ПОСТАНОВА

Іменем України

22 вересня 2020 року

Київ

справа №240/9818/19

адміністративне провадження №К/9901/8186/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Соколова В.М.,

суддів: Єресько Л.О., Загороднюка А.Г.,

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами касаційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2019 року (суддя Семенюк М.М.), додаткове рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2019 року (суддя Семенюк М.М.) та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 05 лютого 2020 року (судді Ватаманюк Р.В., Полотнянко Ю.П., Драчук Т.О.) у справі № 240/9818/19 за позовом Комунального підприємства «Житомирводоканал» Житомирської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

У серпні 2019 року позивач - Комунальне підприємство «Житомирводоканал» Житомирської міської ради (далі - КП «Житомирводоканал») звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі № UA-2019-06-14-002264-b, яка була проведена КП «Житомирводоканал».

На обґрунтування заявлених вимог позивач зазначав про те, що 14 червня 2019 року ним, як замовником, через систему закупівель Prozorro було оголошено переговорну процедуру (ідентифікатор закупівлі № UA-2019-06-14-002264-b) по закупівлі хлору рідкого в контейнерах. На виконання вимог частини третьої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» позивач 14 червня 2019 року на веб-порталі Уповноваженого органу розмістив повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури). За результатами моніторингу закупівлі № UA-2019-06-14-002264-b Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області складено висновок від 25 липня 2019 року, в якому зазначено про порушення замовником вимог пункту 25 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 449/28579 (далі - Наказ № 490), а саме повідомлення про намір укласти договір оприлюднено з недотриманням форми документа - без унесення інформації в пункт 8-2. Однак позивач стверджує, що на час розміщення повідомлення про намір укласти договір форма, яка заповнювалася замовником на електронному майданчику ZAKUPKI.PROM.UA, не містила пункту 8-2 «Джерело фінансування закупівлі», а отже замовник технічно не мав можливості заповнити зазначену графу. Натомість, повідомлення про намір укласти договір містить усю обов`язкову інформацію, визначену в частині третій статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі».

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Житомирський окружний адміністративний суд рішенням від 22 жовтня 2019 року позов задовольнив. Визнав протиправним та скасував висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 25 липня 2019 року про результати моніторингу закупівлі КП «Житомирводоканал». Стягнув на користь КП «Житомирводоканал» судові витрати, що складаються з судового збору в сумі 1921,00 грн, з Північного офісу Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що Законом України «Про публічні закупівлі» передбачений вичерпний перелік інформації, яка повинна міститися у повідомленні про намір укласти договір за переговорною процедурою, і цей перелік не передбачає зазначення у повідомленні джерела фінансування закупівлі. З огляду на це, суд визнав юридично неспроможними доводи відповідача про те, що повідомлення про намір укласти договір за переговорною процедурою закупівлі повинне містити також і відомості про джерело фінансування закупівлі, адже законом такої вимоги не передбачено. Суд першої інстанції зазначив, що оскільки станом на 14 червня 2019 року пункт « 11. Джерело фінансування закупівлі» був відсутній у формі повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури на авторизованому електронному майданчику ZAKUPKI.PROM.UA, то спірний висновок прийнятий необґрунтовано, є протиправним та підлягає скасуванню.

Додатковим рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2019 року стягнуто на користь КП «Житомирводоканал» судові витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 17 500,00 грн з Північного офісу Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області.

Приймаючи додаткове рішення суд першої інстанції виходив з того, що понесені позивачем витрати на професійну правничу допомогу в сумі 17 500,00 грн. є співмірними та підтверджені належними доказами.

Сьомий апеляційний адміністративний суд постановою від 05 лютого 2020 року апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області залишив без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2019 року та додаткове рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2019 року - без змін.

Суд апеляційної інстанції погодився з правовою позицією суду першої інстанції та зазначив, що станом на 14 червня 2019 року пункт « 11. Джерело фінансування закупівлі» був відсутній у формі повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) на авторизованому електронному майданчику ZAKUPKI.PROM.UA. При цьому, лист Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 28 травня 2019 року № 3304-04/22177-06 «Щодо змін, внесених до наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490», на який посилається відповідач, не встановлює норм права, носить рекомендаційний та інформаційний характер. Натомість, в Законі України «Про публічні закупівлі» наведено вичерпний перелік інформації, яка повинна міститися у повідомлення про намір укласти договір за переговорною процедурою, і така інформація була зазначена замовником у повідомленні.

Переглядаючи в апеляційному порядку додаткове рішення суду першої інстанції, Сьомий апеляційний адміністративний суд урахував складність справи, обсяг та якість виконаних адвокатом робіт, витрачений час, значення цієї справи для особи, яка є іншою стороною у справі, та дійшов висновку про обґрунтованість та співмірність понесених позивачем витрат на професійну правничу допомогу в сумі 17 500,00 грн. При цьому, відповідач не довів неспівмірність витрат, заявлених позивачем до відшкодування, не надав будь-яких доказів того, що ціни на послуги адвоката (ставки визначені договором) є явно завищеними на ринку юридичних послуг.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції

Не погодившись з указаними судовими рішеннями, Північний офіс Держаудитслужби подала касаційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2019 року, додаткове рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2019 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 05 лютого 2020 року. Прийняти у справі нове рішення, яким у задоволенні позовних КП «Житомирводоканал» відмовити в повному обсязі.

Доводи скаржника ґрунтуються на тому, що судами попередніх інстанцій порушено норми статті 242, пункту 1 частини першої статті 244, пунктів 3, 6 частини четвертої статті 246, підпунктів «в», «г» пункту 3 частини першої статті 322 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) та неправильно застосовано норми Закону України «Про публічні закупівлі» та Наказу № 490. Суди не вказали в чому полягає необґрунтованість, незаконність спірного висновку про результати моніторингу закупівлі, зокрема не зазначено, якій нормі чинного законодавства суперечить цей висновок, адже у своїх рішеннях суди лише пояснюють допущене замовником порушення технічною неможливістю авторизованого електронного майданчика забезпечити заповнення відповідного пункту повідомлення про намір укласти договір за переговорною процедурою. У той же час, неможливість замовника виконати вимоги закону з технічних причин не свідчить про відсутність факту порушення, а лише може вказувати на наявність поважних причин його вчинення. Водночас, наявність поважних причин невиконання закону не може свідчити про незаконність висновку про результати моніторингу закупівлі, яким установлено факт такого порушення. Крім того суди попередніх інстанцій не спростували доводи відповідача про те, що замовник не був позбавлений права змінити авторизований електронний майданчик ZAKUPKI.PROM.UA на той, який зміг би забезпечити оприлюднення інформації в полі «Джерело фінансування закупівлі» на сайті www.prozorro.gov.ua. При цьому, відповідачем долучались до матеріалів справи документи, що підтверджують внесення замовниками 07 та 14 червня 2019 року в аналогічних ситуаціях інформації саме в пункт 8-2 «Джерело фінансування закупівлі». З огляду на зазначене скаржник вважає, що оскаржувані судові рішення прийняті з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягають скасуванню.

Ухвалою від 31 березня 2020 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

Представник позивача подав відзив на касаційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби, в якому просить в задоволенні касаційної скарги відмовити, а оскаржувані судові рішення - залишити без змін. Свою позицію представник КП «Житомирводоканал» обґрунтовує тим, що станом на 14 червня 2019 року форма повідомлення про намір укласти договір, яка заповнювалася замовником на електронному майданчику ZAKUPKI.PROM.UA, не містила пункту 8-2 (не була реалізована), а тому замовник не мав можливості її заповнити, так як окреме поле для зазначення джерела фінансування закупівлі було відсутнє. Це підтверджується листом ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» від 28 серпня 2019 року № 975/08 та показами свідка ОСОБА_1 . Поряд із цим, повідомлення про намір укласти договір містить всю необхідну інформацію, передбачену Законом України «Про публічні закупівлі». Натомість, Наказ № 490 є підзаконним актом і у зв`язку з його суперечністю нормам закону, слід застосовувати останній, як такий, що має вищу юридичну силу. Посилання відповідача на те, що КП «Житомирводоканал» могло б обрати інший авторизований майданчик, не спростовує установлених судами обставин щодо протиправності його дій, оскільки закупівля № UA-2019-06-14-002264-b проводилася через авторизований майданчик, діяльність та функціонал якого має бути забезпечений ДП «Прозоро». Крім того, долучені відповідачем до матеріалів справи скан-копії повідомлень про намір укласти договір під час переговорної процедури не є належними доказами, оскільки при роздруківці оригінальної форми повідомлення система Prozorro автоматично підтягує всі зміни і до попередніх закупівель, зокрема пункт 8-2, який невідомо коли був реалізований.

Ухвалою від 21 вересня 2020 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

14 червня 2019 року позивач через авторизований електронний майданчик ZAKUPKI.PROM.UA оприлюднив на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2019-06-14-002264-b про закупівлю хлору рідкого в контейнерах з ТОВ «Зовнішагротранс-1».

25 червня 2019 року між ТОВ «Зовнішагротранс-1», як постачальником, та КП «Житомирводоканал», як покупцем, укладено договір на закупівлю товарів № 419, предметом якого є хлор рідкий в контейнерах.

На підставі наказу від 19 липня 2019 року № 40 Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області проведено моніторинг закупівлі UA-2019-06-14-002264-b, за результатами якого 25 липня 2019 року опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі КП «Житомирводоканал». У висновку зазначено: «За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо оприлюднення інформації про закупівлі встановлено, що Замовник в порушення вимог пункту 2 Наказу № 490, повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, оприлюднено на веб-порталі з недотриманням форми документа, а саме: без унесення наявної інформації в пункт 8-2 форми повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, затвердженої Наказом № 490.».

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель замовника зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

01 серпня 2019 позивач через електронну систему закупівель оприлюднив заперечення на висновок про результати моніторингу закупівлі.

Не погодившись з вказаним висновком Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, позивач звернувся до суду з даним позовом про його скасування.

Застосування норм права, оцінка доказів та висновки за результатами розгляду касаційної скарги

За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах «Пономарьов проти України», «Рябих проти Росії», «Нєлюбін проти Росії»), повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

Надаючи оцінку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права в межах доводів і вимог касаційної скарги, Суд виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України установлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII; у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до частин першої та другої статті 12 Закону № 922-VIII закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Як слідує з обставин справи, замовником - КП «Житомирводоканал» через електронну систему закупівель було оголошено переговорну процедуру по закупівлі хлору рідкого в контейнерах (UA-2019-06-14-002264-b).

Умови застосування переговорної процедури визначені статтею 35 Закону № 922-VIII.

Так, згідно з частиною першою цієї статті переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону.

Пунктом 4 частини другої статті 35 Закону № 922-VIII передбачено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, зокрема, якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.

За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити: найменування та місцезнаходження замовника; найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори; ціну пропозиції; обґрунтування застосування переговорної процедури (частина третя статті 35 Закону).

Форми документів у сфері публічних закупівель, у тому числі повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури затверджені Наказом № 490.

Згідно з пунктом 2 цього Наказу, формами документів, зазначених у пункті 1 цього наказу, затверджуються обов`язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель. У разі необхідності замовник може зазначити додаткову інформацію про закупівлю, якщо заповнить необов`язкові поля, передбачені системою. Після внесення усієї обов`язкової інформації, передбаченої формою документа, на неї накладається електронний цифровий підпис. Електронною системою закупівель автоматично створюється документ, який у разі потреби може бути роздрукований.

У свою чергу, форма повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури повинна містити такі відомості: 1. Найменування замовника*. 2. Код згідно з ЄДРПОУ замовника*. 3. Місцезнаходження замовника*. 4. Конкретна назва предмета закупівлі. 5. Коди та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності). 6. Кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг. 7. Місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг. 8. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг. 9. Найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім`я, по батькові (для фізичної особи) учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори. 10. Код згідно з ЄДРПОУ/реєстраційний номер облікової картки платника податків учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори. 11. Місцезнаходження (для юридичної особи) або місце проживання (для фізичної особи) учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори, телефон. 12. Ціна пропозиції. 13. Умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі". 14. Обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі).

Разом із тим, зазначена форма повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури діяла до 03 травня 2019 року, оскільки наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 21 березня 2019 року № 463 «Про внесення змін до наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490» (далі - Наказ № 463), зареєстрованого в Міністерстві юстиції 11 квітня 2019 року за № 386/33357, були внесені зміни до форм документів у сфері публічних закупівель.

З-поміж інших форм, були внесені зміни до форми повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, а саме доповнено пунктами « 8-1. Умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків).» та « 8.2. Джерело фінансування закупівлі».

Як зазначалося вище, 14 червня 2019 року позивач через авторизований електронний майданчик ZAKUPKI.PROM.UA оприлюднив на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2019-06-14-002264-b про закупівлю хлору рідкого в контейнерах з ТОВ «Зовнішагротранс-1».

Однак, за результатами моніторингу вказаної закупівлі Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області складено висновок, у якому зазначено про порушення замовником пункту 2 Наказу № 490 щодо невнесення наявної інформації в пункт 8-2 «Джерело фінансування закупівлі» форми повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури.

За змістом положень статті 7-1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (пункт 4 частини другої статті 7-1).

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Як зазначалося вище, 01 серпня 2019 позивач через електронну систему закупівель оприлюднив заперечення на висновок про результати моніторингу закупівлі.

На спростування висновку відповідача щодо наявності в діях замовника порушення пункту 2 Наказу № 490, останній зазначав про те, що наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 18 березня 2016 року № 473 визначено веб-порталом Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель, визначеної пунктом 6 частини першої статті 1 Закону, інформаційно-телекомунікаційну систему «Prozorro» за адресою в мережі Інтернет www.prozorro.gov.ua. Всі закупівлі проводяться через авторизовані електронні майданчики відповідно до пункту 1 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII. Разом із тим, своїм листом електронний майданчик ZAKUPKI.PROM.UA повідомив, технічні можливості публікації інформації через майданчик розроблені у відповідності до технічного завдання Адміністратора системи ДП «Прозоро». На даний момент, поле «Джерело фінансування закупівлі» (технічно) не реалізоване в системі Prozorro. Отже, ДП «Прозоро» не забезпечив належне створення інформації на майданчиках.

Під час розгляду та вирішення даної справи в судах попередніх інстанцій позивач підтримав викладену в запереченнях на висновок про результати моніторингу закупівлі позицію.

Своєю чергою, суди визнали твердження позивача обґрунтованими та дійшли висновку про те, що оскільки пункт 8-2 «Джерело фінансування закупівлі» був відсутній у формі повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури на електронному майданчику ZAKUPKI.PROM.UA, а оприлюднене замовником на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення містило усю обов`язкову інформацію, визначену в частині третій статті 35 Закону № 922-VIII, то висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про наявність порушення законодавства у сфері закупівель є необґрунтованим та протиправним.

Крім того, судом першої інстанції було допитано у якості свідка ОСОБА_1 - начальника відділу матеріально-технічного постачання та тендерних закупівель КП «Житомирводоканал», яка показала, що 14 червня 2019 року через авторизований електронний майданчик ZAKUPKI.PROM.UA оприлюднювала в системі Prozorro повідомлення про намір укласти договір. У формі повідомлення не було пункту 8-2 «Джерело фінансування закупівлі», не було його відображено і в полі 4 повідомлення.

Однак, з такою позицією судів попередніх інстанцій Верховний Суд не погоджується.

За частиною першою статті 7 Закону № 922-VIII Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Уповноваженим органом відповідно до пункту 34 статті 1 вказаного Закону є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Відповідно до Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року № 459, Мінекономрозвитку є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері державних та публічних закупівель.

Відповідно до пунктів 1, 2, 11 та 17 частини першої та частини другої статті 8 Закону № 922-VIII основними функціями Уповноваженого органу є: розроблення і затвердження нормативно-правових актів, необхідних для виконання цього Закону; аналіз функціонування системи публічних закупівель; розроблення та затвердження форм, зокрема, повідомлення про намір укласти договір; авторизація електронних майданчиків.

Уповноважений орган має право здійснювати дії та вживати заходи, передбачені законодавством, для виконання покладених на нього функцій.

Виходячи з системного аналізу наведених правових норм, Мінекономрозвитку є Уповноваженим органом у розумінні Закону № 922-VIII, який з метою виконання покладених на нього функцій має право на розробку та затвердження нормативно-правових актів, які розповсюджуються на сферу його діяльності.

Так, на виконання пункту 11 частини першої статті 8 Закону № 922-VIII Мінекономрозвитку прийнято Наказ № 490 про затвердження форм документів у сфері закупівель, до якого в подальшому були внесені зміни Наказом № 463.

Отже, вказані накази є підзаконними нормативно-правовими актами, прийнятими уповноваженим органом державної влади відповідно та на виконання Закону № 922-VIII, які є обов`язковими для виконання всіма суб`єктами у сфері публічних закупівель.

Тому враховуючи, що в спірних правовідносинах КП «Житомирводоканал» виступає замовником закупівлі хлору рідкого в контейнерах, а отже, є суб`єктом у сфері публічних закупівель, то виконання ним Наказу № 490 є обов`язковим.

Твердження позивача про те, що Наказ № 490 суперечить вимогам Закону № 922-VIII, а тому слід керуватися нормами останнього, є безпідставними, оскільки в частині третій статті 35 Закону наведено перелік обов`язкової інформації, яку повинно містити повідомлення про намір укласти договір під час переговорної процедури. Разом із тим, Закон № 922-VIII не забороняє зазначення у такому повідомленні іншої (додаткової) інформації, необхідної для максимальної відкритості та прозорості закупівлі. До того ж, Наказ № 490 не є предметом розгляду у даній справі, а тому, враховуючи його чинність на час оприлюднення КП «Житомирводоканал» повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури), - його приписи були обов`язковими для виконання позивачем, як замовником закупівлі.

На переконання Верховного Суду, в даній справі не є спірним той факт, що станом на час оприлюднення позивачем повідомлення про намір укласти договір під час переговорної процедури через авторизованому електронному майданчику ZAKUPKI.PROM.UA у формі повідомлення окреме поле для заповнення пункту 8-2 «Джерело фінансування закупівлі» було відсутнє.

Зазначене підтверджується листом ТОВ «ЗАКУПКИ ПРОМ.УА» від 26 липня 2019 року № 898/07.

Водночас, у листі-роз`яснення від 28 травня 2019 року № 3304-04/22177-06 «Щодо змін, внесених до наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490» Уповноважений орган зазначив, що Наказом № 463 були внесені зміни до форм документів у сфері публічних закупівель, які передбачають доповнення форм новими пунктами. При цьому, згідно з інформацією, наданою ДП "ПРОЗОРРО", на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель відображення полів "Вид предмета закупівлі", "Умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків)", "Номер додаткової угоди", "Сума договору після внесення змін" завершені та доступні до заповнення замовниками. Разом із цим, інші пункти відображені в полях:

«Конкретна назва предмета закупівлі (Джерело фінансування закупівлі)»;

«Опис змін, що внесені до істотних умов договору (Кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг після внесення змін)».

Суд погоджується з твердженнями судів попередніх інстанцій про те, що даний лист Мінекономрозвитку не встановлює норм права, носить рекомендаційний та інформаційний характер.

Проте, з огляду на наявність у полі повідомлення «Конкретна назва предмета закупівлі» пункту « 8-2. Джерело фінансування закупівлі», останній підлягав заповненню замовником.

Отже, насамперед, ключовим у даному випадку є не роз`яснення Мінекономрозвитку від 28 травня 2019 року № 3304-04/22177-06, а наявність станом на 14 червня 2019 року пункту « 8-2. Джерело фінансування закупівлі» у формі повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури.

Відповідач, як суб`єкт владних повноважень, довів зазначені обставини, надавши суду скан-копії повідомлень про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури з веб-порталу Уповноваженого органу, які свідчать про можливість унесення інформації, передбаченої пунктом 8-2 форми повідомлення, а саме про джерела фінансування закупівлі, станом на 07 та 14 червня 2019 року.

Між тим, суд першої інстанції не прийняв до уваги вказані обставини, мотивуючи це тим, що таке ж саме поле є в повідомленнях про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури), оприлюднених іншими замовниками до набрання чинності Наказом № 463.

Однак такий висновок суду є помилковим, адже до набрання чинності Наказом № 463 пункт 8-2 «Джерело фінансування закупівлі» у формі повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) технічно не міг бути реалізований у системі Prozorro.

Посилання позивача на те, що при роздруківці оригінальної форми повідомлення система Prozorro автоматично підтягує всі зміни і до попередніх закупівель, що підтверджується копіями повідомлень про намір укласти договір, строки поставки товарів згідно з якими здійснювалися у період 2016- 2018 років, Суд вважає безпідставними, оскільки зазначені повідомлення не спростовують того, що пункт 8-2 «Джерело фінансування закупівлі» був наявний у полі «Конкретна назва предмета закупівлі» станом на 14 червня 2019 року.

Таким чином наведене вище спростовує висновок судів першої та апеляційної інстанцій про відсутність станом на 14 червня 2019 року пункту « 8-2. Джерело фінансування закупівлі» у формі повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури на авторизованому електронному майданчику ZAKUPKI.PROM.UA, оскільки такий пункт був наявний у полі «Конкретна назва предмета закупівлі» та підлягав заповненню замовником.

Крім того Верховний Суд зауважує, що роблячи вищевказаний висновок, суди попередніх інстанцій вказали про відсутність пункту «11. Джерело фінансування закупівлі», що, в свою чергу, стосується змін, внесених Наказом № 463 у повідомлення про намір укласти договір, який, окрім цього, доповнено пунктами 3-1 «Вид предмета закупівлі» та пунктом 8-1 «Умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків). Натомість, у даному випадку мова йде про пункт « 8-2. Джерело фінансування закупівлі», яким було доповнено саме форму повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури.

Ураховуючи правове регулювання спірних правовідносин у поєднанні з обставинами цієї справи, Верховний Суд дійшов висновку, що судами першої та апеляційної інстанцій правильно встановлено фактичні обставини справи, але неправильно застосовано до них норми матеріального права.

Таким чином, покладені в основу обґрунтування касаційної скарги аргументи щодо неправильного застосування судами норм матеріального права знайшли своє підтвердження під час касаційного розгляду справи.

Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень визначені в статті 242 КАС України, відповідно до якої рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

У пункті 42 рішення Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі «Бендерський проти України» вказано, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватись в світлі обставин кожної справи (… ). Конвенція не гарантує захист теоретичних та ілюзорних прав, а гарантує захист прав конкретних та ефективних (…). Право може вважатися ефективним, тільки якщо зауваження сторін насправді "заслухані", тобто належним чином вивчені судом.

Вказане дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду. Деякі аргументи не можуть бути підставою для надання детальної відповіді на такі доводи.

За правилами статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

З огляду на те, що неправильне застосування судами норм матеріального права призвело до ухвалення незаконних рішень, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга Північного офісу Держаудитслужби підлягає задоволенню, а оскаржувані судові рішення - скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позову КП «Житомирводоканал».

Стосовно додаткового рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2019 року, яке також є предметом касаційного оскарження, Верховний Суд зазначає наступне.

За правилами частини першої статті 139 КАС України (у редакції, чинній на час прийняття додаткового рішення) при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно з частиною другою статті 132 КАС України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду; 3) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз; 4) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 5) пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.

Відповідно до статті 143 КАС України, суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Отже, за загальним правилом, питання розподілу судових витрат вирішується судом у судовому рішенні, яким закінчується розгляд справи. Разом із тим КАС України передбачені випадки, коли суд може бути вирішити питання розподілу судових витрат після ухвалення рішення по суті позовних вимог, а саме: 1) якщо сторона з поважних причин не може до закінчення судових дебатів у справі подати докази, що підтверджують розмір понесених нею судових витрат (частина третя статті 143); 2) у випадку постановлення ухвали про закриття провадження у справі, залишення позову без розгляду або ухвалення рішення про задоволення позову у зв`язку з його визнанням суд вирішує питання про розподіл судових витрат не пізніше десяти днів з дня ухвалення відповідного судового рішення, за умови подання учасником справи відповідної заяви і доказів, які підтверджують розмір судових витрат (частина шоста статті 143); 3) якщо це питання не було вирішено (пункт 3 частини першої статті 252).

У таких випадках суд виносить додаткове рішення у порядку, визначеному статтею 252 цього Кодексу.

Додаткове рішення у справі є невід`ємною частиною рішення по суті позовних вимог, відповідно, порядок його оскарження є таким, що і для рішення по суті, оскільки вирішує питання, яке не пов`язані із вимогами адміністративного позову, але в обов`язковому порядку мають бути вирішені судом.

У справі, що розглядається, розподіл судових витрат було здійснено додатковим рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2019 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 05 лютого 2020 року.

Тож вказане додаткове рішення є невід`ємною частиною судових рішень по суті вимог позову та апеляційної скарги.

З огляду на те, що питання розподілу судових витрат залежить від кінцевого рішення, яким буде вирішено позовні вимоги, та враховуючи, що Суд за наслідками касаційного розгляду справи дійшов висновку про наявність підстав для скасування рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2019 року та постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 05 лютого 2020 року, то і додаткове рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2019 року підлягає скасуванню.

Висновки щодо розподілу судових витрат

З огляду на те, що суд касаційної інстанції ухвалює рішення на користь сторони, яка є суб`єктом владних повноважень, у силу частини другої статті 139 КАС України з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.

Однак, зважаючи на відсутність документального підтвердження понесених суб`єктом владних повноважень зазначених витрат, підстави для їх стягнення з позивача відсутні.

Керуючись статтями 341 345 349 351 356 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби задовольнити .

2. Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2019 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 05 лютого 2020 року - скасувати.

3. Ухвалити у справі № 240/9818/19 нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Комунального підприємства «Житомирводоканал» Житомирської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.

4. Скасувати додаткове рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2019 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

В.М. Соколов

Л.О. Єресько

А.Г. Загороднюк ,

Судді Верховного Суду