ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2022 року

м. Київ

справа № 190/1315/19

провадження № 51-366км22

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_9

суддів ОСОБА_10, ОСОБА_11.,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_12

прокурора ОСОБА_13, захисника ОСОБА_14

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_1 та ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_15 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 12 квітня 2021 року та вирок Дніпровського апеляційного суду від 22 грудня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019040550000502, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі - КК)

та

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Жовтих Вод Дніпропетровської області, жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 12 квітня 2021 року засуджено:

ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 187 КК до покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.

Згідно зі ст. 76 КК суд поклав на ОСОБА_1 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 187 КК до покарання із застосуванням статей 69,

69-1 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.

Згідно зі ст. 76 КК суд поклав на ОСОБА_2 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнано винуватими та засуджено за вчинення кримінального правопорушення за таких обставин.

05 липня 2019 року близько 00:30 ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за 6 км від перехрестя траси М04 та автодороги Саївка-Долинське П`ятихатського району Дніпропетровської області здійснили напад на охоронника пасіки - ОСОБА_3 . При цьому ОСОБА_2 одягнув на обличчя шапку з отворами, а ОСОБА_1 - футболку. ОСОБА_1 та ОСОБА_2 повалили потерпілого на землю та за допомогою мотузки, яку взяли із собою, із застосуванням фізичної сили, зв`язали йому руки, рот та ноги з метою обмеження пересування та протидії з його боку, завдали потерпілому фізичного болю та заподіяли легких тілесних ушкоджень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 заволоділи належним потерпілому ОСОБА_4 майном на загальну суму 110 205 грн, а також мобільним телефоном вартістю 1275 грн.

Дніпровський апеляційний суд вироком від 22 грудня 2021 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасував.

Ухвалив у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_1 .ОСОБА_2 призначив за ч. 2 ст. 187 КК із застосуванням ст. 69 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, без конфіскації майна.

В іншій частині цей вирок залишив без змін.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_19 просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засуджених через суворістьі призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що в діях ОСОБА_1 та ОСОБА_2 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК. На думку захисника, в діях засуджених є склад грабежу. Стверджує, що у формулюванні обвинувачення, яке судом визнано доведеним, не наведено характеру дій обвинувачених, які свідчили б саме про насильство, що є небезпечним для життя та здоров`я особи в момент його заподіяння. Вважає призначене засудженим покарання не справедливим через суворість. Стверджує, що з урахуванням обставин, що пом`якшують покарання засуджених, та даних про їхні особи стосовно них можливо застосувати положення статей 69 75 КК та пом`якшити їм покарання.

Позиції учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_19 підтримав свою касаційну скаргу.

Прокурор ОСОБА_20 вважав слушними доводи захисника з приводу перекваліфікації дій ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з ч. 2 ст. 187 КК на ч. 2 ст. 186 КК, просив судові рішення змінити: перекваліфікувати дії засуджених з ч. 2 ст. 187 КК на ч. 2 ст. 186 КК, призначивши їм покарання у межах санкції статті, заперечував щодо застосування до засуджених положень ст. 75 КК.

Іншим учасникам було належним чином повідомлено про судовий розгляд, але в судове засідання вони не з`явилися.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до пунктів 2, 3 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції, зокрема, є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Статтею 413 КПК передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно з положеннями ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнані винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, - розбійний напад, поєднаний з насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Висновок про доведеність винуватості ОСОБА_1 та ОСОБА_2 суд зробив на підставі: показань потерпілого ОСОБА_3 , показань обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , показань потерпілого ОСОБА_4 , показань свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ; даних висновку судово-медичної експертизи від 21 серпня 2019 року № 73-Е; інших доказів.

Зокрема, з показань у судовому засіданні потерпілого ОСОБА_3 убачається, що вночі, коли він спав, його зв'язали, ліхтариком засвітили в очі, наділи на голову ганчірку та скинули на підлогу. Осіб, які на нього напали, він не бачив, голосів їх не чув, вимог до нього не висували. Коли отямився, то стягнув з голови ганчірку, розв'язав ноги, виявив відсутність столика, вуликів, медогонки та побіг до ОСОБА_4 , якому належить пасіка.

Обвинувачений ОСОБА_8 у суді показав, що він з ОСОБА_2 увійшли в палатку, підійшли до ОСОБА_3 . ОСОБА_2 його тримав, а він зв`язав його мотузкою. До цього ОСОБА_2 засвітив йому ліхтариком у обличчя. Ударів йому вони не наносили і нічого йому не говорили. Потерпілий весь час говорив до них, свідомість не втрачав, просив розв`язати йому руки.

Обвинувачений ОСОБА_2 в судовому засіданні показав, що він з ОСОБА_1 зайшли в палатку, скинулиОСОБА_3 . ОСОБА_8 зв`язав його мотузкою, а він його тримав. Все робили мовчки. Потім викрали майно з пасіки.

Свої показання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 підтвердили під час проведення слідчих експериментів з ними.

Згідно з даними висновку судово-медичної експертизи від 21 серпня 2019 року № 73-Е на тілі ОСОБА_3 виявлено тілесне ушкодження у вигляді садна продовгуватої форми на шкірі лівого зап`ястка, яке могло виникнути від дії (тертя, ковзання) твердого предмету (предметів) з обмеженою жорсткою поверхнею на рівні контакту, яке відноситься до легких тілесних ушкоджень. Не виключається можливість спричинення виявленого у нього тілесного ушкодження за тих обставин, на які вказав підозрюваний ОСОБА_2 під час проведення з ним слідчого експерименту (т. 1, а.к.п. 248-250, т. 2, а.к.п. 1-2).

Відповідно до п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» небезпечне для життя чи здоров`я насильство (стаття 187, частина третя статті 189 КК) - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.

Згідно з обвинувальним актом та формулюванням обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не інкримінувалося застосування до потерпілого насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_3 було заподіяно легке тілесне ушкодження у виді садна на лівому зап`ястку.

Отже, виходячи з установлених судами попередніх інстанцій фактичних обставин, немає підстав для кваліфікації дій ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 187 КК.

Вони підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 186 КК як грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

З огляду на прийняте рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з ч. 2 ст. 187 КК на ч. 2 ст. 186 КК, колегія суддів Верховного Суду вважає за можливе призначити кожному покарання в межах санкції цієї частини статті у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

У касаційній скарзі захисника також порушено питання про застосування щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 при призначенні покарання, зокрема, положень ст. 75 КК .

Відповідно до ст. 75 КК, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому колегія суддів ураховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є нетяжким злочином, дані про особу ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , які за місцем проживання характеризуються позитивно, частково відшкодували шкоду потерпілому, кожен із засуджених має на утриманні малолітніх дітей, а засуджений ОСОБА_2 - двох (2014 та 2021 року народження), обидва раніше не судимі, кримінальне правопорушення вчинили вперше, обоє проходять службу в зоні бойових дій. З урахуванням наведеного, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про можливість виправлення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 без ізоляції від суспільства, а тому вважає за можливе й доцільне звільнити обох від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК і покласти на них обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 цього Кодексу.

За таких обставин касаційна скарга захисника ОСОБА_15 підлягає задоволенню, а судові рішення - зміні.

Керуючись статтями 433 434 436 438 441 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_15 задовольнити частково.

Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 12 квітня 2021 року та вирок Дніпровського апеляційного суду від 22 грудня 2021 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 змінити: перекваліфікувати їхні дії з ч. 2 ст. 187 КК на ч. 2 ст. 186 КК та призначити кожному покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 75 КК звільнити ОСОБА_1 та ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.

Покласти на ОСОБА_1 та ОСОБА_2 обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_16 ОСОБА_17 ОСОБА_18