ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 листопада 2023 року
м. Київ
справа № 200/7925/21
адміністративне провадження № К/990/4833/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Мельник-Томенко Ж.М., Соколова В.М.
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України
на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2021 року (суддя - Бабаш Г.П.)
та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 10 листопада 2022 року (головуючий суддя - Гаврищук Т.Г., судді: Блохін А.А., Сіваченко І.В.)
у справі №200/7925/21
за позовом Департаменту житлово-комунального господарства Донецької обласної державної адміністрації
до Державної аудиторської служби України,
третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «РСП ДНІПРО»,
про визнання протиправним та скасування висновку.
I. РУХ СПРАВИ
1. У червні 2021 року Департамент житлово-комунального господарства Донецької обласної державної адміністрації (далі - ДЕПАРТАМЕНТ ЖКГ ДОНОДА ) звернувся до суду з вказаним позовом до Державної аудиторської служби України (далі - Держаудитслужба України), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет позову - Товариство з обмеженою відповідальністю «РСП ДНІПРО» (далі - ТОВ «РСП ДНІПРО»), в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Держаудитслужби України від 15 червня 2021 року про результати моніторингу закупівлі UA-2021-04-30-001953-с.
2. В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначав, що ним було оголошено процедуру закупівлі, за результатами якої укладено договір з ТОВ «РСП ДНІПРО». Відповідачем проведено моніторинг вказаної закупівлі, за наслідками чого складений висновок, який зобов`язує позивача здійснити заходи по усуненню виявлених порушень шляхом розірвання договору. Позивач з висновком моніторингу не згоден, оскільки ТОВ «РСП ДНІПРО» у складі свої тендерної пропозиції надав підсумкову відомість ресурсів, яка містить еквівалент усіх механізмів та машин, необхідних для виконання робіт, визначених предметом закупівлі. Також позивач вказував, що середньомісячна заробітна плата на одного робітника в режимі повної занятості вказана третьою особою у відповідності до розпорядження від 17 березня 2021 року №203/5-21, а договірна ціна у складі укладеного договору відповідає ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва». Крім того зазначав, що у висновку Держаудитслужби України не вказано про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів. Необхідність розірвання договору є неспівмірним із наслідками, спричиненими таким заходом.
3. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2021 року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 10 листопада 2022 року, позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Держаудитслужби України від 15 червня 2021 року про результати моніторингу закупівлі UA-2021-04-30-001953-с. Стягнуто на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Держаудитслужби України судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2270 грн.
4. Не погоджуючись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій Держаудитслужба України звернулася з касаційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.
5. Ухвалою Верховного Суду від 28 лютого 2023 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6. Судами попередніх інстанцій установлено, що 30 квітня 2021 року ДЕПАРТАМЕНТОМ ЖКГ ДОНОДА оголошено процедуру закупівлі - роботи по проекту "Капітальний ремонт магістрального водогіну діаметром 500 мм "Відгалуження до Слов`янських резервуарів" Слов`янського району Донецької області (коригування)" (UA-2021-04-30-001953-с).
7. За результатами проведення відкритих торгів на закупівлю за вищенаведеним об`єктом, переможцем визначено ТОВ «РСП ДНІПРО», з яким 01 червня 2021 року позивач уклав договір підряду №735.
8. 21 травня 2021 року Держаудитслужбою України прийнято наказ №147 «Про початок моніторингу процедур закупівель».
9. За результатами проведеного заходу державного фінансового контролю, у висновку від 15 червня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-30-001953-с зазначено про порушення вимог пункту 1 та пункту 2 частини першої статті 31 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII).
10. Держаудитслужба України невідповідність кваліфікаційним критеріям учасника вбачала в тому, що ТОВ «РСП ДНІПРО» у складі своєї тендерної пропозиції не підтверджено наявність всього необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, які будуть використовуватися при виконанні робіт (визначених предметом закупівлі та додатком 5 цієї документації), чим не дотримано умови підпункту 1.1 пункту 1 додатку №2 тендерної документації, а також, що в поданій у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «РСП ДНІПРО» пояснювальній записці до договірної ціни середньомісячна заробітна плата на кожного робітника в режимі повної зайнятості (при середньомісячній нормі тривалості робочого часу 11,17 людино-годин та розряд 3,8) прийнята і розрахована в розмірі 13275,76 грн, що не відповідає вимогам пункту 6 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовника.
11. В пункті 3 констатуючої частини висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Держаудитслужба України зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору із дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
12. Не погодившись із таким висновком Держаудитслужби України позивач звернувся до суду із вказаним позовом.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
13. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з висновком якого погодився і суд апеляційної інстанції, виходив з того, що вимога відповідача щодо розірвання укладеного за результатами закупівлі договору не узгоджується з цілями проведення моніторингу, оскільки під час проведення моніторингу не встановлено неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів.
14. Суди зазначили, що ТОВ «РСП ДНІПРО» у складі своєї тендерної пропозиції надав документ «Підсумкова відомість ресурсів» чим підтвердив наявність всього необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, які будуть використовуватися при виконанні робіт, а на підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази надано договори та свідоцтва про реєстрацію машин / транспортних засобів у складі тендерної пропозиції на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-04-30-001953-c.
15. При цьому суди зазначили, що відповідачем не встановлено невідповідності машин і механізмів, які вказав учасник ТОВ «РСП ДНІПРО», замовленим роботам та не надано будь-яких зауважень на наведений позивачем в позовній заяві перелік відповідності ресурсів ТОВ «РСП ДНІПРО» додатку 5 тендерної документації.
16. Суди також вказали, що у позивача були відсутні підстави відхилити тендерну пропозицію учасника ТОВ «РСП ДНІПРО», оскільки останній при формуванні тендерної пропозиції використав розмір кошторисної заробітної плати, який був нормативно закріплений замовником - 13275,76 грн.
17. Держаудитслужба України, як підставу касаційного оскарження зазначає пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) та вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування положень пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII стосовно визначення (тлумачення) випадків у яких учасник торгів не відповідає кваліфікаційним критеріям у спірних правовідносинах.
18. Відповідач вказує, що суди належним чином не дослідили зміст статті 16 Закону №922-VIII та дійшли помилкових висновків при розгляді цього спору.
19. Також зазначає, що тендерна пропозиція має певною мірою подаватися із дотриманням виконання всіх без винятків вимог тендерної документації, які встановлює замовник закупівлі, оскільки положення Закону №922-VIII не надають права замовникам закупівлі на власний розсуд трактувати встановлені у тендерній документації вимоги.
20. Звертає увагу на те, що позивач, як замовник закупівлі, не використовував при формуванні вимог своєї тендерної документації розпорядження від 17 березня 2021 року №203/5-21, яким визначено розмір кошторисної заробітної плати у 2021 році, а також упродовж терміну подання тендерних пропозицій не скористався правом внесення змін до документації.
21. Крім того, позивач не відхилив відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII тендерну пропозицію та допустив учасника торгів до аукціону та надалі уклав з ним договір про закупівлю.
22. Зазначає, що відповідно до пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону №922-VIII Держаудитслужба України обов`язково у висновку про результати моніторингу закупівлі зазначає зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель та у зв`язку із тим, що процедура закупівель проведена з порушенням позивач зобов`язав усунути встановлене порушення, запропонувавши один із можливих шляхів усунення виявленого порушення, а саме шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського та Цивільного кодексів України.
23. При цьому в касаційній скарзі вказує, що стягнення судами з Держаудитслужби України на користь позивача, який є суб`єктом владних повноважень , судового збору за звернення до суду з позовом, не відповідає вимогам статті 139 КАС України.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
24. Касаційне провадження за касаційною скаргою Держаудитслужби України відкрито згідно з пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, зокрема відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування положень пункту 1 частини першої статті 31 №922-VIII у подібних правовідносинах.
25. Спірні правовідносини між сторонами виникли з приводу оскарження висновку Держаудитслужби України від 15 червня 2021 року по закупівлі UA-2021-04-30-001953-с (роботи по проекту "Капітальний ремонт магістрального водогіну діаметром 500мм "Відгалуження до Слов`янських резервуарів" Слов`янського району Донецької області (коригування)»).
26. Відповідачем під час спірного моніторингу встановлено порушення замовником вимог пункту 1 та пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, оскільки тендерна пропозиція ТОВ «РСП Дніпро» не відповідала кваліфікаційним критеріям, однак позивач не відхилив її, а визнав вказаного учасника переможцем тендеру та уклав із ним договір.
27. Суди першої та апеляційної інстанцій, приймаючи оскаржувані рішення, дійшли висновку щодо протиправності спірного висновку Держаудитслужби України. Верховний Суд вважає цей висновок обґрунтованим з огляду на наступне.
28. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
29. Статтею 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року №2939-XII (далі - Закон №2939-XII) (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
30. За змістом статті 2 Закону №2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю, зокрема, є здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
31. Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
32. Відповідно до частини першої статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом №922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
33. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон №922-VIII (в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
34. Частиною першою статті 8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
35. Згідно з пунктом 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
36. Пунктом 18 частини першої статті 1 Закону №922-VIII передбачено, що переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
37. Відповідно до пункту 1 та 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону (абзац перший пункту 1); якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації (абзац перший пункту 2).
38. Частиною першою статті 16 Закону №922-VIII передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
39. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій (пункт 1 частини другої статті 16 Закону №922-VIII).
40. Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців (абзац другий частина третя статті 16 Закону №922-VIII).
41. Судами встановлено, що в підпункті 1.1 пункту 1 додатку №2 до тендерної документації замовник на підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» установив вимогу про надання учасниками у складі тендерних пропозицій довідок про наявність обладнання та матеріально технічної бази, необхідних для виконання робіт (за формою згідно додатку №2). Довідка повинна містити інформацію про будівельну техніку, обладнання, машини та механізми, виробничі площадки, складські приміщення, офіс, що необхідні для виконання робіт, визначених предметом закупівлі та додатком 5 тендерної документації. На підтвердження зазначеної в довідці інформації учасник повинен надати, зокрема, копії договорів оренди машин та механізмів, виробничих площадок, складських приміщень, офісу (у випадку їх залучення/оренди).
42. На виконання вищевказаної вимоги замовника учасник процедури закупівлі - ТОВ «РСП ДНІПРО» у складі тендерної пропозиції, серед іншого, надав:
- «Підсумкову відомість ресурсів» по проекту "Капітальний ремонт магістрального водогіну діаметром 500мм "Відгалуження до Слов`янських резервуарів" Слов`янського району Донецької області (коригування)" в пункті 2 якої визначені будівельні машини і механізми, зокрема Самоскид КАМАЗ 6520, вантажний автокран МАЗ 5537, електростанції пересувні, зварювальний апарат інвент. типу ТА-00-011, екскаватор-навантажувач JCB 4CX SITEMASTER, екскаватор KAMATSU PW170 ES6, екскаватор-навантажувач ATEK 999E, коток HAMM HD+110VV, асфальтоукладач VOLVO P6820C, апарати для зварювання поліетиленових труб, молотки відбійні ЕМО-2200. По всім машинам в довідці вказано їх перебування в оренді;
- довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 11 травня 2021 року №13 в якій зазначив наявність таких будівельних машин і механізмів, обладнань, устаткувань, які відображені у «Підсумковій відомості ресурсів».
43. При цьому на підтвердження наявності наведеного обладнання ТОВ «РСП ДНІПРО» надані договори та свідоцтва про реєстрацію машин / транспортних засобів, що підтверджується документам поданим учасником у складі тендерної пропозиції на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-04-30-001953-c.
44. Наведене свідчить про підтвердження ТОВ «РСП ДНІПРО» обов`язкового обладнання, передбаченого підпункті 1.1 пункту 1 додатку № 2 до тендерної документації, яке необхідне для дотримання виконання робіт по предмету закупівлі.
45. Натомість контролюючий орган в оскаржуваному висновку, вказав, що ТОВ «РСП ДНІПРО» у складі тендерної документації надав довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 11 травня 2021 року №13, у якій відсутня інформація щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, що необхідні для виконання робіт (визначених предметом закупівлі та додатком 5 цієї документації). Таким чином відповідач встановив невідповідність тендерної пропозиції підпункту 1.1 пункту 1 додатку № 2 тендерної документації, що призвело до порушення замовником вимог пункту 1 та пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII внаслідок невідхилення замовником тендерної пропозиції ТОВ «РСП ДНІПРО», як такої, що не відповідає кваліфікаційним критеріям установленим статтею 16 Закону №922-VIII.
46. Водночас зміст пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII не містить посилань на необхідність відхилення замовником тендерної пропозиції у разі виявлення невідповідностей інформації, що подана учасником у складі тендерної пропозиції (у Довідці про наявність обладнання та у Підсумкових відомостях ресурсів), як кваліфікаційного критерію, що свідчив би про його невідповідність вимогам установленим статтею 16 Закону №922-VIII.
47. Верховний Суд вважає за необхідне, що Держаудитслужба України не заперечує наявність або невідповідність обладнання та матеріально-технічної бази для виконання ремонтних робіт в учасника тендерних пропозицій - ТОВ «РСП ДНІПРО», головною претензією є незазначення таких відомостей у відповідній довідці, що була передбачена тендерною документацією.
48. При цьому ТОВ «РСП ДНІПРО» підтвердило наявність обов`язкового обладнання, яке необхідне для виконання ремонтних робіт по проекту "Капітальний ремонт магістрального водогіну діаметром 500мм "Відгалуження до Слов`янських резервуарів" Слов`янського району Донецької області (коригування)", надавши «Підсумкову відомість ресурсів» та довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 11 травня 2021 року №13, в якій відображений перелік обов`язкового обладнання, передбаченого підпунктом 1.1 пункту 1 додатку №2 тендерної документації, що встановлений замовником для учасників процедури закупівлі.
49. Таким чином встановлене відповідачем порушення у спірних правовідносинах, які склались у цій справі, носить суто формальний характер.
50. З урахуванням наведеного Верховний Суд приходить до висновку про безпідставність та необґрунтованість доводів відповідача у спірному висновку про те, що учасник закупівлі - ТОВ «РСП ДНІПРО» не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII, а посилання в касаційній скарзі на те, що тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам тендерної документації спростовується вищенаведеними обставинами про надання відповідних документів, які підтверджують наявність у нього обладнання та машин (у користуванні/оренді).
51. Аналогічний правовий висновок сформований Верховним Судом у постанові від 16 листопада 2022 року у справі №420/25720/21.
52. Стосовно посилання відповідача в касаційній скарзі на те, що в наданій у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «РСП ДНІПРО» пояснювальній записці до договірної ціни, середньомісячна заробітна плата на 1 робітника в режимі повної зайнятості (при середньомісячній нормі тривалості робочого часу 11,17 люд. год та розряд 3,8) прийнята та розрахована в розмірі 13275,76 грн, що не відповідає вимогам пункту 6 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовника.
53. Пунктом 6 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації передбачено надання учасниками у складі тендерних пропозицій інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.
54. Суди попередніх інстанцій встановили, що згідно із вимогами пункту 6 розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації замовник установив вимогу щодо надання розрахунку ціни тендерної пропозиції (договірної ціни) за формою договірної ціни, визначеної згідно з ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва (Додаток С) з розрахунками за статтями витрат договірної ціни. До ціни тендерної пропозиції мають бути додані підтверджуючі розрахунки (обґрунтування) за статтями витрат договірної ціни у відповідності до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Рівень кошторисної зарплати, врахований в кошторисній документації, не повинен перевищувати розмір 12 664,88 грн/міс.
55. В наданій у складі тендерної пропозиції учасника «РСП ДНІПРО» пояснювальній записці до договірної ціни дійсно середньомісячна заробітна плата на 1 робітника в режимі повної зайнятості (при середньомісячній нормі тривалості робочого часу 11,17 люд. год та розряд 3,8) прийнята та розрахована в розмірі 13275,76 грн.
56. Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства від 20 жовтня 2016 року № 281 затверджено Порядок розрахунку розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва об`єктів (далі - Порядок).
57. Згідно пункту 2 цього Порядку кошторисна заробітна плата обчислюється згідно із ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» та відображається у прямих витратах відповідно до ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013 «Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва».
58. Відповідно до пункту 4 Порядку розмір кошторисної заробітної плати, який враховується при складанні інвесторської кошторисної документації (на стадії розроблення проектної документації), визначається замовником (інвестором) у складі вихідних даних на проектування для звичайних умов будівництва за розрядом складності робіт 3,8, але не нижче ніж середньомісячна заробітна плата у будівництві (у розрахунку на одного штатного працівника) за попередній звітний рік, що оприлюднюється центральним органом виконавчої влади в галузі статистики, збільшена на прогнозний індекс споживчих цін на поточний рік (у середньому до попереднього року), який є складовою основних прогнозних макропоказників економічного і соціального розвитку України, що схвалюються Кабінетом Міністрів України.
59. Судами встановлено, що на виконання цих приписів 17 березня 2021 року головою Донецької обласної державної адміністрації, керівником обласної військово-цивільної адміністрації прийнято розпорядження №203/5-21 «Про розмір кошторисної заробітної плати у 2021 році, який враховується при визначенні вартості об`єктів будівництва за рахунок коштів державного бюджету», яким визначено розмір кошторисної заробітної плати у 2021 році в розмірі 13275,76 грн.
60. З огляду на викладене, Верховний Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій, що у замовника не було підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «РСП ДНІПРО», оскільки останній при формуванні тендерної пропозиції використав нормативно закріплений розмір кошторисної заробітної плати, у розмірі - 13275,76 грн.
61. Викладене свідчить про відсутність з боку позивача порушень приписів Закону № 922-VIII під час процедури закупівлі послуги UA-2021-04-30-001953-с та на дотримання принципу забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель та створення конкурентного середовища.
62. За таких обставин Верховний Суд приходить до висновку про відсутність порушення замовником вимог пункту 1 та пункту 2 частини першої та статті 31 Закону №922-VIII під час проведення спірної закупівлі, а отже висновок Держаудитслужби України від 15 червня 2021 року про результати моніторингу закупівлі UA-2021-04-30-001953-с не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.
63. Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Верховного Суду погоджується із судами першої та апеляційної інстанцій щодо неправомірності висновку Держаудитслужби України від 15 червня 2021 року про результати моніторингу закупівлі UA-2021-04-30-001953-с.
64. В частині посилання відповідача в касаційній скарзі на неправильне застосування судами положень частини 1 статті 139 КАС України, Верховний Суд таке.
65. Питання розподілу судових витрат врегульовано положеннями статті 139 КАС України.
66. Так, частиною першою статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
67. Відповідно до частини четвертої статті 46 КАС України відповідачем в адміністративній справі є суб`єкт владних повноважень, якщо інше не встановлено цим Кодексом.
68. За текстом пункту 7 частини першої статті 4 КАС України суб`єкт владних повноважень - орган державної влади (у тому числі без статусу юридичної особи), орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.
69. Верховний Суд зазначає, що при зверненні органу виконавчої влади до суду з позовом до суб`єкта владних повноважень ключовим моментом виступає характер такого звернення, тобто, чи позивач звертається до суду за захистом своїх порушених прав та інтересів (як юридична особа публічного права) (пункт 1 частина перша статті 19 КАС України), чи з метою встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб`єкта владних повноважень (як суб`єкт владних повноважень) (пункт 3 частина перша статті 19 КАС України), чи відповідно до покладених на нього положеннями чинного законодавства обов`язку звернення до суду (як суб`єкт владних повноважень при здійсненні публічно-владних управлінських функцій) (пункт 5 частини першої статті 19 КАС України).
70. У цих правовідносинах ДЕПАРТАМЕНТ ЖКГ ДОНОДА є суб`єктом державного фінансового контролю у сфері закупівель та не виступає суб`єктом владних повноважень, а тому враховуючи результат розгляду справи у відповідності до вимог статті 139 КАС України, суд першої інстанції правомірно стягнув на користь позивача судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
71. Наведені в касаційній скарзі мотиви та доводи не спростовують висновків судів першої та апеляційної інстанцій і не дають підстав уважати, що ними неправильно застосовано норми матеріального права або порушено норми процесуального права при постановленні оскаржуваних судових рішень.
72. Відповідно до частини першої статі 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
73. З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються.
Керуючись статтями 341 345 350 356 КАС України, Верховний Суд
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 10 листопада 2022 року у справі №200/7952/21 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.
...........................
...........................
...........................
М.В. Білак
Ж.М. Мельник-Томенко
В.М. Соколов,
Судді Верховного Суду