ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2024 року

м. Київ

справа № 336/5209/22

провадження № 51-4750км23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції

прокурора ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника

ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20 березня 2023 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 01 червня 2023 року, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , в силу вимог ст. 89 КК України такого, що не має судимості,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України.

Історія справи та встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20 березня

2023 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 4 ст. 408 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Згідно з вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні самовільного залишення місця служби з метою ухилитися від військової служби (дезертирство), вчинене в умовах воєнного стану, за наступних обставин.

Так, 27 серпня 2022 року солдат ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем за мобілізацією військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (далі - ВЧ НОМЕР_1 ), в період часу з 12:00 до 16:30, діючи в умовах воєнного стану, з метою ухилення від проходження військової служби, умисно самовільно залишив місце несення вартової служби з охорони та оборони важливого державного об`єкту, після чого свої службові обов`язки не виконував, заходів до повернення до військової частини не вживав, про своє місцезнаходження командуванню і в органи військового управління не повідомляв, до 18 вересня 2022 року незаконно перебував за межами місця несення військової служби.

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 01 червня 2023 року вирок районного суду в частині призначеного покарання змінено.

Постановлено ухвалу, якою призначено ОСОБА_8 покарання за ч. 4

ст. 408 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

В решті вирок залишено без змін.

Не погоджуючись з рішенням судів першої та апеляційної інстанцій, захисник подав касаційну скаргу та посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість у зв`язку з не застосуванням положень ст. 75 КК України, просить закрити кримінальне провадження щодо його підзахисного на підставі відсутністі в діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4

ст. 408 КК України.

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду, в порядку касаційного розгляду, має відповісти на доводи:

- Щодо наявності обставин для закриття цього кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України;

- Про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування судами попередніх інстанцій закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій засудженого, які йому інкриміновані у провину;

- Стосовно справедливості призначеного апеляційним судом засудженому покарання, яке він має відбувати реально.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка їх подала

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість у зв`язку з не застосуванням положень ст. 75 КК України, просить рішення судів попередніх інстанцій скасувати, а кримінальне провадження щодо його підзахисного закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Суть доводів касаційної скарги захисника зводиться до того, що він

не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , стверджує, що суди першої та апеляційної інстанцій безпідставно кваліфікували дії останнього за ч. 4 ст. 408 КК України, оскільки в нього не було такої мети як ухилення від військової служби не тимчасово, а назавжди.

При цьому, на думку захисника, судами попередніх інстанцій належними доказами не встановлено ступінь придатності засудженого до проходження військової служби, оскільки констатація зазначеної обставини впливає на кваліфікацію дій засудженого у зв`язку з тим, що особи, які вказані непридатними до проходження військової служби не можуть бути суб`єктами кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, а відтак його дії не можуть бути інкриміновані у провину.

До того ж висновки щодо винуватості засудженого ґрунтуються на недопустимих доказах якими захисник вважає копії протоколів про адміністративне правопорушення та адміністративне затримання від 18 вересня 2022 року складені щодо ОСОБА_8 , оскільки стороною обвинувачення були отримані в поза процесуальний спосіб, а долучені їх копії, які наявні в матеріалах справи, належним чином не завірені.

Водночас, на переконання захисника, відсутність факту притягнення

ОСОБА_8 до адміністративної відповідальності за спробу незаконного перетину кордону України підтверджує, що у нього не було наміру перетнути державний кордон, а відповідно і мети ухилитися від військової служби назавжди.

Крім того, захисник зазначає, що незавірені копії протоколів були долучені до матеріалів справи під час підготовчого судового засідання в якості додатків до клопотання про застосування запобіжного заходу, що з огляду на ст. 291 КПК України до початку судового розгляду забороняється. При цьому відповідні копії протоколів повторно долучались прокурором у судовому засіданні суду першої інстанції, однак ці копії протоколів в матеріалах справи взагалі відсутні.

Відтак стороною обвинувачення було порушено право засудженого на захист та справедливий суд.

Також захисник вважає, що апеляційний суд, призначаючи засудженому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України в повній мірі не врахував конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу засудженого, обставин, які пом`якшують покарання, що в сукупності давало суду підстави застосувати ст. 75 КК України при призначенні засудженому покарання.

Позиції інших учасників судового провадження

У запереченні на касаційну скаргу захисника прокурор наводить аргументи на її спростування та просить залишити її без задоволення як безпідставну.

В судовому засіданні засуджений та його захисник підтримали подану касаційну скаргу, а прокурори заперечували проти задоволення касаційної скарги захисника.

Заслухавши суддю-доповідача, думку засудженого, його захисника та прокурорів, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга захисника не підлягає задоволенню з таких підстав.

Мотиви, з яких виходив Верховний Суду, та застосовані норми права

Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК України є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Вирішуючи питання про наявність зазначених підстав, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через неповноту судового розгляду (ст. 410 КПК України) та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено.

Під час перегляду судових рішень колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.

Щодо відсутності підстав для закриття кримінального провадження стосовно

ОСОБА_8 у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України.

За своєю суттю та змістом кваліфікація кримінальних правопорушень завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу кримінального правопорушення, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК України.

Склад кримінального правопорушення - це сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати суспільно-небезпечне діяння як конкретне кримінальне правопорушення.

Згідно з вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, тобто у самовільному залишенні місця служби з метою ухилитися від військової служби (дезертирство), вчинене в умовах воєнного стану.

Об`єктом цього кримінального правопорушення є встановлений законодавством України порядок проходження військової служби.

Суб`єктом злочину може бути лише військовослужбовець, тобто той, хто проходить військову службу.

Об`єктивна сторона цього кримінального правопорушення полягає у:

1. самовільному залишенні військової частини або місця служби;

2. нез`явленні на службу у разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або з лікувального закладу.

У першій формі дезертирство є закінченим злочином з моменту, коли суб`єкт фактично залишив розташування військової частини (місця служби), а у другій - коли він не з`явився в частину (до місця служби) в установлений строк.

Суб`єктивна сторона дезертирства завжди характеризується прямим умислом. Крім того, обов`язковою ознакою цього складу кримінального правопорушення є мета: при дезертирстві військовослужбовець має намір ухилитися від військової служби не тимчасово, а назавжди.

Фактичний термін відсутності військовослужбовця в місці служби при дезертирстві може не перевищувати навіть і однієї доби, але це має значення лише для призначення покарання.

Від злочину, передбаченого ст. 407 КК України, злочин, передбачений ст. 408 КК України, відрізняється в основному за своєю суб`єктивною стороною. Обов`язковою ознакою дезертирства є мета: військовослужбовець має намір ухилятися від військової служби протягом не трьох діб, місяця, двох місяців тощо, тобто не тимчасово, а ухилитися від військової служби взагалі, назавжди. При цьому військовослужбовець може заявляти про свій намір ухилитися від військової служби взагалі або ухилятися від неї протягом невизначеного часу (наприклад, доки його не затримають).

Для наявності складу дезертирства немає значення, в який момент у особи виник намір ухилитися від служби - безпосередньо в момент самовільного залишення частини або вже в період незаконного перебування за її межами. Коли військовослужбовець після самовільного залишення частини приймає рішення ухилитися від військової служби, його дії слід кваліфікувати як дезертирство, оскільки будь-яке за способом самовільне залишення частини може виступати і способом дезертирства, а отже, поглинається останнім і не утворює множинності злочинів.

Колегією суддів під час перевірки матеріалів цього кримінального провадження встановлено, що висновок суду першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, які було ретельно досліджено під час судового розгляду та оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

При цьому суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами передбачених законом їхніх прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у кримінальному провадженні, крім іншого, у суді допитав засудженого, свідків та перевірив усі обставини, які мають істотне значення для забезпечення повного та неупередженого судового розгляду.

Як убачається з матеріалів цього кримінального провадження, будучи допитаним у суді першої інстанції, засуджений свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав частково, при цьому, не заперечуючи фактичних обставин кримінального провадження наголосив, зокрема на тому, що не мав на меті ухилення від військової служби, збирався повернутися до військової частини самостійно, до того ж зазначив, що його дії мають бути кваліфіковані за ч. 5 ст. 407 КК України, тобто самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез`явлення вчасно на службу без поважних причин військовослужбовцем, вчинені в умовах воєнного стану.

Так, засуджений пояснив, що 14 березня 2022 року був мобілізований до ВЧ НОМЕР_1 , де ніс службу спочатку у 3 батальйоні, потім був переведений до 1 батальйону, однак, у нього не склались стосунки із командиром ОСОБА_9 .

В ніч з 26 на 27 серпня 2022 року, перебуваючи на території охоронюваного об`єкту, він випив приблизно 1,25 літри пива, що було помічено командуванням та зранку 27 серпня 2022 року його повезли для проведення медичного огляду. Того ж дня приблизно о 14:15 він перевдягнувся в цивільний одяг, покинув територію об?єкту та попрямував до с. Новопетрівка, де хотів продати телефон, щоб купити залізничний квиток до Закарпаття, де перебувала його цивільна дружина. Натомість продати телефон йому не вдалось, тому він поїхав до

м. Дніпро, де продав телефон та придбав квиток до м. Львова, куди і поїхав. Коли приїхав до м. Львова, попрямував до м. Мукачево, звідки електричкою дістався до с. Вилок Виноградівського району, де перебувала його цивільна дружина. У даному селі він постійно перебував до моменту його затримання прикордонниками - 18 вересня 2022 року. Про своє місце перебування безпосереднього командира або будь-кого ще з військової частини не повідомляв, збирався залишитись в селі на кілька днів, після чого повернутись до м. Запоріжжя та продовжити військову службу. Однак, через відсутність грошей для придбання квитка до м. Запоріжжя, не мав змоги повернутись.

18 вересня 2022 року його було затримано працівниками прикордонної служби неподалік від кордону з Угорщиною, де він збирав шипшину з метою подальшого продажу.

Колегією суддів, під час перевірки матеріалів цього кримінального провадження, встановлено, що суд першої інстанції мотивуючи своє рішення про доведеність винуватості засудженого у вчиненні ним зазначеного кримінального правопорушення обґрунтовано послався на показання свідків:

- ОСОБА_10 , який суду пояснив, що є мобілізованим військовослужбовцем, проходить службу у ВЧ НОМЕР_1 , у серпні 2022 року перебував на охороні об`єкту. ОСОБА_8 до цих подій до служби ставився відповідально, зауважень до нього не було. В ніч з 26 на 27 серпня 2022 року стався ракетний обстріл, військовослужбовці попрямували до укриттів, однак, ОСОБА_8 не було. Він з?явився в укритті пізніше та мав зовнішні ознаки алкогольного сп?яніння, про що було сповіщено керівництву. 27 серпня 2022 року приблизно о 15:00 надійшла вказівка відшукати ОСОБА_8 , однак, при обстеженні території об`єкту та прилеглих територій його не знайшли. Зброя ОСОБА_8 , каска та бронежилет залишались на місці.

- ОСОБА_11 , який в судовому засіданні показав, що є мобілізованим та проходить службу у ВЧ НОМЕР_1 . ОСОБА_8 прибув до них улітку 2022 року, до його поведінки зауважень не було, про конфлікти свідок не чув. В ніч з 26 на

27 серпня 2022 року охоронюваний об`єкт обстрілювали та військовослужбовці перебували в укритті. Коли ОСОБА_8 прибув до укриття, то від нього відчувався запах алкоголю, мова була нечітка, а на запитання свідка він підтвердив вживання алкоголю. Вранці 27 серпня 2022 року ОСОБА_8 було направлено до вартового приміщення, а приблизно о 09:00 він повернувся та перебував на території об`єкту. Приблизно о 17:00 від командира ОСОБА_9 надійшло розпорядження, щоб ОСОБА_8 прибув до нього, однак, свідок не знайшов ОСОБА_8 ані на території об?єкта, ані на прилеглій території.

- ОСОБА_9 , який суду повідомив, що з 14 березня 2022 року був мобілізований та працює командиром 4 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону ВЧ НОМЕР_1 . ОСОБА_8 прибув до них наприкінці травня

2022 року, до служби ставився відповідально, вказував на певні захворювання, з приводу яких лікувався, але був помічений у вживанні алкоголю. Зокрема, у червні 2022 року щодо нього складався протокол про адміністративне правопорушення за перебування на території військової частини у стані алкогольного сп?яніння та він був притягнутий до адміністративної відповідальності. 27 серпня 2022 року приблизно о 04:00 охоронюваний об`єкт був підданий ракетному обстрілу, а пізніше ОСОБА_11 доповів свідку, що ОСОБА_8 у стані алкогольного сп?яніння. ОСОБА_9 вказав

ОСОБА_11 вилучити у ОСОБА_8 зброю, а вранці направити до нього. Вранці ОСОБА_8 прибув до свідка, визнав, що вживав алкоголь та був направлений для проведення медичного огляду, після чого йому було вказано залишатись на території об`єкту. Приблизно о 17:00 свідок ОСОБА_9 зателефонував ОСОБА_11 та вказав, щоб ОСОБА_8 прибув до нього, але через деякий час ОСОБА_11 повідомив про відсутність ОСОБА_8 . Того ж дня свідок телефонував цивільній дружині

ОСОБА_8 , його брату, але вони не знали, де він перебуває. 28 серпня

2022 року поїхали за місцем проживання ОСОБА_8 , де сусіди вказали, що його немає, але був напередодні.

- ОСОБА_12 , який суду повідомив, що працює офіцером з організації дозвілля ВЧ НОМЕР_1 . За наказом командира виїздив до м. Мукачево, щоб забрати звідти ОСОБА_8 та доставити до м. Запоріжжя. У м. Мукачево вони забрали ОСОБА_8 , який був затриманий прикордонниками, та відвезли його до м. Запоріжжя.

- ОСОБА_13 , яка в судовому засіданні показала, що перебуває із ОСОБА_8 у фактичних шлюбних відносинах тривалий час. У лютому 2022 року після початку повномасштабного вторгнення вона разом із донькою поїхали на захід України, а ОСОБА_8 був мобілізований. Протягом цього часу телефонував, пересилав гроші, загалом не скаржився, але іноді казав, що хворіє. У серпні 2022 року ОСОБА_8 зненацька приїхав до с. Вилок, де свідок мешкала, вказував, що боїться, що його направлять безпосередньо до зони бойових дій, а він хотів їх побачити. ОСОБА_8 вказував, що збирається повертатись, але не мав грошей для придбання квитка та очікував, доки вона отримає заробітну плату. Протягом цього часу

ОСОБА_8 збирав шипшину та продавав її. За деякий час ОСОБА_8 був затриманий працівниками прикордонної служби.

Разом з цим, судом першої інстанції в основу обвинувального вироку було покладено досліджені письмові докази, які у своїй сукупності доводять винуватість засудженого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

У свою чергу колегія суддів констатує, що судом першої інстанції у результаті досліджених письмових доказів правильно було встановлено, що на день вчинення злочину ОСОБА_8 був військовослужбовцем, а отже і суб`єктом злочину, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України. Такий висновок суду підтверджується витягами з наказів, які містяться в томі 1 матеріалів кримінального провадження:

- командира ВЧ НОМЕР_1 Національної гвардії України

№ 70 від 14 березня 2022 року ОСОБА_8 відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року «Про загальну мобілізацію» зараховано в списки особового складу частини та призначено на посаду помічника начальника військового наряду (гранатометник) 2 відділення 1 патрульного взводу 3 патрульної роти 3 патрульного батальйону;

- командира ВЧ НОМЕР_1 Національної гвардії України № 82 від 23 березня

2022 року ОСОБА_8 присвоєно військове звання солдат;

- командира ВЧ НОМЕР_1 Національної гвардії України № 143 від 24 травня

2022 року ОСОБА_8 приступив до виконання обов?язків за посадою стрільця 3 відділення 1 стрілецького взводу 4 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону (з охорони та оборони об`єктів державного значення);

- командира ВЧ НОМЕР_1 № 185 від 10 липня 2022 року ОСОБА_8 призначено для виконання бойових завдань для охорони об`єкта № 403 ДП «Запорізький державний авіаційний ремонтний завод «Міг-Ремонт».

Разом з цим, суд першої інстанції у своєму рішенні зазначив, зокрема те, що відповідно до положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, яке затверджено Наказом Міністерства оборони України від 14 серпня 2008 року № 402, та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17 листопада 2008 року за № 1109/15800, придатність чи непридатність особи до військової служби визначається медичною (військово-лікарською) комісією.

Так, в ході мобілізації ОСОБА_8 був оглянутий ВЛК та визнаний придатним до військової служби.

При цьому, після апеляційної процедури судом констатовано, що клопотання сторони захисту про направлення засудженого на проходження медичного огляду, у задоволенні якого судом першої інстанції було відмовлено, було належним чином розглянуто судом першої інстанції, і за результатами розгляду було постановлено ухвалу, в якій наведено достатні мотиви відмови.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає необґрунтованими і такими, що спростовуються зазначеним вище доводи касаційної скарги захисника про те, що ОСОБА_8 не може бути суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, а відтак його дії не можуть бути інкриміновані у провину.

Також предметом перевірки суду першої інстанції, а в подальшому і апеляційного суду, була версія сторони захисту про відсутність у засудженого такої мети як ухилення від військової служби не тимчасово, а назавжди, та обґрунтовано визнана безпідставною, оскільки вона не узгоджується, суперечить та спростовується сукупністю наявних доказів у цьому кримінальному провадженні, які належним чином досліджені та оцінених судом.

Так, судом першої інстанції надана належна оцінка показанням самого засудженого, який свою вину у самовільному залишенні місця служби визнав повністю, але заперечив наявність у нього мети ухилення від військової служби, зазначив, що збирався повернутися до військової частини самостійно.

Натомість після залишення місця служби 27 серпня 2022 року ОСОБА_8 попрямував на захід України, де перебував протягом трьох тижнів, доки його не було затримано. При цьому, безумовно маючи таку можливість, обвинувачений протягом цього часу не намагався зв?язатись із командуванням військової частини, повідомити про своє місце перебування чи зазначити про намір повернутись до військової служби через певний час. Також ОСОБА_8 не звертався і до місцевих органів військової адміністрації або командування місцевих військових частин за допомогою в поверненні до м. Запоріжжя. В цей період часу ОСОБА_8 був двічі затриманий працівниками прикордонної служби в безпосередній близькості із державним кордоном України та Угорщини, при цьому 18 вересня 2022 року ОСОБА_8 був затриманий о 21:20, що ставить під сумнів його твердження про збір шипшини для продажу, і хоча він і не був притягнутий до адміністративної відповідальності за спробу незаконного перетину кордону України, водночас такі дії можуть свідчити про наявність таких намірів.

Самовільне ухилення від військової служби було перервано саме у зв`язку з затриманням ОСОБА_8 прикордонною службою, що не заперечував і сам засуджений, він був переданий представнику ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_12 , який доставив його до м. Запоріжжя. Зазначене повністю спростовує твердження сторони захисту про намір добровільно з`явитися до військової частини.

Водночас, під час перевірки матеріалів кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що протоколи про адміністративне правопорушення та адміністративне затримання від 18 вересня 2022 року (т. 1, а. п. 70, 71) бралися до уваги судом першої інстанції, а в подальшому і апеляційним судом, не як окреме процесуальне джерело доказу, а як інформація про факт затриманням прикордонною службою ОСОБА_8 за спробу незаконного перетину державного кордону з України до Угорщини поза пунктами пропуску через державний кордон з подальшою його передачею представнику ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_12 , який доставив засудженого до м. Запоріжжя, що підтверджує фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, які не заперечувались і самим засудженим. До того ж факт передачі прикордонниками ОСОБА_8 представникові ВЧ 3033 підтверджується актом прийому-передачі від 21 вересня 2022 року (т. 1, а. п. 171).

На наявність мети у засудженого на ухилення від військової служби не тимчасово, а назавжди вказують зазначені фактичні обставини, які встановлені судом першої інстанції на підставі сукупності досліджених доказів.

Щодо доводів захисника про те, що незавірені копії протоколів були долучені до матеріалів справи під час підготовчого судового засідання в якості додатків до клопотання про застосування запобіжного заходу, що з огляду на ст. 291 КПК України до початку судового розгляду забороняється. При цьому відповідні копії протоколів повторно долучались прокурором у судовому засіданні суду першої інстанції, однак ці копії протоколів в матеріалах справи взагалі відсутні, колегія суддів наголошує на такому

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Таким чином, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.

На необхідність дотримання законної процедури, принципу рівності сторін та права обвинуваченої особи на захист під час кримінального провадження неодноразово у своїх рішеннях наголошував Європейський суд з прав людини.

Перевіркою матеріалів цього кримінального провадження встановлено, що доступ до матеріалів досудового розслідування, в яких були наявні зазначені вище копії протоколів, та ознайомлення з цими матеріалами було надано як засудженому, так і його захиснику, що підтверджується протоколом про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 30 вересня

2022 року в якому зазначено про відсутність з боку засудженого та його захисника будь яких заяв, зауважень, клопотань щодо наданих їм для ознайомлення матеріалів кримінального провадження, що підтверджується відповідними підписами (т. 1, а. п. 134, 135).

До того ж при врученні копії обвинувального акта та копії реєстру матеріалів досудового розслідування в порядку ст. 293 КПК України засуджений ОСОБА_8 , вказав, що отримав копії зазначених процесуальних документів, що підтверджується відповідною розпискою засвідчену підписами як засудженого, так його захисника, при цьому будь-яких зауважень та клопотань не заявлялось.

Надалі, під час розгляду провадження у суді першої інстанції, копії протоколів про адміністративне правопорушення та адміністративне затримання від 18 вересня 2022 року були досліджені судом першої інстанції, що підтверджується журналом судового засідання від 22 грудня 2022 року (т. 1, а. п. 198-200) та записом вказаного судового засідання, який міститься на технічному носії фіксації (т. 2, а. п. 43).

Разом з цим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що

за клопотанням захисника під час апеляційного розгляду були досліджені, зокрема копії протоколів про адміністративне правопорушення та адміністративне затримання від 18 вересня 2022 року складені щодо ОСОБА_8 , за результатом такого дослідження, суд апеляційної інстанції не встановив підстав ставити під сумнів законність та обґрунтованість висновків суду першої інстанції про вчинення засудженим інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Посилання сторони захисту на те, що долучені їх копії, які наявні в матеріалах справи, належним чином не завірені, не може свідчити про недостовірність даних, відображених у них.

З урахуванням наведеного доводи захисника про те, що висновки щодо винуватості останнього ґрунтуються на недопустимих доказах, якими захисник вважає копії протоколів про адміністративне правопорушення та адміністративне затримання від 18 вересня 2022 року, складені щодо ОСОБА_8 , є необґрунтованими.

При цьому твердження захисника про те, що відсутність факту притягнення

ОСОБА_8 до адміністративної відповідальності за спробу незаконного перетину кордону України підтверджує, що у нього не було наміру перетнути державний кордон, а відповідно і мети ухилитися від військової служби назавжди є безпідставними, оскільки згідно з ч. 4 ст. 15 КУпАП, за вчинення військових адміністративних правопорушень військовослужбовці, а також військовозобов`язані та резервісти під час проходження зборів несуть відповідальність, передбачену главою 13-Б КУпАП, за умови, якщо ці правопорушення не тягнуть за собою кримінальну відповідальність.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів констатує, що суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, дійшов обґрунтованого висновку про винуватість засудженого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України. Винуватість останнього доведена «поза розумним сумнівом».

Зазначене у вироку формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, відповідає диспозиції норми кримінального закону, якою встановлена кримінальна відповідальність за вчинені засудженим дії, які суд правильно кваліфікував за ч. 4 ст. 408 КК України.

З урахуванням наведеного, колегія суддів зазначає, що підстави для закриття кримінального провадження щодо засудженого, як про це вказує захисник у своїй касаційній скарзі, відсутні.

Переглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд надав обґрунтовані відповіді на доводи, викладені в апеляційних скаргах засудженого та його захисника, і на ті, які є аналогічними викладеним доводам у поданій касаційній скарзі, навів переконливі аргументи на їх спростування, зазначив підстави, з яких визнав апеляційну скаргу необґрунтованою, та належним чином мотивував свою позицію.

При цьому апеляційний суд не встановив порушень процесуального законодавства під час збирання, дослідження та оцінки наведених районним судом доказів, як і не встановив підстав для визнання таких доказів недопустимими.

Таким чином, доводи касаційної скарги захисника про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування судами попередніх інстанцій закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій засудженого, які йому інкриміновані у провину, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Стосовно справедливості призначеного апеляційним судом засудженому покарання, яке він має відбувати реально.

Призначене апеляційним судом засудженому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України в касаційній скарзі не оскаржується, натомість викладені в касаційній скарзі захисника доводи зводяться до незгоди із не застосуванням до засудженого положень інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У свою чергу колегія суддів зазначає, що ст. 75 КК України, яка регулює звільнення від відбування покарання з випробуванням підлягає застосуванню у взаємозв`язку з приписами статей 50 65 КК України, що вимагає від суду переконливо вмотивувати наявність підстав до висновку про можливість досягнення цілей покарання в конкретному кримінальному провадженні.

Згідно із вимогами статей 50 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

Зі змісту ч. 1 ст. 75 КК України (в редакції на час вчинення кримінального правопорушення) випливає, що у разі якщо суд, крім випадків, передбачених цією статтею, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Функція суду щодо вибору форми відбування покарання за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Зваживши на наведені обставини, суд з урахуванням положень, зокрема ст. 75 КК України, приймає рішення про можливість чи неможливість звільнити особу від відбування покарання з випробуванням.

Слід зазначити, що у правовій державі покарання передусім є виправним та превентивним засобом, у ній мають використовуватися не надмірні, а лише необхідні й зумовлені метою, заходи примусу.

На реалізацію принципу, встановленого ч. 2 ст. 61 Конституції України, згідно з яким юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, спрямовані положення ст. 65 КК України. Зазначений принцип, зокрема, конкретизовано в положеннях КК України щодо системи покарань, звільнення від кримінальної відповідальності, звільнення від покарання та його відбування, у тому числі призначення більш суворого покарання.

Керуючись загальними засадами призначення покарання (ст. 65 КК України), суд має призначати покарання конкретній особі за конкретний злочин, максимально індивідуалізуючи покарання.

Призначене судом покарання повинно відповідати ступеню суспільної небезпеки кримінального правопорушення, обставинам його вчинення та враховувати особу винного, тобто бути справедливим.

Виходячи з мети покарання й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Тобто кримінально-правовий зміст принципу справедливості полягає в тому, що покарання, яке застосоване до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути справедливим, тобто таким, що відповідає як тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, так і конкретним обставинам його вчинення, а також особливостям особистості злочинця.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру.

З огляду на викладене справедливість розглядається як рівновага між злочином і наслідками для особи, що вчинила це діяння, тобто між поганим вчинком і покаранням.

Таким чином, на несправедливість покарання має вказувати істотна (очевидна) диспропорція (порушення рівноваги) між визначеним судом видом та розміром покарання і видом та розміром покарання, яке б мало бути призначено,

з урахуванням усіх обставин, що повинні враховуватися під час призначення покарання.

Стосовно матеріалів цього кримінального провадження колегія суддів зазначає, що суд апеляційної інстанції, призначаючи засудженому покарання, дотримався наведених вище вимог закону.

Так, ухвалюючи своє рішення, апеляційний суд правильно констатував, що відсутні підстави для звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, яке було призначено цим судом із застосуванням ст. 69 КК України, з урахуванням характеру та ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке віднесено до категорії особливо тяжкого кримінального правопорушення, даних про особу засудженого, стану його здоров`я, наявність обставин, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що його обтяжують.

У свою чергу колегія суддів зауважує, що інші дані про особу засудженого, про які зазначає у своїй касаційній скарзі захисник, в контексті приписів ст. 75 КК України не є достатніми для прийняття рішення про можливість виправлення ОСОБА_8 без призначення покарання, яке він має відбувати реально.

Також колегія суддів акцентує увагу на тому, що ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем, тривалий час був відсутній у військовій частині та не вживав будь-яких дій для повернення на службу, натомість був затриманий прикордонною службою за спробу незаконного перетину державного кордону з України до Угорщини поза пунктами пропуску через державний кордон, що свідчить про негативне ставлення до служби та свого військового обов`язку, ганебний приклад нехтування вимогами військової дисципліни, що підриває боєздатність Збройних Сил України в цілому.

Таким чином, звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, за обставин цього кримінального провадження, не зможе забезпечити реалізацію приписів статей 50 65 КК України. В умовах воєнного стану, коли військовослужбовці виконують свій військовий обов`язок безпосередньо у регіонах ведення бойових дій, ризикуючи своїм життям, захищаючи суверенітет України, звільнення військовослужбовців, які ухиляються від виконання таких обов`язків, від відбування покарання з випробуванням демотивує та знижує рівень військової дисципліни і боєготовність підрозділів Збройних Сил України та інших військових формувань, що є неприпустимим наслідком такого правозастосування.

Тому доводи касаційної скарги захисника про протилежне є надуманими.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам статей 370 374 КПК України,

є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Ухвала апеляційного суду мотивована належним чином та відповідає вимогам статей 370 419 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би підставами для скасування судових рішень та підстав для закриття кримінального провадження при перевірці даного кримінального провадження, колегією суддів не встановлено.

Апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення засудженому покарання, яке він має відбувати реально.

Призначене засудженому ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам

ст. ст. 50 65 КК України. Таке покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Інші доводи, викладені в касаційній скарзі захисника та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судом першої або апеляційної інстанцій при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які ставили би під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість не допущено, то касаційну скаргу захисника має бути залишено без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без зміни.

Керуючись статтями 433 434 436 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20 березня 2023 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 01 червня 2023 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_8 -

без задоволення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3