ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2022 року

м. Київ

справа № 206/5969/15-к

провадження № 51-2403км22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_5,

суддів ОСОБА_6, ОСОБА_7,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_8,

прокурора ОСОБА_9,

в режимі відеоконференції

захисниці ОСОБА_10,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисниці ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_1 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 12 травня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015040700000668, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дніпропетровська, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_1 ), раніше неодноразово судимого, останній раз - 16 серпня 2019 року вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309 КК України, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Вступ

ОСОБА_1 повторно незаконно придбав, зберігав з метою збуту та збув особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.

Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 02 грудня 2021 року, залишеним без змін ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 12 травня 2022 року, ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

ОСОБА_1 визнано винним у тому, що він у невстановлені слідством місці та час придбав у невстановленої слідством особи невстановлену кількість - особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого (але не менше ніж 37,7464 г), після чого придбаний ним особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований залишив незаконно зберігати за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 з метою незаконного збуту до 03 вересня 2015 року.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опій ацетильований, вчинюючи злочин з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, приблизно о 10:10, ОСОБА_1 , перебуваючи у приміщенні своєї квартири на АДРЕСА_1 , домовився з особою, яка діє без розкриття достовірних відомостей про неї, ОСОБА_2 , про збут останньому за грошову винагороду, особливо небезпечного наркотичного засоуб - опій ацетильований.

В той же день, приблизно о 10:20 особа, яка діє без розкриття достовірних відомостей про неї, ОСОБА_2 прийшов до місця мешкання ОСОБА_1 , де останній, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опій ацетильований, вчинюючи злочин з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, із загальної кількості раніше незаконно придбаного ним особливе небезпечного наркотичного засобу - опій ацетильований, який він на той час зберігав за місцем свого мешкання, за вищевказаною адресою, незаконно збув ОСОБА_2 , за грошову винагороду в розмірі 100 грн особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, в кількості 1,0 мл який знаходився у медичному шприці об`ємом 2 мл.

Після чого, 03 вересня 2015 року приблизно о 10:30, ОСОБА_2 добровільно видав працівникам міліції вказаний медичний шприц ємністю 2,0 мл, з вмістом рідини коричневого кольору в кількості 0,9655 г, яку йому незаконно збув ОСОБА_1 , яка у своєму складі містить, особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого становить 0,0102 г.

Крім цього, 03 вересня 2015 року, в період часу з 15:20 до 20:00, за місцем мешкання ОСОБА_1 був проведений санкціонований Самарським районним судом м. Дніпропетровська обшук, в ході якого у коридорі, під холодильником виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 5,0 мл з вмістом рідини коричневого кольору в кількості 2,7521 г, яка у своєму складі містить, особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0286 г., який ОСОБА_1 незаконно придбав та зберігав з метою збуту.

Також під час вищевказаного обшуку на полиці дверей в середині вказаного холодильника виявлено та вилучено 3 медичні шприці об`ємом 20,0 мл, 12 мл та 12 мл з вмістом рідин коричневого кольору в кількості 13,4388 г, 11,2708 г та 9,3192 г, які у своєму складі містять особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить відповідно 0,1442 г, 0,1185 г та 0,0956 г, який ОСОБА_1 незаконно придбав та зберігав з метою збуту.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисниця просить скасувати рішення апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Касаційна скарга мотивована тим, що суд апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги сторони захисту формально виклав наведені в ній доводи, з достатньою повнотою їх не перевірив та не провів ретельного аналізу і оцінки доказів на які посилалась сторона захисту. Зокрема, захисниця в апеляційній скарзі посилалась на не доведення факту збуту наркотичного засобу через недопустимість доказів, на яких ґрунтується обвинувачення та стверджувала, що на момент виконання ст. 290 КПК України сторона обвинувачення не відкрила стороні захисту ухвалу апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД та останню було розсекречено лише в ході судового розгляду. Крім того, саме НСРД були проведено за адресою, яка не зазначена в цій ухвалі. Все це вказувало на недопустимість протоколу про результати НСРД. Також, постанова та клопотання про проведення НСРД не містять відомостей про відсутність провокування особи на вчинення злочину. Крім того, захисниця ставила під сумнів повноваження працівників поліції на проведення НСРД, через відсутність даних про наявність допуску до державної таємниці. Вважала недопустимими доказами: 1) відеозапис оперативної закупки, оскільки дата, зазначена на відеозаписі, не відповідає даті проведення самої слідчої дії; 2) протокол огляду предметів, так як він був складений без участі понятих та має виправлення у номерах та серіях купюр номіналами 10 та 20 гривень. Стверджує, що купюра номіналом 50 грн, виявлена під час проведення обшуку, була підкинута працівниками поліції. Усупереч вимогам ст. 419 КПК України апеляційний суд, залишаючи її апеляційну без задоволення, належним чином не мотивував свого рішення, не навів ґрунтованого аналізу доводів, викладених у апеляційній скарзі, не співставив їх з наявними у справі доказами і не надав на всі з них ґрунтовних відповідей.

Окрім того, одночасно у поданій касаційній скарзі захисниця вказує про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість і просить застосувати до засудженого положення ст. 75 КК України.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні захисниця підтримала подану скаргу, а прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

За частиною 1 цієї статті суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ухвала апеляційного суду є рішенням суду вищого рівня стосовно законності й обґрунтованості рішення суду першої інстанції, яке перевіряється в апеляційному порядку, і повинна відповідати вимогам статей 370 419 КПК України.

Зі змісту положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК України вбачається, що рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, крім іншого, мають бути зазначені узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення, підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

У цьому кримінальному провадженні зазначені вимоги закону апеляційним судом виконано.

Залишаючи без задоволення апеляційну скаргу захисниці в частині встановлених місцевим судом фактичних обставин кримінального провадження, перевірки допустимості доказів, апеляційний суд навів в ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції повно й всебічно розглянути справу і дати правильну юридичну оцінку вчиненому.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції визнав ОСОБА_1 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, виходив з того, що в даному провадженні, наявні належні, достатні, докази, які підтверджують вчинення обвинуваченим інкримінованого кримінального правопорушення.

Захисниця, не погоджуючись з таким рішенням, подала апеляційну скаргу, доводи якої суд апеляційної інстанції належним чином перевірив та навів мотиви, з яких визнав їх необґрунтованими.

Зокрема, обґрунтовуючи свій висновок апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, що висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 ґрунтуються на досліджених у судовому засіданні доказах, які детально викладені у вироку і яким суд дав належну оцінку.

При цьому апеляційним судом перевірено твердження захисниці про відсутність належних доказів щодо факту збуту засудженим наркотичної речовини.

Зокрема, захисниця, мотивуючи свої доводи щодо відсутності допустимих доказів факту збуту наркотичних речовин, послалася на недопустимість як доказу протоколу огляду грошових коштів, оскільки в ньому наявні виправлення. Апеляційний суд перевірив вказані доводи і визнав їх необґрунтованими.

Як слідує з протоколу обшуку від 03 вересня 2015 року за місцем мешкання ОСОБА_1 було виявлено 2 купюри, номіналами 50 (СД5030767) та 10 (КЗ9457871) гривень.

З протоколу огляду грошових коштів від 03 вересня 2015 року вбачється, що виправлення має лише перші три цифри номеру купюри номіналом 10 гривень. При цьому, серія та кінцеві чотири цифри номеру цією купюри, зазначені у протоколі обшуку, розбіжностей не містять, що вказує на технічну помилку працівників поліції під час складання протоколу. Крім того, до даного протоколу додані фотокопії вилучених і оглянутих купюр. До того ж, зауважень щодо протоколу у ОСОБА_1 не було.

Окрім того, у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину номер купюри номіналом у 10 гривень відповідає даним протоколу обшуку.

Не знайшли свого підтвердження і доводи сторони захисту, що купюра номіналом у 50 гривень, виявлена під час проведення обшуку, була підкинута працівниками поліції. Зокрема, апеляційний суд вказав, що в нього жодні сумніви відсутні, що саме нею розраховувався ОСОБА_2 , оскільки вона відповідає протоколу огляду грошових коштів та була виявлена під час обшуку за місцем мешкання ОСОБА_1 . З вказаним погоджується і колегія суддів.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками апеляційного суду, що підстав вважати факт збуту не підтвердженим доказами не має, а вказані докази відповідають критерію допустимості.

Предметом перевірки апеляційного суду були і доводи сторони захисту про недопустимість як доказу протоколу про результати аудіо-, відео контролю (за собою), оскільки дозвіл на проведення НСРД був наданий відносно ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 , а слідча дія проводилась за адресою: АДРЕСА_1 .

Вказані доводи сторони захисту були визнанні безпідставними із зазначенням ґрунтовних мотивів на їх спростування.

Так, матеріалами провадження було встановлено, що дійсно у резолютивній частині ухвали від 04 серпня 2015 року, якою надано дозвіл на проведення НСРД була зазначена інша адреса мешкання ОСОБА_1 - АДРЕСА_2 (т. 1, а.п. 89-90).

Разом з тим, із клопотання прокурора, вступної та мотивувальної частини зазначеної ухвали слідує, що прокурор ОСОБА_11 звернувся до суду з клопотанням про дозвіл на аудіо-відео контроль щодо ОСОБА_1 , котрий зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ( т. 3, а.п. 89-90). Зазначена в резолютивній частині ухвали адреса є адресою проживання ОСОБА_3 , який згідно з ухвалою слідчого судді також причетний до збуту наркотичних засобів, проте клопотання щодо нього не надходило та помилково вказана в резолютивній частині ухвали.

Наведені обставини, на переконання апеляційного суду, з висновками якого погоджується і колегія суддів, вказують на описку допущену слідчим суддею та не можуть свідчити про недопустимість вказаного протоколу.

Були визнані необґрунтованими і доводи захисту про недопустимість протоколів через несвоєчасне відкриття ухвали від 04 серпня 2015 року стороні захисту.

Положеннями ч. 11 ст. 290 КПК України встановлено, що сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Частиною 12 цієї статті передбачено, що в разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду в постанові від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к, якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду і сторона захисту в змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, у сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

У випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності й допустимості доказів, отриманих у результаті НРСД, у комплексі з процесуальною підставою для проведення НРСД з метою реалізації принципу змагальності сторін.

Також Велика Палата в цьому рішенні звернула увагу на те, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні, та зазначила, що відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами в розумінні ч. 2 ст. 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.

Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (у тому числі, відповідна ухвала слідчого судді та постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи в суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД.

У випадку розкриття стороні захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД поза часовими межами, визначеними статтею 290 КПК України, необхідно встановити, що сторона захисту могла реалізувати своє право на розгляд справи у судовому засіданні з дотриманням принципу змагальності. Суд має забезпечити стороні захисту достатній час і реальну можливість ефективно здійснювати захист та наводити під час судового розгляду свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

Як слідує з матеріалів провадження, дозвіл на проведення НСРД дійсно було отримано під час досудового розслідування. В подальшому обвинувачений та його захисниця були ознайомлені з усіма процесуальними документами, які стали підставою проведення негласних слідчий дій, про що свідчать протоколи про надання доступу до додаткових матеріалів досудового розслідування від 29 жовтня 2015 року. При цьому відповідних клопотань про відкриття ухвали слідчого судді Апеляційного суду Дніпровської області від 04 серпня 2015 року ні обвинувачений, ні його захисниця на стадії досудового розслідування не заявляли. Вказана ухвала була відкрита стороні захисту під час судового розгляду 26 лютого 2019 року, а вирок було проголошено 02 грудня 2021 року, отже стороні захисту було надано достатньо часу для підготовки позиції свого захисту щодо законності порядку отримання вказаних доказів у справі та відповідно їх достовірності та допустимості.

За вказаних обставин відкриття стороні захисту вказаної ухвали слідчого судді було здійснено з дотриманням вимог ч. 11 ст. 290 КПК України, а тому підстав для визнання недопустимими фактичних даних відображених у відповідних протоколах НСРД, складених на підставі зазначених документів, не має.

Стосовно доводів захисниці про те, що НСРД були проведені особами, які не мають доступу до державної таємниці, то колегія суддів погоджується з висновками апеляційного суду про їх безпідставність, виходячи з того, що жодних доказів на підтвердження цих обставин захисниця не надала та клопотань про їх перевірку судом під час судового розгляду не заявляла.

Були надані апеляційним судом відповіді і на доводи захисниці про відсутність у клопотанні та постанові про проведення НСРД даних про відсутність провокування особи на вчинення злочину, та визнані неспроможними з посиланням на те, що перевірка відповідності клопотання вимогам ст. ст. 217 251 КПК України здійснюється слідчим суддею, який надає дозвіл на проведення НСРД та перебуває поза межами повноважень суду першої інстанції. Під час судового розгляду таких даних не встановлено. Колегія судді також погоджується з такими висновками апеляційного суду.

За вказаних обставин, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про допустимість як доказів протоколів за результатами проведення НСРД.

Були перевірені судом апеляційної інстанції і твердження сторони захисту про невідповідність дати проведення обшуку, зазначеній у протоколі, даті, вказаній на відеозаписі та визнані цим судом технічною помилкою. При цьому апеляційний суд послався на те, що понятий - ОСОБА_4 підтвердив застосування відеозйомки під час проведення обшуку саме 03 вересня 2015 року й сам ОСОБА_1 з цього приводу жодних зауважень не мав.

Тому, на думку колегії суддів, апеляційний суд вірно дійшов висновку, що обшук мав місце саме 03 вересня 2015 року та під час нього дійсно здійснювалась відеозйомка.

Таким чином, перевіркою матеріалів провадження, колегією суддів встановлено, що апеляційний суд, переглянувши кримінальне провадження в межах, визначених ст. 404 КПК України, у порядку, встановленому ст. 405 цього Кодексу, належним чином розглянув доводи, викладені у апеляційній скарзі захисниці про не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого злочину, які аналогічні доводам у її касаційній скарзі, дав на них вичерпні відповіді і з цих питань умотивовано відмовив у задоволенні заявлених вимог, навівши переконливі аргументи, які ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України, її законність сумнівів у колегії суддів не викликає.

У підсумку, колегія суддів вважає, що суди, оцінивши у сукупності всі докази у справі, які є взаємоузгодженими, належними та допустимими і в своїй сукупності доповнюють один одного і дійшли обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Частина 2 ст. 17 КПК України передбачає, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. На переконання колегії суддів, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1 цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано. Адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були дослідженні в суді, можливо дійти висновку про те, що встановлена під час судового розгляду сукупність обставин, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка була предметом судового розгляду, крім того, що кримінальне правопорушення вчинене і обвинувачений є винним у його вчинені.

Зазначене у вироку формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, відповідає диспозиції норми кримінального закону, якою встановлено кримінальну відповідальність за вчинені засудженим дії, які суд правильно кваліфікував за ч. 2 ст. 307 КК України.

За таких обставин, у цьому кримінальному провадженні суд дослідив і з`ясував усі обставини, передбачені у ст. 91 КПК України, та дійшов обґрунтованого висновку, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку безсумнівно доводять вчинення засудженим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Переконливих та достатніх доводів, які би ставили під сумнів додержання судом приписів статей 84 91 94 КПК України та правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації діяння, в касаційній скарзі не наведено та перевіркою матеріалів провадження не встановлено.

Доводи захисниці про невідповідність призначеного ОСОБА_1 покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі через суворість, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66 67 КК України.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Кримінально-правові норми, що визначають загальні засади та правила призначення покарання, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень.

Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Разом із тим дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 414 438 КПК, які передбачають повноваження суду касаційної інстанції скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість, а також у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, у разі необґрунтованого застосування, зокрема, положень статей 69 75 КК України.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію між визначеним судом хоча й у межах відповідної санкції статті видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання (постанови Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 740/5424/15-к, від 05 лютого 2019 року у справі № 753/24474/15-к та інші).

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_1 покарання врахував: характер та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України є тяжким, особу засудженого, який згідно матеріалів провадження, за місцем мешкання характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога і психіатра не перебуває, раніше неодноразово судимий. Крім того, районний суд не встановив обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання .

З урахуванням викладеного суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_1 покарання в межах санкції статті, за якою його засуджено з реальним його відбуванням.

Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисниці доводи, якої є аналогічними доводам, що викладені в її касаційній скарзі, погодився з висновками суду першої інстанції.

Колегія суддів відмічає, що суди попередніх інстанцій врахували всі обставини, що повинні братися до уваги під час визначення засудженому виду і розміру покарання, зокрема й ті, на які посилається захисниця у касаційній скарзі, та дійшли правильного висновку, що ці обставини не є достатніми для досягнення мети покарання без реального його відбування засудженим. Крім того, колегія суддів звертає увагу, що ОСОБА_1 призначене покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна. При цьому положення ч. 1 ст. 75 КК України не передбачає звільнення від відбування покарання з випробуванням при призначенні покарання за вчинене кримінальне правопорушення понад 5 років, а підстав для застосування ст. 69 КК України не встановлено

За вказаних обставин, переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність рішення судів попередніх інстанцій та умотивованість висновків у них із питання правильності призначеного засудженому заходу примусу, захисник у касаційній скарзі не навів.

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_1 покарання є справедливим, співмірним характеру скоєних дій, відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості, а тому немає підстав для визнання такого покарання явно несправедливим через суворість або призначеним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зважаючи на викладені висновки щодо обґрунтованості визначення засудженому виду і розміру заходу примусу, колегія суддів вважає, що в цій справі відсутні підстави і для застосування до засудженого інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції залишає судове рішення без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення, у разі відсутності підстав передбачених ст. 438 КПК України для його скасування або зміни.

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження, колегія суддів не встановила процесуальних порушень при збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків судів про доведеність винуватості засудженого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни судових рішень не допущено.

Призначене покарання відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

З урахуванням викладеного, касаційну скаргу захисниці ОСОБА_10 слід залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду - без зміни.

Керуючись статтями 433 434 436 КПК України, Суд

ухвалив:

Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 12 травня 2022 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисниці ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_1 - без задоволення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7