№ 2040/8246/18 - Судебная практика в Украине -Законодательство Украины

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2023 року

м. Київ

справа №2040/8246/18

адміністративне провадження № К/9901/20779/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Тацій Л.В.,

суддів: Стеценка С.Г., Стрелець Т.Г., -

розглянув у попередньому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «АББА-СГЛС» (далі - ТОВ «АББА-СГЛС») на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 14 червня 2019 року (прийняту судом у складі: головуючого судді Григорова А.М., суддів: Бартош Н.С., Подобайло З.Г.) у справі за позовом ТОВ «АББА-СГЛС» до Головного управління Держпраці у Харківській області (далі - ГУ Держпраці) про визнання незаконним та скасування наказу, визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування постанов, -

ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

У жовтні 2018 року ТОВ «АББА-СГЛС» звернулося до суду з адміністративним позовом, у якому просило:

- визнати незаконним та скасувати наказ ГУ Держпраці від 30.07.2018 №01.01-07/1019 «Про проведення заходів державного контролю ТОВ «АББА-СГЛС»;

- визнати протиправними дії ГУ Держпраці щодо складання направлення №01.01-94/02.02/1960 від 30.07.2018 на проведення заходу державного контролю у формі інспекційного відвідування;

- визнати протиправними дії ГУ Держпраці щодо складання акта інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю № ХК1181/286/НД/АВ від 03.08.2018;

- визнати протиправною та скасувати постанову ГУ Держпраці про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ХК1181/286/НД/АВ/ТД-ФС від 28.08.2018 на ТОВ «АББА-СГЛС»;

- визнати протиправною та скасувати постанову ГУ Держпраці про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ХК1181/286/НД/АВ/ІП-ФС від 28.08.2018 на ТОВ «АББА-СГЛС».

На обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що дії відповідача по призначенню та проведенню заходу державного контролю незаконні, проведені безпідставно, з грубим порушенням норм діючого законодавства, а постанови, які були винесені за результатами вказаного заходу незаконними та такими, що підлягають скасуванню посилаючись на те, що відповідач діяв необґрунтовано, не на підставі та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, при цьому, в діях позивача відсутні порушення частини третьої статті 24 та статті 29 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП). Зазначав, що наказ про призначення інспекційного відвідування було призначено на підставі анонімного звернення, оскільки особа, яка підписала зазначену скаргу за адресою зазначеною у скарзі не проживає та більш того, такої поштової адреси взагалі не має. Крім того, вказав, що посадові особи відповідача не пред`явили суб`єкту господарювання копію направлення на проведення заходу державного контролю у формі інспекційного відвідування, а надали його тільки в кінці проведення заходу. Крім того, зазначив, що відповідач незаконно та безпідставно залучив до вказаного заходу працівників правоохоронних органів, та взагалі не відобразив в акті всіх осіб, які приймали участь у відвідуванні. Також вказав, що обставини, які викладені в акті інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю №ХК1181/286/НД/АВ від 03.08.2018 не відповідають дійсності, оскільки на момент перевірки, фізичні особи ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 виконували на території ТОВ «АББА-СГЛС» певні роботи за цивільно-правовими договорами, які не були визнані недійсними чи неукладеними у порядку, встановленому законом. При цьому, під час проведення зазначеного відвідування, інспекторами в присутності працівників поліції, з використанням з їх боку до фізичних осіб погроз затримання та накладення на них штрафу у великому розмірі, тобто здійснення психологічного тиску, отримали від ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 письмові пояснення, які вони писали під диктовку. Також зазначив, що відповідач проігнорував клопотання директора ТОВ «АББА-СГЛС», який є громадянином Азербайджану про залучення належного перекладача при розгляді справи про накладення штрафу, оскільки він зовсім не розуміє українську мову.

Короткий зміст рішень судів першої й апеляційної інстанцій

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 22 січня 2019 року позов задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ Головного Управління Держпраці у Харківській області від 30.07.2018 №01.01-07/1019 «Про проведення заходів державного контролю ТОВ «АББА-СГЛС».

Визнано протиправними дії Головного управління Держпраці у Харківській області щодо складання направлення №01.01-94/02.02/1960 від 30.07.2018 на проведення заходу державного контролю у формі інспекційного відвідування.

Визнано протиправною та скасовано постанову Головного управління Держпраці у Харківській області про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ХК1181/286/НД/АВ/ТД-ФС від 28.08.2018 на ТОВ «АББА-СГЛС».

Визнано протиправною та скасовано постанову Головного управління Держпраці у Харківській області про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ХК1181/286/НД/АВ/ІП-ФС від 28.08.2018 на ТОВ «АББА-СГЛС».

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції зазначив, що звернення ОСОБА_6 не відповідає встановленим Законом вимогам щодо зазначення адреси місця проживання, а тому відповідач був зобов`язаний виконати законодавчо встановлений обов`язок щодо повернення вказаного звернення з відповідними роз`ясненнями, але в порушення приписів частини восьмої статті 5 Закону України «Про звернення громадян» не вчинив обов`язкових дій, результатом чого стало прийняття спірного наказу.

До того ж, відповідачем не надано, а судом під час розгляду справи не добуто належних та допустимих, достовірних та достатніх в розумінні приписів статей 73-76 КАС України доказів фактичного перебування скаржника у трудових відносинах із позивачем, фактів письмового звернення ОСОБА_6 про прийняття на роботу, письмової відмови або неприйняття відповідного рішення позивачем у встановлений законодавством строк щодо оформлення трудових відносин із ОСОБА_6 , звернень до суду і відповідних судових рішень із зазначеного питання.

Таким чином, як зазначив суд апеляційної інстанції, оскільки спірний наказ видано, а інспекційне відвідування було проведено на підставі звернення ОСОБА_6 , яка вказала адресу проживання, якої не існує та яка взагалі не проживає у вказаному населеному пункті, а також враховуючи той факт, що докази про наявність будь-яких трудових відносин ОСОБА_6 із позивачем відсутні, документальних підтверджень протилежного до матеріалів справи не надано, суд приходить до висновку про незаконність наказу ГУ Держпраці у Харківській області від 30.07.2018 №01.01-07/1019 «Про проведення заходів державного контролю ТОВ «АББА-СГЛС» та наявність підстав для його скасування.

Оскільки Порядком №295 визначено виключний перелік підстав для залучення працівників правоохоронних заходів, в якому відсутня така підстава як: з метою недопущення громадського безпорядку в ході проведення інспекційного відвідування, з огляду на зміст наданої скарги, то суд дійшов висновку про незаконність дій відповідача щодо залучення працівників поліції для проведення вищевказаного заходу та не відображення в акті всіх працівників правоохоронних органів, які приймали участь у відвідуванні.

Для можливості застосування штрафу на підставі абзацу 2 частини другої статті 265 КЗпП Головне управління Держпраці у Харківській області мало би проводити перевірку з питань «фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків». Проте в направленні зазначено, що інспектори Держпраці направляються для здійснення заходів державного нагляду (контролю) у формі інспекційного відвідування на предмет додержання законодавства про працю ТОВ «АББА-СГЛС».

З урахування зазначеного, суд приходить до висновку, що відповідачем не було виконано обов`язку щодо обов`язкового зазначення питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю), які підлягали перевірці та які в подальшому було відображено відповідачем в акті перевірки.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що дії Головного управління Держпраці у Харківській області щодо складання направлення №01.01-94/02.02/1960 від 30.07.2018 на проведення заходу державного контролю у формі інспекційного відвідування є незаконними.

З огляду на надані пояснення свідків, суд дійшов висновку, що під час проведення зазначеного відвідування, інспекторами в присутності ДОП Вовчанського ВП ГУНП в Харківській області майора поліції Гуліда Д.О. та інших працівників поліції, прізвища яких невідомі, з використанням з їх боку до фізичних осіб погроз затримання та накладення на них штрафу, отримали від ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_7 письмові пояснення, які вони писали під диктовку, тобто зазначені письмові пояснення отримані з порушенням та не у спосіб визначений діючим законодавством, а тому суд погоджується з доводами позивача про те, що вказані пояснення не можуть бути використані як належні та допустимі докази наявності порушень з боку ТОВ «АББА-СГЛС», викладених в оскаржуваних постановах.

З урахуванням вищезазначеного, враховуючи, що відповідач діяв необґрунтовано, не на підставі та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а також, враховуючи той факт, що в діях позивача відсутні порушення частини третьої статті 24 та статті 29 КЗпП, суд дійшов висновку, що оскаржувані постанови не відповідають критеріям, визначеним частиною другою статті 2 КАС України, а тому постанови Головного управління Держпраці у Харківській області про накладення штрафу №ХК1181/286/НД/АВ/ТД-ФС від 28.08.2018 та №ХК1181/286/НД/АВ/ІП-ФС від 28.08.2018 є протиправними та такими, що підлягають скасуванню.

Другий апеляційний адміністративний суд постановою від 14 вересня 2019 року рішення суду першої інстанції скасував та прийняв нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позову, апеляційний суд виходив із того, що звернення ОСОБА_6 від 26.07.2018 відповідає вимогам, передбаченим Законом України «Про звернення громадян». Таким чином, у ГУ Держпраці були відсутні підстави для застосування частини восьмої статті 5 Закону України «Про звернення громадян» та нерозгляду даного звернення.

Також апеляційний суд зазначив, що в даному випадку дане звернення ОСОБА_6 самостійно складене заявником і в ньому самостійно визначені дані стосовно адреси місця проживання, які додатковій перевірці з боку відповідача, Головного управління Держпраці у Харківській області, не підлягають. Крім того, спосіб подання звернення, особисто чи засобами поштового зв`язку не впливає на порядок його розгляду.

Що стосується відповідності наказу та направлення на здійснення контрольних заходів, суд апеляційної інстанції зазначив, що на підставі наказу видано направлення №01.01-94/02.02/1960 від 30.07.2018 року. В свою чергу направлення №01.01-94/02.02/1960 від 30.07.2018 містить питання, що підлягають контролю: 3,1-3.24, 3.30-3.32, 4.16- 4.17, 6.14, 6.16-6.47, 7.12-7.24,8.1-8.10, 9.16-9.19 акта інспекційного відвідування/невиїзного інспектування юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю, що затверджено наказом Мінсоцполітики №1338 від 18.08.2017 (що є публічно доступною інформацією).

Відповідно до статті 4 КЗпП законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) є одним із питань законодавства про працю, що входить в предмет інспекційного відвідування ТОВ «АББА-СГЛС». Отже, доводи позивача про різний предмет наказу та направлення на здійснення контрольного заходу у формі інспекційного відвідування є помилковими.

Що стосується вручення направлення об`єкту відвідування, інспектором праці Головного управління Держпраці у Харківській області було вручено направлення об`єкту відвідування, що був представлений в особі бухгалтера ОСОБА_8 , яка є посадовою особою об`єкта відвідування, що не заперечується директором.

При цьому, законодавець закріпив обов`язок саме за суб`єктом господарювання ознайомитись з підставою проведення заходу державного контролю та отримати направлення.

Крім того, з позовної заяви вбачається, що директор ТОВ «АББА-СГЛС» був присутній на робочому місті на момент проведення перевірки.

Апеляційний суд зазначив, що позивач, допустивши посадових осіб контролюючого органу до проведення заходу державного нагляду (контролю), тим самим втратив своє право на визнання незаконним та скасування наказу Головного Управління Держпраці у Харківській області від 30.07.2018 №01.01-07/1019 "Про проведення заходів державного контролю ТОВ "АББА-СГЛС"; визнання протиправними дії Головного управління Держпраці у Харківській області щодо складання направлення №01.01-94/02.02/1960 від 30.07.2018 на проведення заходу державного контролю у формі інспекційного відвідування; скасування яких за вказаних обставин не може призвести до відновлення порушених прав ТОВ "АББА-СГЛС", оскільки права останнього порушують лише наслідки проведення заходу державного нагляду (контролю).

Суд апеляційної інстанції зазначив, що, як вбачається з цивільно-правових договорів про надання послуг, укладених позивачем з фізичними особами, предметами останніх є послуги: укладальник яєць, сортування яєць, вивезення посліду курей, годувати курей.

Отже, предметом укладених договорів позивача з фізичними особами є процес праці, а не її кінцевий результат.

Фізичні особи повинні були виконувати систематично певні трудові функції у позивача відповідно до визначеного виду виконуваної роботи.

При цьому, в укладених договорах не визначається обсяг виконуваної роботи, а лише обумовлюється у вигляді зобов`язання виконувати роботи (надавати послуги).

Крім того, колегія суддів зазначає, що в самих договорах ніде не зазначається, який саме конкретно результат роботи повинен передати виконавець замовнику, не визначено переліку завдань роботи, її обсягу, видів тощо.

Також суд апеляційної інстанції зазначив, що крім зазначених вище положень договору, які фактично зобов`язують осіб виконувати правила знаходження працівників на робочому місті, самі види робіт які виконували особи, а саме: укладальник яєць, сортування яєць, вивезення посліду курей, годувати курей, фактично свідчать не про договір надання послуг, а про виконання трудового обов`язку, бо виходячи зі специфіки роботи підприємства ТОВ «АББА-СГЛС» зазначені дії повинні вчинятися не періодично, а повинні вчинятися у зв`язку з виробничою необхідністю постійно, що відповідає трудовому договору, а не угоді про надання послуг.

Так наприклад годувати курей необхідно кожного дня (декілька разів на день), незалежно від волі підрядника (надавача послуг) і не на його розсуд.

Таким чином колегія суддів приходить до висновку, що дані договори про надання послуг є фактично трудовими договорами, особи за даними договорами фактично виконували трудові функції.

Щодо вимоги позивача стосовно визнання протиправною та скасування постанови Головного управління Держпраці у Харківській області про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ХК1181/286/НД/АВ/ІП-ФС від 28.08.2018, якою застосований штраф на підставі абзацу 8 частини другої статті 265 КЗпП, суд апеляційної інстанції зазначив, що у позовній заяві та відзиві на апеляційну скаргу заперечення та доводи щодо незгоди з цією постановою відсутні. Позивач фактично посилається виключно на незгоду з порядком проведення перевірок. Водночас зазначені підстави є необґрунтованими, що випливає з вище зазначених висновків апеляційного суду.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

23 липня 2019 року ТОВ «АББА-СГЛС» звернулося до Верховного Суду із касаційною скаргою, у якій просить постанову суду апеляційної інстанції скасувати, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.

У скарзі посилається на те, що звернення, на підставі якого було здійснено інспекційне відвідування, не відповідає встановленим Законом вимогам щодо зазначення адреси місця проживання, а тому відповідач мав повернути його з відповідними роз`ясненнями. Позивач надав беззаперечні докази того, що вказане звернення анонімне.

Зазначає, що директор ТОВ «АББА-СГЛС», який користувався послугами перекладача, повідомив, що він є громадянином Азербайджану, не володіє українською мовою та не в повній мірі розуміє російську мову. Він повідомляв інспекторів праці, що він не розуміє українську мову та просив залучити перекладача, проте його вимога була проігнорована.

Посилається на те, що директору підприємства не було вручено направлення на здійснення заходу, а було надано бухгалтеру підприємства наприкінці заходу.

Суд апеляційної інстанції, зазначивши, що позивач, допустивши посадових осіб контролюючого органу до проведення заходу державного нагляду (контролю), тим самим начебто втратив своє право на визнання незаконним та скасування наказу та визнання неправомірними дій щодо складання направлення на проведення заходу, оскільки їх скасування не може призвести до відновлення порушених прав ТОВ «АББА-СГЛС», через те, що його права порушують лише наслідки проведення заходу державного нагляду (контролю). При цьому, суд послався на постанову Верховного Суду від 12.02.2018 у справі № 826/1205/16, яка не є релевантною.

Зазначає, що інспектори праці незаконно залучили для участі у заході працівників поліції. Незаконна участь працівників поліції призвела до отримання від опитаних осіб пояснень, які були надані ними під тиском з боку тих же працівників поліції.

Також суд апеляційної інстанції дійшов необґрунтованого висновку про те, що надані позивачем цивільно-правові договори фактично є трудовими договорами, оскільки по ним фактично виконувались трудові функції.

Інспектори праці мали право відповідно до статті 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», з`ясовувати лише питання, які були вказані в направленні на перевірку, а саме «додержання законодавства про працю ТОВ «АББА-СГЛС».

У відзиві на касаційну скаргу ГУ Держпраці просить залишити її без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції - без змін.

ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ ТА КЛОПОТАННЯ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.07.2019 визначено такий склад колегії суддів: головуючий суддя - ОСОБА_9, судді: Бучик А.Ю., Стрелець Т.Г.

Верховний Суд ухвалою від 31.07.2019 відкрив касаційне провадження.

У зв`язку з ухваленням Вищою радою правосуддя рішення від 08 червня 2023 року № 622/0/15-23 «Про звільнення ОСОБА_9 з посади судді Верховного Суду у зв`язку з поданням заяви про відставку» на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 13.06.2023 № 902/0/78-23 призначено повторний автоматизований розподіл судових справ та протоколом повторного автоматизованого розподілу судових справи між суддями визначено такий склад колегії: головуючий суддя Тацій Л.В., суддів: Стеценко С.Г., Стрелець Т.Г., справу передано судді доповідачу.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

31.07.2018 ГУ Держпраці в особі інспектора праці, заступника начальника відділу експертизи умов праці ГУ Держпраці Кіндякової І.О., головного державного інспектора відділу експертиз умов праці ГУ Держпраці Тіщенко О.М., а також за участі ДОП Вовчанського ВП ГУНП в Харківській області майора поліції Гуліда Д.О. було проведено заходи державного контролю у формі інспекційного відвідування на предмет додержання вимог законодавства про працю в ТОВ «АББА-СГЛС».

За результатами зазначеного заходу вищевказаними інспекторами було складено акт інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю № ХК1181/286/НД/АВ від 03.08.2018.

Згідно із зазначеним актом, інспекторами праці було виявлені порушення наступних нормативно-правових актів:

1. частини третьої статті 24 КЗпП - на порушення вимог частини третьої статті 24 КЗпП ТОВ «АББА-СГЛС» 31.07.2018 о 9.30 год. 5 працівників, а саме: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_10 були допущені до роботи до укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу та повідомлення Державної фіскальної служби про прийняття працівників на роботу;

2. постанови Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 № 413 «Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу» (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин; далі - Постанова № 413) - на порушення Постанови № 413 повідомлення про прийняття працівника на роботу від 31.07.2018 ОСОБА_3 , ОСОБА_2 , ОСОБА_1 адміністрацією підприємства було надіслано до Державної фіскальної служби 31.07.2018 о 15.10 після допуску вищевказаних працівників до виконання роботи. Щодо працівників ОСОБА_7 та ОСОБА_4 , які були допущені на стажування та виконували роботи, повідомлення про прийняття їх на роботу до ДФС не надавалось. Таким чином, ТОВ «АББА-СГЛС» 31.07.2018 о 9:30 5 працівників було допущено до роботи до укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу та до повідомлення Державної фіскальної служби про прийняття працівників на роботу;

3. статті 29 КЗпП - до початку роботи за укладеним трудовим договором власником або уповноваженим ним органом працівників не проінформовано під розписку про умови праці, наявність на робочому місці небезпечних і шкідливих виробничих факторів;

4. пункту 2.5 Глави 2 Інструкції №58- із кожним записом, що заноситься до трудової книжки на підставі наказу (розпорядження) про призначення на роботу, переведення і звільнення працівники не ознайомленні під розписку;

5. підпункту «б» пункту 7.1 глави 7 Інструкції №58 - Книга обліку руху трудових книжок і вкладишів до них не ведеться. На вимогу про надання документів №1181/286/ПД від 31.07.2018 ТОВ «АББА-СГЛС» книги обліку руху трудових книжок не надало.

На підставі зазначеного акта інспекційного відвідування ГУ Держпраці у Харківській області були винесені:

1. Постанова про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ХК1181/286/НД/АВ/ТД-ФС від 28.08.2018р., якою накладено на ТОВ «АББА-СГЛС» штраф у розмірі 558 450 грн (п`ятсот п`ятдесят вісім тисяч чотириста п`ятдесят грн.) - порушення частини третьої статті.24 КЗпП.

2. Постанова про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ХК1181/286/НД/АВ/ІП-ФС від 28.08.2018, якою накладено на ТОВ «АББА-СГЛС» штраф у розмірі 3723 грн - порушення статті 29 КЗпП, пункту 2.5 Глави 2 Інструкції №58, Постанови №413.

Позивач не погодився із цими рішеннями та діями відповідача та звернувся до суду.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у межах доводів касаційної скарги перевірив постановлені у цій справі судові рішення, обговорив доводи касаційної скарги і дійшов висновку про таке.

Відповідно до статті 19 Конституції України закріплено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 № 96 (далі - Положення № 96), Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообов`язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб. Відповідно до підпункту 6 пункту 4 вказаного Положення, Держпраці відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний контроль за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю.

ГУ Держпраці є територіальним органом Державної служби України з питань праці, що їй підпорядковується згідно з Положенням про Головне управління (Управління) Державної служби України з питань праці в області, затвердженим наказом Міністерства соціальної політики України № 340 від 27.03.2015.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України від 05.04.2007 № 877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі - Закон № 877-V) державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Відповідно до статті 38 Закону України від 14 жовтня 1992 року № 2694-ХІІ «Про охорону праці» (далі - Закон № 2694-ХІІ) державний нагляд за додержанням законів та інших нормативно-правових актів про охорону праці здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони праці.

За змістом статті 39 Закону № 2694-ХІІ посадові особи спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з нагляду за охороною праці мають право безперешкодно відвідувати підконтрольні підприємства (об`єкти), виробництва фізичних осіб, які відповідно до законодавства використовують найману працю, та здійснювати в присутності роботодавця або його представника перевірку додержання законодавства з питань, віднесених до їх компетенції.

За правилами статті 259 КЗпП державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами-підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Так, Закон № 877-V визначає правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).

Перелік підстав для здійснення позапланового заходу (позапланової перевірки) визначено в частині першій статті 6 Закону № 877-V.

Відповідно до цієї норми права, підставами для здійснення позапланових заходів є:

- подання суб`єктом господарювання письмової заяви до відповідного органу державного нагляду (контролю) про здійснення заходу державного нагляду (контролю) за його бажанням;

- виявлення та підтвердження недостовірності даних, заявлених суб`єктом господарювання у документі обов`язкової звітності, крім випадків, коли суб`єкт господарювання протягом місяця з дня первинного подання повторно подав такий документ з уточненими достовірними даними або якщо недостовірність даних є результатом очевидної описки чи арифметичної помилки, яка не впливає на зміст поданої звітності. У разі виявлення органом державного нагляду (контролю) помилки у документі обов`язкової звітності він упродовж десяти робочих днів зобов`язаний повідомити суб`єкта господарювання про необхідність її виправлення у строк до п`яти робочих днів з дня отримання повідомлення. Невиправлення помилки у встановлений строк є підставою для проведення позапланового заходу;

- перевірка виконання суб`єктом господарювання приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виданих за результатами проведення попереднього заходу органом державного нагляду (контролю);

- звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється виключно за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.

У такому разі перед початком здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі-підприємцю або уповноваженій ним особі, крім документів, передбачених цим Законом, додатково копію погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки. Суб`єкти господарювання мають право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю), якщо вони не пред`явили документи, передбачені цим абзацом;

- неподання суб`єктом господарювання документів обов`язкової звітності за два звітні періоди підряд без поважних причин або без надання письмових пояснень про причини, що перешкоджали поданню таких документів;

- доручення Прем`єр-міністра України про перевірку суб`єктів господарювання у відповідній сфері у зв`язку з виявленими системними порушеннями та/або настанням події, що має значний негативний вплив на права, законні інтереси, життя та здоров`я людини, захист навколишнього природного середовища та забезпечення безпеки держави;

- настання аварії, смерті потерпілого внаслідок нещасного випадку або професійного захворювання, що було пов`язано з діяльністю суб`єкта господарювання.

Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 877-V його дія поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Відповідно до частини четвертої зазначеної статті, заходи контролю здійснюються, зокрема, органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.

Контрольний захід органами Держпраці у Харківській області проводився в порядку, встановленому постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 № 295.

Постановою Кабінету Міністрів України № 295 від 26.04.2017 затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, однак цей нормативно-правовий акт є підзаконним актом, на момент проведення контрольного заходу порядок здійснення контрольної діяльності в сфері дотримання вимог законодавства про працю жодним законом не визначався.

Крім того, вимоги частини п`ятої статті 2 Закону № 877-V мають дотримуватися контролюючими органами при здійсненні контрольних заходів, незважаючи на особливості нормативного регулювання в окремих сферах.

Відповідно до частин першої - четвертої статті 7 Закону № 877-V для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки. На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою. У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються:

- найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід;

- найменування суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід;

- місцезнаходження суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід; номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім`я та по батькові; дата початку та дата закінчення заходу; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо); підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу; інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань.

Пунктом 5 вказаного Порядку визначено підстави для проведення інспекційних відвідувань: 1) за зверненням працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю; 2) за зверненням фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин; 3) за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 - 7 цього пункту; 4) за рішенням суду, повідомленням правоохоронних органів про порушення законодавства про працю; 5) за повідомленням посадових осіб органів державного нагляду (контролю), про виявлені в ході виконання ними контрольних повноважень ознак порушення законодавства про працю; 6) за інформацією: Держстату та її територіальних органів про наявність заборгованості з виплати заробітної плати; ДФС та її територіальних органів про: невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності; факти порушення законодавства про працю, виявлені у ході здійснення контрольних повноважень; факти провадження господарської діяльності без державної реєстрації у порядку, встановленому законом; роботодавців, що мають заборгованість із сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у розмірі, що перевищує мінімальний страховий внесок за кожного працівника; Пенсійного фонду України та його територіальних органів про: роботодавців, які нараховують заробітну плату менше мінімальної; роботодавців, у яких стосовно працівників відсутнє повідомлення про прийняття на роботу; роботодавців, у яких протягом місяця кількість працівників, що працюють на умовах неповного робочого часу, збільшилась на 20 і більше відсотків; працівників, які виконують роботи (надають послуги) за цивільно-правовими договорами в одного роботодавця більше року; роботодавців, у яких стосовно працівників відсутні нарахування заробітної плати у звітному місяці (відпустка без збереження заробітної плати без дотримання вимог Кодексу Законів про працю України та Закону України "Про відпустки"); роботодавців, у яких протягом року не проводилась індексація заробітної плати або сума підвищення заробітної плати становить менше суми нарахованої індексації; роботодавців, у яких 30 і більше відсотків працівників працюють на умовах цивільно-правових договорів; - роботодавців з чисельністю 20 і більше працівників, у яких протягом місяця відбулося скорочення на 10 і більше відсотків працівників; 7) за інформацією профспілкових органів про порушення прав працівників, які є членами профспілки, виявлених в ході здійснення громадського контролю за додержанням законодавства про працю.

Згідно з пунктом 10 Порядку № 295 тривалість інспекційного відвідування, невиїзного інспектування не може перевищувати 10 робочих днів, для суб`єктів мікропідприємництва та малого підприємництва - двох робочих днів.

Згідно зі статтею 7 Закону № 877-V встановлено, що для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що наказом ГУ Держпраці від 30.07.2018 № 01.01-07/1019 «Про проведення заходів державного контролю ТОВ «АББА-СГЛС» було наказано: Інспекторам праці заступнику начальника відділу експертизи умов праці ГУ Держпраці у Харківській області Кіндяковій І.О., головному державному інспектору відділу експертизи умов праці - Тіщенко О.М., головному державному інспектору відділу з питань гігієни праці - Давидову Є.В. здійснити заходи державного контролю у формі інспекційного відвідування на предмет додержання законодавства про працю, в тому числі фактичного допуску працівників до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівників на роботу в порядку встановленому Кабінетом Міністрів України з 31.07.2018 з дотриманням пункту 10 Порядку об`єктом відвідування ТОВ «АББА-СГЛС».

Підставою для видання наказу слугував пункт 5.2 Порядку № 295 - за зверненням фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин.

Як зазначив суд апеляційної інстанції, згідно з копією скарги від 26.07.2018 на ім`я начальника ГУ Держпраці ОСОБА_11 , гр. ОСОБА_6 ( АДРЕСА_1 ) повідомила, що «вона працює на птицефабрике ООО «АББА-СГЛС», яка знаходиться в с. Синельникове, Вовчанського району. Трудовий договір з нею відмовилися заключати. Фактично вона та ще 15 працівників працюють неофіційно. Вона просила її офіційно працевлаштувати, їй відмовили. Вона писала заяву неодноразово. Приносила фото. Відмовляли. Просить посприяти працевлаштуватися на роботу офіційно та ще просить щоб виплачували заробітну плату по договору, а не аби як».

Відповідно до статті 5 Закону України «Про звернення громадян» письмове звернення надсилається поштою або передається громадянином до відповідного органу, установи особисто чи через уповноважену ним особу, повноваження якої оформлені відповідно до законодавства. Письмове звернення також може бути надіслане з використанням мережі Інтернет, засобів електронного зв`язку (електронне звернення).

У зверненні має бути зазначено прізвище, ім`я, по батькові, місце проживання громадянина, викладено суть порушеного питання, зауваження, пропозиції, заяви чи скарги, прохання чи вимоги. Письмове звернення повинно бути підписано заявником (заявниками) із зазначенням дати.

Як правильно зазначив суд апеляційної інстанції, звернення гр. ОСОБА_6 від 26.07.2018 відповідає вищевказаним вимогам Закону. Таким чином, у ГУ Держпраці були відсутні підстави для застосування частини восьмої статті 5 Закону України «Про звернення громадян».

Отже, на момент прийняття органом рішення про проведення заходу державного контролю у нього не було підстав не розглядати дане звернення.

На доводи позивача про те, що звернення ОСОБА_6 було подано нею на особистому прийомі в ГУ Держпраці, тому посадові особи відповідача повинні були перевірити особисті данні зазначені в даному зверненні, суд апеляційної інстанції обґрунтовано зазначив, що в даному випадку дане звернення ОСОБА_6 самостійно складене заявником і в ньому самостійно визначені дані стосовно адреси місця проживання, які додатковій перевірці з боку відповідача не підлягають.

Щодо доводів позивача про те, що відповідачем не було виконано обов`язку щодо обов`язкового зазначення питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю), які підлягали перевірці та які в подальшому було відображено відповідачем в акті перевірки та те, що інспектори ГУ Держпраці мали право відповідно до статті 6 Закону № 877-V з`ясовувати лише питання, які були вказані в направленні на перевірку, а саме «додержання законодавства про працю ТОВ «АББА-СГЛС», колегія суддів Верховного Суду погоджується із апеляційним судом, який зазначив таке.

ГУ Держпраці здійснює державний нагляд (контроль) за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю.

Відповідно до вимог частини третьої статті 7 Закону № 877-V для здійснення контрольного заходу, ГУ Держпраці видає наказ, який повинен містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет контрольного заходу.

Наказом № 01.01-07/1019 від 30.07.2018 доручено інспекторам праці ГУ Держпраці здійснити захід державного контролю у формі інспекційного відвідування на предмет додержання законодавства про працю, в тому числі фактичного допуску працівників до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного соціального внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, об`єктом відвідування.

Отже, наказ є першоосновою, розпорядчим документом контролюючого органу, де зазначається предмет інспекційного відвідування.

На підставі наказу видано направлення № 01.01-94/02.02/1960 від 30.07.2018, яке, в свою чергу, містить питання, що підлягають контролю: 3.1-3.24, 3.30-3.32, 4.16- 4.17, 6.14, 6.16-6.47, 7.12-7.24, 8.1-8.10, 9.16-9.19 акта інспекційного відвідування/невиїзного інспектування юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю, що затверджено наказом Мінсоцполітики № 1338 від 18.08.2017 (що є публічно доступною інформацією).

Отже, Верховний Суд погоджується із висновком суду апеляційної інстанції про те, що доводи позивача про різний предмет наказу та направлення на здійснення контрольного заходу у формі інспекційного відвідування, є помилковими.

Щодо посилань позивача про обов`язок відповідача використовувати частину п`яту статті 7 Закону № 877-V під час проведення інспекційного відвідування, слід зазначити таке.

Відповідно до пункту 8 Порядку № 295 про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі. Про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.

Відповідно до 4.2 статті 12 Конвенції МОП №81 від 1947 року, у разі інспекційного відвідування інспектори повідомляють про свою присутність роботодавцю або його представнику, якщо тільки вони не вважатимуть, що таке повідомлення може завдати шкоди виконанню їхніх обов`язків.

Відповідно до частини третьої статті 6 Закону № 877-V суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Як встановлено судом апеляційної інстанції, інспектором праці ГУ Держпраці було вручено направлення об`єкту відвідування, що був представлений в особі бухгалтера Краснопольської І.В., яка є посадовою особою об`єкта відвідування, що не заперечується директором.

Крім того, апеляційним судом встановлено, що з позовної заяви вбачається, що директор ТОВ «АББА-СГЛС» був присутній на робочому місці на момент проведення перевірки.

Відносно питання ненадання перекладача директору ТОВ «АББА-СГЛС» під час проведення інспекційного відвідування та посилання позивача в позовній заяві на помилкове підписання наказу по особовому складу від 31.07.2018 № 13/02-к директором, колегія суддів апеляційного суду правильно зазначила, що Порядком № 295 та Законом № 877-V не передбачено надання перекладача суб`єкту господарювання.

Наявність на підприємстві, яке знаходиться на території України, перекладача є внутрішнім питанням підприємства. Позивач повинен усвідомлювати, що якщо ним здійснюється господарська діяльність на території України то суб`єкт господарювання повинен дотримуватись вимог законодавства, яке діє на території даної держави, в тому числі відносно мови.

Суд апеляційної інстанції послався на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 12.02.2018 у справі № 826/1205/16, відповідно до якої юридична особа, яка вважає порушеним порядок та підстави призначення перевірки щодо неї, має захищати свої права шляхом недопуску посадових осіб контролюючого органу до такої перевірки. Якщо ж допуск до проведення перевірки відбувся, в подальшому предметом розгляду в суді має бути лише суть виявлених порушень законодавства, дотримання якого контролюється контролюючим органом.

Проте, переглядаючи судові рішення у касаційному порядку Верховний Суд враховує правовий висновок, що міститься у постанові Верховного Суду у складі судової палати з розгляду справ щодо податків, зборів та інших обов`язкових платежів Касаційного адміністративного суду від 21.02.2020 у справі № 826/17123/18, відповідно до якого «…незалежно від прийнятого платником податків рішення про допуск (недопуск) посадових осіб до перевірки, оскаржуючи в подальшому наслідки проведеної контролюючим органом перевірки у вигляді податкових повідомлень-рішень та інших рішень, платник податків не позбавлений можливості посилатись на порушення контролюючим органом вимог законодавства щодо проведення такої перевірки, якщо вважає, що вони зумовлюють протиправність таких податкових повідомлень-рішень. При цьому, таким підставам позову, за їх наявності, суди повинні надавати правову оцінку в першу чергу, а у разі, якщо вони не визнані судом такими, що тягнуть протиправність рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки, - переходити до перевірки підстав позову щодо наявності порушень податкового та/або іншого законодавства».

Цей висновок, сформульований судовою палатою з розгляду справ щодо податків, зборів та інших обов`язкових платежів Касаційного адміністративного суду під час розгляду податкової справи, але має загальний характер і є застосовним до справи, що розглядається.

Крім того, Велика Палата Верховного Суду у справі № 816/228/17 ухвалила постанову від 08.09.2021, у якій викладена правова позиція щодо можливості скасування наказу про призначення перевірки після її проведення.

У цій справі Велика Палата Верховного Суду також переглядала судові рішення, ухвалені у справі, де оскаржувався наказ про призначення проведення перевірки, прийнятий податковим органом, але у цій справі, як і у справі № 826/17123/18 висновок має загальний характер.

Так, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що «…у разі якщо контролюючий орган був допущений до проведення перевірки на підставі наказу про її проведення, то цей наказ як акт індивідуальної дії реалізовано його застосуванням, а тому його оскарження не є належним та ефективним способом захисту права платника податків, оскільки скасування наказу не може призвести до відновлення порушеного права.

Неправомірність дій контролюючого органу при призначенні і проведенні перевірки не може бути предметом окремого позову, але може бути підставами позову про визнання протиправними рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки.

При цьому підставами для скасування таких рішень є не будь-які порушення, допущені під час призначення і проведення такої перевірки, а лише ті, що вплинули або об`єктивно могли вплинути на правильність висновків контролюючого органу за результатами такої перевірки та відповідно на обґрунтованість і законність прийнятого за результатами перевірки рішення.»

Отже, висновок суду апеляційної інстанції у цій справі про те, що тільки на етапі допуску до перевірки юридична особа може поставити питання про необґрунтованість її призначення та проведення, а допуск до перевірки нівелює правові наслідки процедурних порушень, є помилковим, через те, що порушення процедури призначення та проведення перевірки, що вплинули або об`єктивно могли вплинути на правильність висновків контролюючого органу за результатами такої перевірки можуть бути підставами позову про визнання протиправними рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки.

З огляду на викладене, у справі, що розглядається, позивач, оскаржуючи результати перевірки, вправі був послатися і послався на порушення вимог законодавства щодо її призначення та проведення, в свою чергу суд апеляційної інстанції надав цим доводам відповідну оцінку та дійшов висновку про дотримання процедури при призначенні перевірки. Отже, посилання апеляційного суду на постанову Верховного Суду від 12.02.2018 у справі № 826/1205/16 не вплинуло на повноту та правильність його рішення.

Щодо неправомірності присутності, на думку позивача, представника поліції під час проведення інспекційного відвідування, суд апеляційної інстанції обґрунтовано зазначив таке.

Відповідно до підпункту 4 пункту 11 Порядку № 295 інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право, в тому числі за наявності ознак кримінального правопорушення та/або створення загрози безпеці інспектора праці залучати працівників правоохоронних органів.

Під час проведення інспекційного відвідування щодо ТОВ «АББА-СГЛС» інспектори праці скористались своїм правом та залучили представників поліції.

Як встановив суд апеляційної інстанції, під час проведення заходу державного контролю у формі інспекційного відвідування за фактичним місцем здійснення діяльності ТОВ «АББА-СГЛС»: 62536 Харківська область, Вовчанський район, с. Синельникове, вул. Будівельників, буд. 2, розпочатим о 9.30 год. 31 липня 2018 року за адресою здійснення діяльності: АДРЕСА_2 , були опитані:

- ОСОБА_12 - птичниця;

- ОСОБА_13 - птичниця;

- ОСОБА_14 - продавець (стажується);

- ОСОБА_15 - уход за птицею та збір яєць;

- ОСОБА_4 - уход за птицею та збір яєць;

- ОСОБА_3 - водій;

- ОСОБА_2 - годувальник птиці та робота з обладнанням;

- ОСОБА_8 - головний бухгалтер;

- ОСОБА_16 - директор підприємства,

Дані особи, станом на час проведення контрольного заходу знаходилися за вказаною адресою АДРЕСА_2 (птахофабрика), де виконували роботи вказані вище та пояснили, що були допущені до роботи директором ОСОБА_16 .

Згідно з наданими поясненнями о 9.30 год 31.07.2018 вищевказаними працівниками підприємства встановлено:

1) ОСОБА_12 - птичниця, працює місяць, режим роботи з 8.00 до 17.00 - шість днів на тиждень з одним днем відпочинку, та з оплатою в 3723 грн на місяць;

2) ОСОБА_13 - по уходу за птицею, працює з місяць, режим роботи з 8.00 до 17.00 - з одним днем відпочинку на тиждень та оплатою в розмірі мінімальної заробітної плати 5 числа кожного місяця;

3) ОСОБА_1 - продавець яєць, стажується перший день 31.07.2018 з 8.00 до 18.00 с заробітною платою 3% від виручки;

4) ОСОБА_7 - по уходу за птицею та збором яєць. Дата початку роботи з 28.07.2018, режим роботи щоденно з 8.00 до 17.00, шестиденний робочий тиждень, один день відпочинку з оплатою праці 3723,00 грн;

5) ОСОБА_4 - прибирання сараю, догляд за птицею. Дата початку роботи з 29.07.2018 (три дні) за усною угодою. Режим роботи - щоденно з 8.00 до 17.00. шестиденний робочий тиждень, один день відпочинку з оплатою праці 3723,00 грн;

6) ОСОБА_3 - водій автомобіля. Дата початку роботи з травня 2018 року. Режим роботи - щоденно шестиденний робочий тиждень, один день відпочинку з оплатою праці 3723,00 грн. Заробітну плату у розмірі 2500 грн, получав 3 рази;

7) ОСОБА_2 - годувальник птиці та робота з обладнанням. Трудовий договір не укладався. Дата початку роботи з 31.07.2018. Режим роботи - періодично за вимогою директора. Заробітна плата за домовленістю у розмірі мінімальної заробітної плати, яку ще не отримував.

Позивачем ні до суду першої інстанції, ні до суду апеляційної інстанції не було надано доказів, наприклад, фото, відео чи аудіо фіксації, котрі б підтвердили посилання позивача про здійснення погроз затримання та накладення штрафу, надиктовування інспекторами праці пояснень ОСОБА_7 , ОСОБА_4 , ОСОБА_17 , ОСОБА_2 , ОСОБА_1 .

Щодо посилань позивача про наявність в момент виходу інспекторів праці (31.07.2018 з 09 год. 30 хв. по 11 год. 30 хв.), за фактичним місцем здійснення діяльності ТОВ «АББА-СГЛС», цивільно-правових договорів з ОСОБА_7 , ОСОБА_4 , ОСОБА_18 , ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , колегія суддів Верховного Суду погоджується із судом апеляційної інстанції, який зазначив таке.

Частиною першою статті 3 КЗпП передбачено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Статтею 4 КЗпП визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Відповідно до статті 21 КЗпП трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін. Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття на роботу належним чином оформлене, якщо робота провадилась за розпорядженням чи з відома роботодавця.

Статтею 24 КЗпП передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи. Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи. Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами (стаття 23 КЗпП).

Загальне визначення цивільно-правового договору наведено у статті 626 Цивільного кодексу України (далі - ЦК). Так, вказаною нормою встановлено, що договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до статті 901 ЦК за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно зі статтею 902 ЦК виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.

Основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату. Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.

З аналізу наведених норм вбачається, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.

Отже, суд повинен з`ясувати наявність в договорах цивільно-правового характеру обсягу виконуваної роботи у вигляді конкретних величин. Який саме конкретний результат роботи повинні передати виконавці замовнику, чи є перелік завдань роботи, її видів, кількісних та якісних характеристик.

Суд апеляційної інстанції встановив, що цивільно-правовий договір № 07/5 від 31.07.2018 укладено з ОСОБА_1 . Відповідно до пункту 2.1 цього договору виконавець повинен надати послуги, виконати роботи - укладальник яєць.

Тобто, вказано посаду, а вид роботи а її кількісні та якісні характеристики не вказано.

У поясненнях ОСОБА_1 повідомила, що перебуває на стажуванні перший день (31.07.2018).

Цивільно-правовий договір № 07/1 від 29.07.2018 укладено з ОСОБА_19 . Відповідно до пункту 2.1 цього договору виконавець повинен надати послуги, виконати роботи - сортування яєць.

Тобто, вид роботи та її кількісні та якісні характеристики не вказано.

Доданий до позовної заяви Акт прийому наданих послуг до цивільно-правового договору від 29.07.2018 передбачає, що ОСОБА_20 наперед виконала сортування яєць окрім 29.07.2018, ще й 30.07.2018, 31.07.2018.

Такий же Акт прийому наданих послуг був долучений представником позивача і під час проведення інспекційного відвідування.

Теж саме стосується і цивільно-правового договору № 07/2 від 29.07.2018, укладеного з ОСОБА_4 . Відповідно до пункту 2.1 виконавець повинен надати послуги, виконати роботи - сортування яєць.

Тобто, вид роботи та її кількісні та якісні характеристики не вказано. Доданий до позовної заяви Акт прийому наданих послуг до цивільно-правового договору від 29.07.2018 передбачає, що ОСОБА_4 наперед виконано сортування яєць окрім 29.07.2018, ще й 30.07.2018, 31.07.2018. Такий же Акт прийому наданих послуг був долучений представником позивача і під час проведення інспекційного відвідування.

Цивільно-правовий договір № 07/3 від 29.07.2018 укладено з ОСОБА_21 . Відповідно до пункту 2.1 якого виконавець повинен надати послуги, виконати роботи - вивозити послід курей - ЗИЛ 130 самосвал.

Кількісні та якісні характеристики роботи не вказано, обсяг роботи не зазначено.

Доданий до позовної заяви Акт прийому наданих послуг до цивільно-правового договору від 29.07.2018 передбачає, що ОСОБА_18 наперед виконано вивіз посліду курей окрім 29.07.2018, ще й 30.07.2018, 31.07.2018.

Цивільно-правовий договір № 07/4 від 31.07.2018 укладено з ОСОБА_2 . Відповідно до пункту 2.1 виконавець повинен надати послуги, виконати роботи - годувати курей - 2 рази. Кількісні та якісні характеристики роботи не вказано, обсяг роботи не зазначено.

Як вбачається з наведених вище цивільно-правових договорів про надання послуг, укладених позивачем з фізичними особами, предметами останніх є послуги: «укладальник яєць», «сортування яєць», «вивезення посліду курей», «годувати курей».

Отже, як правильно виснував суд апеляційної інстанції, предметом укладених договорів позивача з фізичними особами є процес праці, а не її кінцевий результат.

При цьому, в укладених договорах не визначається обсяг виконуваної роботи, а лише обумовлюється зобов`язання виконувати роботи (надавати послуги).

Крім того, в самих договорах ніде не зазначено, який саме конкретно результат роботи повинен передати виконавець замовнику, не визначено переліку завдань роботи, її обсягу, видів тощо.

Отже, крім зазначених вище положень договору, які фактично зобов`язують осіб виконувати правила знаходження працівників на робочому місці, самі види робіт, які виконували особи, а саме: укладальник яєць, сортування яєць, вивезення посліду курей, годувати курей фактично свідчать не про договір надання послуг, а про виконання трудового обов`язку, бо, виходячи зі специфіки роботи підприємства ТОВ «АББА-СГЛС», зазначені дії повинні вчинятися не періодично, а повинні вчинятися у зв`язку з виробничою необхідністю постійно, що відповідає трудовому договору, а не угоді про надання послуг.

Так, наприклад, годувати курей необхідно кожного дня (декілька разів на день), незалежно від волі підрядника (надавача послуг) і не на його розсуд.

Таким чином, особи за даними договорами фактично виконували трудові функції.

Також відповідно до пояснень директора ОСОБА_16 : « 31.07.2018 на підприємстві перший день знаходились працівники: ОСОБА_1 - буде прийнята на роботу сьогодні; ОСОБА_2 - буде прийнятий сьогодні; ОСОБА_7 - буде прийнята сьогодні; ОСОБА_4 - прийнята на роботу не буде, по причині того, що вона не справляється з роботою; ОСОБА_22 - прийнятий на роботу не буде, по причині того, що він не справляється з роботою».

Відповідно до пояснювальної записки директора ОСОБА_16 , він підтверджує, що вищезазначені особи в день інспекційного відвідування перебували та стажувались за місцем здійснення діяльності позивача. Також, зазначається, що 31.07.2018 директором було прийнято рішення прийняти на роботу « ОСОБА_1 - продавцем, ОСОБА_2 - слюсарем, ОСОБА_23 - водієм. З приводу цього було відправлено повідомлення у податкову інспекцію. ОСОБА_4 та ОСОБА_7 від працевлаштування відмовились».

Повідомлення про прийняття працівника на роботу, а саме ОСОБА_23 , ОСОБА_2 , ОСОБА_1 було направлено позивачем та прийнято Салтівською ОДПІ ГУ ДФС (Вовчанське відділення) 31.07.2018 о 15 год. 10 хв., тобто після фактичного допуску працівників до виконання роботи.

Також, адміністрацією підприємства листом від 03.08.2018 № 13/21 було надано наказ по ТОВ «АББА-СГЛС» №13/02-к від 31.07.2018 про дозвіл на стажування на підприємстві з 8.00 до 12.00 - 31.07.2018 таким особам: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_7 .

Згідно з приписами КЗпП робота з випробувальним терміном є формою трудових відносин. Згідно з нормами КЗпП стажування є підставою для прийняття на роботу.

Суд апеляційної інстанції правильно зазначив, що стажування працівника на робочому місці без оформлення трудових відносин чинним законодавством про працю не передбачене, окрім випадків цільового направлення центрами зайнятості до роботодавців безробітних, які перебувають на обліку для навчання, стажування необхідним роботодавцю посадам з подальшим працевлаштуванням.

Перевірка роботодавцем кваліфікації майбутнього працівника або навчання його навикам, необхідним для подальшої роботи, шляхом допуску його до роботи без оформлення з ним трудових відносин є незаконною.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у рішенні по справі № 817/2331/16 від 30.10.2018.

Щодо вимоги позивача про визнання протиправною та скасування постанови Головного управління Держпраці у Харківській області про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ХК1181/286/НД/АВ/ІП-ФС від 28.08.2018 на ТОВ «АББА-СГЛС», суд апеляційної інстанції обґрунтовано зазначив, що даною постановою застосований штраф за порушення статті 29 КЗпП, пункту 2.5 Глави 2 Інструкції № 58, Постанови № 413. При цьому, в позовній заяві та відзиві на апеляційну скаргу заперечення та доводи щодо незгоди з постановою ГУ Держпраці про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ХК1181/286/НД/АВ/ІП-ФС від 28.08.2018 відсутні. Позивач фактично посилається виключно на незгоду з порядком проведення перевірки. Суд апеляційної інстанції не встановив порушень процедури при проведенні перевірки.

Щодо посилань позивача на порушення строків проведення інспекційного відвідування, суд апеляційної інстанції зазначив, що інспекційне відвідування щодо ТОВ «АББА-СГЛС» було розпочато 31.07.2018, що підтверджується особистим підписом бухгалтера TOB «АББА-СГЛС» ОСОБА_8 у направленні від 30.07.2018 № 01.01 -94/02.02/1960.

У зв`язку із ненаданням суб`єктом господарювання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування, інспекторами праці Кіндяковою І.О. та Тіщенко О.М. було складено Акт про неможливість проведення інспекційного відвідування від 31.07.2018 № ХК1181/286/НД.

На підставі акта про неможливість проведення інспекційного відвідування від 31.07.2018 ХК1181/286/НД інспекторами праці Кіндяковою І.О. та Тіщенко О.М.. було складено вимогу про надання/поновлення документів від 31.07.2018 № ХК1181 /286/1 ІД.

Пунктом 12 Порядку № 295 передбачено, що вимога інспектора праці про надання об`єктом відвідування для ознайомлення документів та/або їх копій чи витягів з документів, пояснень, доступу до приміщень, організації робочого місця, внесена в межах повноважень, є обов`язковою для виконання.

Пунктом 16 Порядку № 295, зокрема передбачено, що у разі відсутності документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, складається акт про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування із зазначенням відповідних причин, який за можливості підписується керівником об`єкта відвідування або іншою уповноваженою особою.

Реченням 2 пункту 18 Порядку № 295 визначено, що на час виконання такої вимоги строк проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування зупиняється.

В Акті про неможливість проведення інспекційного відвідування від 31.07.2018 №ХК 1181/286/НД та у Вимозі про надання/поновлення документів від 31.07.2018 № ХК1181/286/ПД чітко визначено, що строк проведення інспекційного відвідування зупинено до 03.08.2018.

03.08.2018 на підставі наданих TOB «АББА-СГЛС» документів, інспекторами праці було складено Акт інспекційного відвідування від 03.08.2018 № ХК1181/286/НД/АВ.

Актом інспекційного відвідування від 03.08.2018 № ХК1181/286/НД/АВ чітко визначено, що захід фактично тривав 31.07.2018 та 03.08.2018.

Отже, колегія суддів Верховного Суду погоджується із висновком суду апеляційної інстанції про те, що строки проведення перевірки не були порушені.

Щодо вимог позовної заяви в частині визнання протиправними дій ГУ Держпраці щодо складання акта інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю № ХК1181/286/НД/АВ від 03.08.2018, слід зазначити, що самі по собі дії по складанню даного акта не порушують прав позивача. Сам по собі акт перевірки та дії посадових осіб контролюючого органу зі складання цього акта не створюють правових наслідків у вигляді виникнення обов`язків, зміни чи припинення будь-яких прав суб`єкта господарювання, крім виникнення права на подання зауважень до акта.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції належним чином проаналізував норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, ретельно дослідив докази у справі, надав їм належну оцінку та, встановивши, що при проведенні інспекційного відвідування інспекторами праці було дотримано процедуру, а також встановивши допущені позивачем порушення трудового законодавства, дійшов обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні позову.

Доводи касаційної скарги не містять належних та обґрунтованих міркувань, які б спростовували наведені висновки суду. У ній також не наведено інших міркувань, які б не були предметом перевірки апеляційного суду та щодо яких не наведено мотивів відхилення наведеного аргументу. Доводи касаційної скарги фактично зводяться до переоцінки судом доказів у справі.

В аспекті наведеного слід зазначити, що відповідно до статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Враховуючи наведене, Суд визнає, що суд апеляційної інстанції не допустив неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права при ухваленні судового рішення, внаслідок чого касаційну скаргу слід залишити без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції - без змін.

Керуючись статтями 343 349 350 355 356 359 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «АББА-СГЛС» залишити без задоволення, а постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 14 червня 2019 року - без змін.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий Л.В. Тацій

Судді : С.Г. Стеценко

Т.Г. Стрелець