповідача повноважень здійснення державного регулювання, моніторингу та контролю за діяльністю суб`єктів господарювання не відповідає нормам процесуального законодавства, проте такі вимоги можуть мати місце у спорі між суб`єктами владних повноважень з приводу реалізації їхньої компетенції.
Посилання позивача на рішення Конституційного Суду України від 13.06.2019 №5-р/2019 є передчасним, адже повноваження НКРЕКП щодо здійснення державного регулювання, моніторингу та контролю не визнавалися неконституційними, а також визнані неконституційними положення Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» втрачають чинність з 31.12.2019.
VІ. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ
17. Верховний Суд перевірив правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права у межах доводів касаційної скарги та дійшов такого висновку.
18. Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
(а) щодо п.1 оскаржуваної постанови
19. Судами попередніх інстанцій встановлено, що під час перевірки виявлено порушення позивачем п.2.2 Інструкції щодо заповнення форми звітності №1-НКРЕ (місячна) "Звіт про використання палива ліцензіатом з виробництва електричної та теплової енергії", затвердженої постановою НКРЕКП від 04.10.2012 №1257, щодо надання щомісяця (до 15 числа місяця, наступного після звітного) поштою на паперовому носії та електронною поштою до НКРЕКП та відповідного територіального органу НКРЕКП звітності за формою №1-НКРЕ (місячна), та п. 2.3 та п.2.7 Інструкції щодо заповнення форми звітності №6-НКРЕ-енерговиробництво (квартальна) "Звіт про ліцензовану діяльність суб`єктів господарювання з виробництва електричної та теплової енергії", затвердженої постановою НКРЕ від 04 жовтня 2012 року №1257, щодо надання щокварталу (не пізніше 25 числа наступного місяця після звітного періоду) поштою на паперовому носії та електронною поштою до НКРЕКП та відповідного територіального органу НКРЕКП звітності за формою №6-НКРЕ-енерговиробництво (квартальна) та забезпечення ліцензіатом достовірності інформації, зазначеної ним у формі звітності №6-НКРЕ-енерговиробництво (квартальна). Вказані порушення відображені в акті перевірки на сторінці 57 - 58.
20. При цьому матеріали справи не містять, а позивачем не надано доказів на спростування порушення позивачем вимог законодавства щодо своєчасного подання звітів про ліцензійну діяльність.
21. В п.1 оскаржуваної постанови зазначено про порушення позивачем п.п.5 п.3.2 гл.3 Ліцензійних умов №308 щодо виконання рішень органу ліцензування у строки, встановлені відповідним рішенням, а саме: п.2 постанови НКРЕКП від 22.03.2017 №308 "Про затвердження Ліцензійних умов провадження господарської діяльності у сфері теплопостачання" у частині подання до органу ліцензування документів та відомостей, визначених ч.3 ст.15 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності", протягом двох місяців з дня набрання чинності цією постановою.
22. Так, відповідно до п.2 постанови НКРЕКП від 22.03.2017 №308 "Про затвердження Ліцензійних умов провадження господарської діяльності у сфері теплопостачання" лацензіати мають вести свою господарську діяльність у відповідності до вимог цієї постанови та подати до органу ліцензування документи та відомості, визначені ч.3 ст.15 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності", протягом двох місяців з дати набрання чинності цієї постанови, тобто до 19.07.2017.
23. Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, позивач не виконав у визначені строки зазначені вище вимоги законодавства України. Лише під час перевірки листом від 15.03.2019 №562/01-6 позивач надав до НКРЕКП зазначені відомості, а тому відсутні підстави вважати, що оскаржувана постанова є протиправною в цій частині.
(б) щодо дотримання структури витрат згідно зі статтями, затвердженими у тарифі на виробництво теплової енергії та визначення суми внеску на регулювання за І - IV квартали 2018 року
24. Відповідно до п.п.9 п.3.2 гл.3 Ліцензійних умов №308 при провадженні ліцензованої діяльності ліцензіат повинен дотримуватися структури витрат згідно зі статтями, затвердженими у тарифі на транспортування теплової енергії.
25. Статтею13 Закону України «Про Національну комісію», що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" (далі - Закон №1540) передбачено, що платниками внесків на регулювання є суб`єкти господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг.
26. На виконання ст.13 Закону №1540 постановою НКРЕКП від 06.04.2017 №491 було затверджено Порядок розрахунку та встановлення ставки внесків на регулювання (далі - Порядок).
27. Пунктом 2 Порядку визначено, що базою нарахування суми внеску на регулювання є чистий дохід платника внеску на регулювання від провадження діяльності, що регулюється НКРЕКП, за звітний квартал.
28. Враховуючи, що теплова енергія, яка виробляється на об`єктах енергетики металургійних комбінатів чи інших промислових підприємств, корисно використовується в інших технологічних процесах виробництва основної продукції цих підприємств, та є однією із складових собівартості виробництва інших товарів (послуг), такі ліцензіати мають визначати суму внеску на регулювання, як визначений відсоток від товарної продукції (обсягу коштів), отриманої від провадження ліцензованої господарської діяльності, що регулюється НКРЕКП.
29. Отже, всі обсяги теплової енергії, що споживаються обладнанням (устаткування), яке не задіяне в технологічних процесах виробництва теплової енергії, або використовуються для провадження іншої не ліцензованої діяльності виробника на території підприємства чи споживаються іншими суб`єктами господарювання на території ліцензіата, мають бути віднесені до корисного відпуску теплової енергії.
30. Під час перевірки встановлено, що протягом 2018 року позивач визначав суму чистого доходу для розрахунку внесків на регулювання, виходячи із обсягів реалізації теплової енергії споживачам за прямими договорами не враховуючи при цьому внутрішньозаводське споживання теплової енергії для потреб основного виробництва, що призвело до сплати внесків на регулювання не в повному обсязі за І - IV квартали 2018 року. На сторінці 53 Акту перевірки зазначено, шо протягом 2018 року внески на регулювання сплачувались Позивачем 25.01.2018, 24.04.2018, 27.07.2018 та 30.10.2018, тобто у встановлений термін (протягом перших 30 днів кварталу, наступного за звітним). Щоквартальні звіти Товариства про сплату внеску на регулювання за формою №20-НКРЕКП надавались до Управління НКРЕКП у Дніпропетровській області також у встановлені терміни.
31. Сума доходу для розрахунку ставки внеску визначається відповідно до показників рядку 145 графи 5 "Товарна продукція" відповідних квартальних звітів за формами № 6-НКРЕ-енерговиробництво (квартальна) "Звіт про ліцензовану діяльність суб`єктів господарювання з виробництва електричної та теплової енергії" та ставки внеску на регулювання, визначеної постановою НКРЕКП на відповідний квартал.
32. Відповідно до наданих Товариством звітів про сплату внеску на регулювання за формою №20-НКРЕКП сума чистого доходу для розрахунку внеску на регулювання за І - IV квартали 2018 року, визначена виходячи з обсягів реалізації теплової енергії споживачам за прямими договорами та не враховує внутрішньозаводське споживання теплової енергії для потреб основного виробництва, що призвело до сплати внесків на регулювання не в повному обсязі за І - IV квартали 2018 року.
33. Загальна сума заборгованості по сплаті внесків на регулювання за 2018 рік становить 171601,86 грн.
34. Перевіркою встановлено, що протягом 2015 - 2017 років позивач здійснював діяльність з виробництва теплової енергії із застосуванням тарифів на виробництво теплової енергії, розрахунок яких було здійснено відповідно до Порядку розрахунку тарифів на електричну та теплову енергію, що виробляється на ТЕЦ, ТЕС, АЕС та на установках з використанням нетрадиційних або поновлювальних джерел енергії, затверджений постановою НКРЕ від 12.10.2005 №896, структура витрат діяльності з виробництва теплової енергії не затверджувалась.
35. Протягом 2018 року позивач здійснював діяльність з виробництва теплової енергії із застосуванням тарифів на виробництво теплової енергії, розрахунок яких було здійснено відповідно до Методики формування, розрахунку та встановлення тарифів на електричну та (або) теплову енергію, що виробляється на теплоелектроцентралях, теплових електростанціях та когенераційних установках, затвердженої постановою НКРЕКП від 01.08.2017 №991 та затверджено структуру витрат.
36. Недотримання структури витрат встановлено в частині, як недофінансування статей витрат, так і перевитрат фактичних витрат у порівняні з плановими, на підставі яких був розрахований та затверджений тариф на виробництва теплової енергії, скоригованих на обсяг фактичного відпуску теплової енергії.
37. Починаючи з 29.09.2017, під час формування, розрахунку та встановлення тарифів на електричну та (або) теплову енергію для суб`єктів господарювання, які провадять господарську діяльність з виробництва електричної та (або) теплової енергії на теплоелектроцентралях (далі - ТЕЦ), теплових електростанціях (далі - ТЕС) (крім виробництва електричної енергії за ціновими заявками) та когенераційних установках, включаючи теплоелектроцентралі, теплоелектростанції та когенераційні установки з використанням альтернативних джерел енергії, та є ліцензіатами НКРЕКП застосовується Методика формування, розрахунку та встановлення тарифів на електричну та (або) теплову енергію, що виробляється на теплоелектроцентралях, теплових електростанціях та когенераційних установках, затверджена постановою Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг, від 01.08.2017 №991 (далі - Методика № 991), яка передбачає затвердження структури тарифу.
38. Відповідно до наданих АТ "ДНІПРОАЗОТ" звітів про сплату внеску на регулювання за формою №20-НКРЕКП сума чистого доходу для розрахунку внеску на регулювання за І - IV квартали 2018 року, визначена Ліцензіатом виходячи з обсягів реалізації теплової енергії споживачам за прямими договорами та не враховує внутрішньозаводське споживання теплової енергії для потреб основного виробництва.
39. Однак відповідно до положень Методики №991 до складу виробничої собівартості електричної та (або) теплової енергії включаються внески на регулювання, що розраховуються та сплачуються ліцензіатом відповідно до Порядку. При цьому розрахунки собівартості при формуванні тарифів на електричну та (або) теплову енергію здійснюються на весь обсяг корисно відпущеної електричної та (або) теплової енергії.
40. Абзацом 6 п. 2.4 Методики №991 передбачено, що для врахування у тарифах коштів на виконання заходів інвестиційної програми ліцензіат подає до НКРЕКП інвестиційну програму відповідно до Порядку формування інвестиційних програм, а також розрахунки економічного ефекту від впровадження заходів інвестиційної програми (за можливості їх здійснення).
Економічний ефект від впроваджених заходів схваленої інвестиційної програми за попередні періоди враховується в розрахунках тарифів на відпуск електричної енергії та (або) виробництво теплової енергії на планований період. У разі необґрунтованого невиконання заходів, що передбачені інвестиційною програмою, НКРЕКП може прийняти рішення про вилучення зі структури тарифів на відпуск електричної та виробництво теплової енергії невикористаних коштів з додатковим вирахуванням відсотків за користування цими коштами на рівні облікової ставки Національного банку України за минулі періоди.
41. Пунктом 4.13. Методики №991 передбачено, що підставами для зміни тарифів за ініціативою НКРЕКП є, серед іншого, нецільове використання коштів ліцензіатом або відхилення від напрямків та/або обсягів витрат, встановлених структурою тарифів, та/або відхилення від обсягів окремих її складових, встановлених додатками до структури тарифів (у разі наявності), більше ніж на 3%, результати перевірки додержання ліцензіатом ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної та (або) теплової енергії та невиконання ліцензіатом схваленої НКРЕКП в установленому порядку інвестиційної програми з урахуванням результатів перевірки додержання ліцензіатом ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної та (або) теплової енергії.
42. Водночас, Порядок розрахунку тарифів на електричну та теплову енергію, що виробляється на ТЕЦ, ТЕС, АЕС та на установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії, затверджений постановою НКРЕ від 12.10.2005 №896 (далі - Порядок №896, втратив чинність 29.09.2017), не передбачав затвердження структури тарифу.
43. При цьому п.3 Порядку №896 встановлено, що суб`єкти господарювання з комбінованого виробництва електричної та теплової енергії надають НКРЕ матеріали для затвердження тарифів на відпуск ними електричної та теплової енергії, як правило, на один рік та звітні матеріали за аналогічний період минулого року і очікувані дані за попередній період згідно з додатками "Розрахунок тарифів на виробництво електричної та теплової енергії" (додаток 1) та "Витрати на виробництво одиниці продукції" (додаток 2).
44. Згідно з п.10 Порядку №896 для затвердження тарифів заявник подає до НКРЕ інвестиційну програму, затверджену відповідно до статуту ліцензіата та погоджену з центральним органом виконавчої влади, що здійснює управління в електроенергетиці, яка повинна включати: інформацію щодо загального техніко-економічного стану ліцензіата на час подання інвестиційної програми; перелік робіт, основного обладнання, матеріалів, апаратного та програмного забезпечення, запланованих для закупівлі на прогнозний період згідно з інвестиційною програмою з розбивкою на етапи закупівель (квартали); техніко-економічне обґрунтування необхідності і доцільності проведення робіт по кожному розділу інвестиційної програми; обґрунтування вартості запланованих робіт; джерела фінансування інвестиційної програми; розрахунок економічного ефекту від впровадження заходів інвестиційної програми.
45. Відповідно до п.15 Порядку №896 при невиконанні ліцензіатом інвестиційної програми НКРЕ може зменшити діючі тарифи ліцензіата, вилучивши зі структури тарифів невикористані кошти, що були передбачені на реалізацію інвестиційної програми, або врахувати ці кошти як джерело фінансування інвестиційної програми на прогнозний період.
46. Крім того, п.20 Порядку №896 передбачає, що у разі неподання інформації в установлені терміни та/або подання недостовірної інформації НКРЕ має право відмовити суб`єкту господарювання з комбінованого виробництва електричної та теплової енергії у перегляді тарифу або знизити тариф, виходячи з даних звітності, актів перевірок та/або відповідних пояснень і матеріалів.
47. Загальна сума економії за 2015 - 2018 роки за статтями витрат тарифів на виробництво теплової енергії, що виникла у результаті недофінансування статей витрат "паливо" склала 55 432,31 тис.грн без ПДВ, а саме: 2015 рік - недофінансування становить 24 285,18 тис.грн без ПДВ, 2016 рік - перевитрати склали 15 817,5 тис.грн без ПДВ, 2017 рік - недофінансування склало 46 583,11 тис. грн без ПДВ, 2018 рік - недофінансування становить 381,52 тис.грн без ПДВ.
48. Враховуючи зазначене, Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про те, що в результаті аналізу ліцензованої діяльності з виробництва електричної енергії за 2015, 2016, 2017 та 2018 роки відповідачем правомірно виявлено відхилення фактичних витрат АТ "Дніпроазот" від планових показників, на підставі яких був розрахований та затверджений тариф на виробництво електричної енергії.
(в) щодо п.2 оскаржуваної постанови
49. Як встановлено судами попередніх інстанцій, позивачем до матеріалів справи долучив лист НКРЕКП від 03.05.2019 №37-19/223 "Щодо виконання постанови НКРЕКП" в якому зазначено, що на виконання вимог абз.3 п.2 постанови НКРЕКП від 05.04.2019 №508 АТ "Дніпроазот" листом від 16.04.2019 №777/01-6 надано уточнену звітність за формою №6-НКРЕ-енерговиробництво (квартальна) "Звіт про ліцензовану діяльність суб`єктів господарювання з виробництва електричної та теплової енергії" за січень-грудень 2016 року та січень-грудень 2017 року.
50. Отже, оскаржувана постанова в частині подання уточненої звітності виконана позивачем в добровільному порядку, тому відсутні підстави для визнання її протиправною в даній частині.
(г) щодо п. 3 оскаржуваної постанови
51. Відповідно до ч. 1 - 3 ст. 1 Закону №1540 Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Роботу Регулятора забезпечують його центральний апарат і територіальні органи.
52. Згідно зі ст.3 Закону №1540 Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України. Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом.
Основними завданнями Регулятора є: 1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 2) сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; 3) сприяння інтеграції ринків електричної енергії, природного газу України з відповідними ринками інших держав, зокрема в рамках Енергетичного Співтовариства, співпраці з Радою регуляторів Енергетичного Співтовариства, Секретаріатом Енергетичного Співтовариства та національними регуляторами енергетики інших держав; 4) забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами; 5) сприяння транскордонній торгівлі електричною енергією та природним газом, забезпечення інвестиційної привабливості для розвитку інфраструктури; 6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; 7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища; 8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг; 10) інші завдання, передбачені законом.
53. Відповідно до ч.1, 2 ст.14 Закону №1540 засідання Регулятора є основною формою його роботи як колегіального органу. Порядок організації роботи Регулятора, зокрема проведення його засідань, визначається регламентом, що затверджується Регулятором, та підлягає оприлюдненню на його офіційному веб-сайті. Засідання Регулятора проводяться у формі відкритих слухань. На відкритих слуханнях розглядаються всі питання, розгляд яких належить до повноважень Регулятора, крім питань, що містять таємну інформацію.
54. Абзацом 5 ч.5 ст.19 Закону №1540 встановлено, що у разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.
55. Частиною 2 - 4 статті 22 Закону № 1540-VIII передбачено, що за порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати санкції у вигляді:
1) застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень;
2) накладення штрафу;
3) зупинення дії ліцензії;
4) анулювання ліцензії.
За порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до посадових осіб суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати адміністративні стягнення.
У разі виявлення порушень законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор розглядає питання відповідальності суб`єкта господарювання, його посадових осіб на своєму засіданні та приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання санкцій та/або застосування адміністративного стягнення до посадової особи такого суб`єкта господарювання. При застосуванні санкцій Регулятор має дотримуватися принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив.
Регулятор застосовує штрафні санкції до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у розмірах, встановлених цим Законом, законами України "Про ринок електричної енергії", "Про природні монополії", "Про питну воду та питне водопостачання", "Про ринок природного газу", "Про теплопостачання".
56. У постанові Верховного Суду від 24.11.2021 у справі №320/5797/19 сформована така правова позиція:
"39. Судами попередніх інстанцій не враховано, що пункт 2 резолютивної частини Постанови № 1852 містить рекомендації, які стосуються винятково структурного підрозділу НКРЕКП, а саме Департаменту із регулювання відносин у сфері енергетики НКРЕКП і не породжує жодних безпосередніх правових наслідків для позивача, як це передбачено у висновках Верховного Суду, викладених у постановах від 04.02.2019 у справі № 826/14482/17 (адміністративне провадження К/9901/41832/18) та від 14.03.2019 у справі № 826/3880/18 (адміністративне провадження К/9901/58821/18).
Водночас, як зауважує НКРЕКП, доручення підготувати проект рішення, ще не є остаточним рішенням щодо встановлення (перегляду) тарифів, та передбачає майбутнє обговорення та голосування за проект на комісії НКРЕКП з урахуванням всіх обставин, що склалися, а тому пункт 2 резолютивної частини Постанови № 1852 за своєю природою жодним чином не порушує права Позивача.
Припис у п. 2 Постанови НКРЕКП "Про накладення штрафу на ПРАТ "Київобленерго" за порушення Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії, Ліцензійних умов з постачання електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання" від 06.09.2019 № 1852 - не поширюється на Позивача, жодним чином не впливає на його права і обов`язки й адресований Департаменту із регулювання відносин у сфері енергетики - " 2. Департаменту із регулювання відносин у сфері енергетики, у межах здійснення заходів державного регулювання, відповідно до пунктів 1, 13 частини першої та пункту 1 частини другої статті 17 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" підготувати та винести на засідання НКРЕКП, що проводитиметься у формі відкритого слухання, проект рішення щодо встановлення (перегляду) тарифу на розподіл електричної енергії ПРAT "Київобленерго" шляхом його зміни в бік зменшення на позитивну суму необґрунтованого недовиконання інвестиційної програми, програми ремонтів та надлишково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності за 2018 рік у розмірі 63 329;47 тис. грн (без ПДВ)".
57. По своїй суті п. 3 оскаржуваної постанови НКРЕКП від 05.04.2019 №508 - організаційно-розпорядчий акт внутрішнього-спрямованого змісту, не є індивідуальним актом, а тому жодних прав, свобод, інтересів Позивача не порушує, не передбачає для нього жодних обов`язків і обмежень.
58. За такого правового регулювання, враховуючи вищевикладену правову позицію, оскаржувані постанови, резолютивна частина яких адресована Департаменту із регулювання відносин у сфері енергетики підготувати та винести на засідання НКРЕКП проект рішення є організаційно-розпорядчими актами внутрішнього-спрямованого змісту, не є індивідуальними актами, а тому жодних прав, свобод, інтересів позивача не порушує, не передбачає для нього жодних обов`язків і обмежень.
(ґ) щодо відсутності у НКРЕКП повноважень на здійснення контролю в сфері енергетики та комунальних послуг з урахуванням рішення Конституційного Суду України від 13.06.2019 №5-р/2019
59. Статтею 152 Конституції України передбачено: закони та інші акти за рішенням Конституційного Суду України визнаються неконституційними повністю чи в окремій частині, якщо вони не відповідають Конституції України або якщо була порушена встановлена Конституцією України процедура їх розгляду, ухвалення або набрання ними чинності. Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.
60. Відповідно ст.91 Закону України "Про Конституційний Суд України" від 13.07.2017 № 2136-VIII закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.
61. Пунктом 2 резолютивної частини рішення Конституційного Суду України від 13.06.2019 №5-р/2019 ним визнано такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними) частину першу статті 1, пункт 2 частини першої статті 4, частину першу, абзаци перший, другий частини другої статті 5, абзаци перший, другий, третій, четвертий, тридцять дев`ятий, сороковий частини третьої, частину шосту статті 8 Закону України «Про національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 22.09.2016 року №1540-УІІІ. При цьому, в пункті третьому резолютивної частини рішення вказано, що зазначені норми Закону втрачають чинність з 31.12.2019.
62. Отже, як на час виникнення спірних правовідносин, так і під час розгляду даної справи судом, положення зазначених норм Закону є чинними та можуть застосовуватись до 31.12.2019, що свідчить про відсутність підстав для скасування рішення відповідача з огляду на рішення Конституційного Суду України від 13.06.2019 №5-р/2019.
63. Враховуючи зазначене, відповідач діяв в межах норм чинного законодавства.
64. Відповідно до ч. 1 ст. 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
65. Суди першої та апеляційної інстанцій ухвалили рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому їх слід залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
66. З огляду на результат перегляду справи в суді касаційної інстанції, судові витрати не підлягають розподілу.
Керуючись ст. 343 349 350 355 356 КАС України, Суд -
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Акціонерного товариства "Дніпроазот" залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 червня 2019 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 24 вересня 2019 року у справі №160/3648/19 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
Суддя В.М. Кравчук
Судді А.А. Єзеров
Суддя О.П. Стародуб