ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2022 року

м. Київ

справа № 360/4284/18

адміністративне провадження № К/9901/33155/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Чиркіна С.М.,

суддів: Бевзенка В.М., Тацій Л.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 03 квітня 2019 року (головуючий суддя: Секірська А.Г.) та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 12 червня 2019 року (головуючий суддя: Геращенко І.В., судді: Міронова Г.М., Сіваченко І.В.) у справі №360/4284/18 за позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Луганській області про визнання недійсними та скасування постанов про накладення штрафу,

У С Т А Н О В И В:

І. РУХ СПРАВИ

18 грудня 2018 року фізична особа - підприємець ОСОБА_1 (далі також позивач або ФОП ОСОБА_1 ) звернулася до Луганського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Держпраці у Луганській області (далі також ГУ Держпраці у Луганській області або відповідач), в якому просила визнати недійсними та скасувати постанови від 21 листопада 2018 року № ЛГ575/486/АВ/П/ПТ1/ІП-ФС та № ЛГ575/486/АВ/П/ПТ1/ТД-ФС.

Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 3 квітня 2019 року, яке залишено без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 12 червня 2019 року, позов задоволений частково:

визнано протиправною та скасовано постанову ГУ Держпраці у Луганській області від 21 листопада 2018 року № ЛГ575/486/АВ/П/ПТ1/ІП-ФС про накладення штрафу уповноваженими особами на фізичну особу - підприємця ОСОБА_1 у розмірі 3723,00 грн.;

визнано протиправною та скасовано постанову ГУ Держпраці у Луганській області від 21 листопада 2018 року № ЛГ575/486/АВ/П/ПТ1/ТД-ФС про накладення штрафу уповноваженими особами в частині накладення на фізичну особу - підприємця ОСОБА_1 штрафу у розмірі 111690, 00 грн.;

у задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

Не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій, позивачка звернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою (надійшла поштою 29 листопада 2019 року), у якій просить скасувати рішення Луганського окружного адміністративного суду від 03 квітня 2019 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 12 червня 2019 року в частині відмови у задоволені позовних вимог.

Ухвалою Верховного Суду від 20 січня 2020 року відкрито касаційне провадження у справі. Цією ж ухвалою витребувано справу з суду першої інстанції.

14 лютого 2020 року від відповідача надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому він просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін.

В порядку статті 31 КАС України, пункту 15 Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), у зв`язку зі звільненням судді ОСОБА_2 у відставку, за результатами автоматизованого розподілу визначений новий склад суду.

Ухвалою Верховного Суду від 15 лютого 2022 року справу прийнято до свого провадження та призначено до розгляду в порядку письмового провадження відповідно до статті 345 КАС України.

ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Судами попередніх інстанцій встановлено, що згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань ОСОБА_1 зареєстрована як фізична особа - підприємець.

30 жовтня 2018 року до ГУ Держпраці у Луганській області надійшло повідомлення Головного управління ДФС у Луганській області від 30 жовтня 2018 року № 7546/9/12-32-23-03 про порушення законодавства про працю (вх. № 6541/01-12), в якому зазначено, що Другим ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Луганській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні від 28 березня 2018 року № 32018130370000005, в ході якого було виявлено ознаки прихованих трудових відносин в кафе-барі « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , в якому здійснює діяльність ФОП ОСОБА_1 . В повідомленні містилося прохання провести в межах наданих повноважень та діючого законодавства перевірку ФОП ОСОБА_1 щодо додержання законодавства про працю та про загальнообов`язкове державне соціальне страхування.

Начальником ГУ Держпраці у Луганській області Міленіним В. видано наказ від 31 жовтня 2018 року № 505 «Про проведення інспекційного відвідування фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 », яким відповідно до підпункту 4 пункту 5 та пункту 10 Порядку № 295, повідомлення ГУ ДФС у Луганській області від 30 жовтня 2018 року № 7546/9/12-32-23-03, доручено проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , місцезнаходження: АДРЕСА_2 ; місце провадження господарської діяльності: АДРЕСА_1 ) у строк з 31 жовтня 2018 року по 01 листопада 2018 року.

Згідно із пунктом 3 наказу від 31 жовтня 2018 року № 505 під час проведення заходу перевірити додержання законодавства про працю в частині фактичного допуску працівника(ів) до роботи без оформлення трудового договору.

31 жовтня 2018 року на підставі наказу від 31 жовтня 2018 року № 505 заступником начальника Головного управління Держпраці у Луганській області Рисухіним Д. видано направлення на проведення інспекційного відвідування № 01-17/630, в якому, зокрема, зазначено початок інспекційного відвідування: з 31 жовтня 2018 року, закінчення інспекційного відвідування - 1 листопада 2018 року; тип заходу: позаплановий, вид заходу: інспекційне відвідування; предмет здійснення інспекційного відвідування: перевірити додержання законодавства про працю в частині фактичного допуску працівника(ів) до роботи без оформлення трудового договору. Також міститься прохання забезпечити особисту присутність або уповноваженої особи під час проведення інспекційного відвідування.

ФОП ОСОБА_1 отримано повідомлення 31 жовтня 2018 року о 15:50 одночасно з наказом про проведення одночасної перевірки ГУДФС у Луганській області, про що свідчить розписка позивача на зворотньому боці повідомлення.

31 жовтня 2018 року інспекторами праці підписано Акт про неможливість проведення інспекційного відвідування/невиїзного інспектування № ЛГ575/486/АВ, у присутності позивача, у зв`язку з ненаданням інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування; ненадання для ознайомлення книг, реєстрів та документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містить інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування; відсутністю документів, ведення яких передбачено законодавством про працю.

31 жовтня 2018 інспекторами праці видано вимогу про надання/поновлення документів № 1, якою ФОП ОСОБА_1 зобов`язано у строк до 9 год. 00 хв. 02 листопада 2018 року надати документи, необхідні для проведення інспекційного відвідування: посадові інструкції, трудові договори найманих працівників, табелі обліку робочого часу, повідомлення до ДФС про прийняття працівників, відомості по нарахуванню та виплаті заробітної плати, книгу обліку трудових книжок, копії трудових книжок, документи, підтверджуючі провадження діяльності у вказаному приміщенні; графік роботи працівників та закладу; копію касової книги. Вимогу № 1 отримано позивачем 31 жовтня 2018 року.

31 жовтня 2018 року ФОП ОСОБА_1 надано начальнику ГУ Держпраці у Луганській області письмові пояснення, згідно із якими не надано копії документів, оскільки в неї немає ксерокса і частина документів знаходиться у бухгалтера, яка на даний момент відсутня.

02 листопада 2018 року інспекторами праці видано вимогу про надання/поновлення документів № 2, у якому зазначено, що у зв`язку з відсутністю документів, ведення яких передбачено законодавством про працю та неможливості проведення інспекційного відвідування, останнє зупинено на 3 дні, та ФОП ОСОБА_1 зобов`язано надати: табелі обліку робочого часу з січня по вересень 2018 року, відомості нарахування та виплати заробітної плати працівникам за 2018 рік, накази про прийняття на роботу за 2018 рік, графік роботи закладу, у строк до 11 год. 00 хв. 05 листопада 2018 року. Вимогу № 2 отримано позивачем 02 листопада 2018 року.

02 листопада 2018 року позивачем надано письмові пояснення, відповідно до яких табелі обліку робочого часу з січня 2018 року по жовтень 2018 року немає можливості надати через їх відсутність у роздрукованому вигляді. Відомості на видачу заробітної плати, по нарахуванню заробітної плати знаходяться у бухгалтера, яка відсутня. Касова книга та графік робочого часу будуть надані 05 листопада 2018 року.

02 листопада 2018 року позивачем на виконання вимоги № 1 від 31 жовтня 2018 року надано копії документів: посадові інструкції бухгалтера, офіціанта, бармена по 1 арк., трудові договори найманих працівників ОСОБА_3 (офіціант), ОСОБА_4 (бармен), ОСОБА_5 (бармен), ОСОБА_6 (бухгалтер), ОСОБА_7 (кухар); договір ЦПХ ОСОБА_7 (кухар), повідомлення до ДФС про прийняття працівників, квитанцію № 2, відомості по нарахуванню та виплаті заробітної плати за жовтень 2018 року, копії трудових книжок ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , договір оренди від 11 грудня 2013 року, витяг з Єдиного державного реєстру, заяву ОСОБА_7 , копії паспорту та РНОКПП ОСОБА_1 , табель обліку робочого часу за жовтень 2018 року, лист № 3414; та повідомлено, що згідно діючого законодавства трудові книжки найманих працівників зберігаються у робітників.

02 листопада 2018 року Другим відділом розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС у Луганській області направлено начальнику ГУ Держпраці у Луганській області лист від 02 листопада 2018 № 51/9/12-32-33-03, в якому зазначено, що в ході досудового розслідування кримінального провадження № 32018130370000005 від 28 березня 2018 року встановлено, що ФОП ОСОБА_1 здійснила фактичний допуск працівників до роботи без оформлення трудового договору (контракту) в кафе-барі « 13 стульев», а саме: допустила до роботи кухара ОСОБА_7 в період з 01 вересня 2018 року по 31 жовтня 2018 року та офіціантку ОСОБА_3 в період з 01 вересня 2018 року по 31 вересня 2018 року, у зв`язку з чим направлено копії протоколів допиту для вжиття заходів та прийняття законного рішення.

05 листопада 2018 року інспектором праці Мартинюк М.М. складено Акт інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю № ЛГ575/486/АВ, в розділі ІІІ «Опис виявлених порушень» зафіксовано порушення ФОП ОСОБА_1 законодавства про працю:

1) частина перша статті 24 КЗпП України - під час проведення інспекційного відвідування від ОСОБА_3 отримано письмові пояснення стосовно її працевлаштування та графіку роботи. За наданими поясненнями ОСОБА_3 , вона працює у ФОП ОСОБА_1 з 01 вересня 2018 року на посаді офіціанта. Протягом вересня їй був встановлений випробувальний термін, працювала вона не повний робочий день та отримувала заробітну плату у розмірі 75 гривень за відпрацьований день. 1 жовтня з нею був укладений договір на роботу, але ОСОБА_3 екземпляр договору не отримувала. У протоколі допиту свідка ОСОБА_7 повідомила, що працює у закладі з 01 вересня 2018 року, графік роботи не встановлено, на роботі перебуває 2-3 години, готує гарячі закуски. Заробітна плата складає 100 грн за день та виплачується після виготовлення продукції. Згідно заяви ОСОБА_7 від 30 жовтня 2018 року про працевлаштування на посаду пекаря з нею був укладений трудовий договір про роботу за сумісництвом на посаду кухаря з 01 листопада 2018 року, наказом від 30 жовтня 2018 року № 4 визначено прийняття ОСОБА_7 на посаду пекаря, що не відповідає вимогам частини першої статті 24 Кодексу законів про працю України (далі також КЗпП України): «Трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим при укладенні трудового договору з фізичною особою»;

2) частина третя статті 24 КЗпП України, постанова КМУ № 413 - повідомлення до Рубіжанської ОДПІ ГУ ДФС у Луганській області про прийняття на роботу ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_3 було направлено 01 жовтня 2018 року о 17:01:36. У протоколі допиту свідка ОСОБА_7 повідомила, що працює у закладі з 01 вересня 2018 року, графік роботи не встановлено, на роботі перебуває 2-3 години, готує гарячі закуски. Таким чином, працівники були допущені до роботи до повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування до прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому КМУ, що є порушенням частини третьої статті 24 КЗпП та постанови КМУ № 413;

3) стаття 29 КЗпП України - ФОП ОСОБА_1 були надані робочі інструкції на посади бармена, офіціанта та бухгалтера, з якими жоден з працівників не ознайомлений, що є порушенням статті 29 КЗпП України;

4) стаття 57 КЗпП України - ОСОБА_4 - бармен, працює згідно трудового договору від 19 грудня 2013 року № 12111300539. Відповідно укладеного договору ОСОБА_4 встановлена заробітна плата у розмірі 1250,00 грн, графік роботи з 7.00 по 17.00, перерва з 12.00 по 13.00. Під час проведення інспекційного відвідування ОСОБА_4 були отримані письмові пояснення стосовно її працевлаштування та графіку роботи. Так, за поясненнями графік її роботи становить з 7.00 до 22.00, «два дні працює - два дні відпочиває». ОСОБА_3 - офіціант, працює згідно трудового договору від 01 жовтня 2018 року. Відповідно укладеного договору ОСОБА_3 встановлена заробітна плата у розмірі 3730,00 грн, графік роботи з 7.00 до 19.00, перерва з 12.00 до 13.00, вихідні дні надаються «два через два», що є порушенням статті 57 КЗпП: «Час початку і закінчення щоденної роботи (зміни) передбачається правилами внутрішнього трудового розпорядку і графіками змінності у відповідності з законодавством».

ФОП ОСОБА_1 підписано акт з зауваженнями, які подано до ГУ Держпраці у Луганській області 07 листопада 2018 року, з зазначенням, що всі аргументи, викладені в акті, отримані лише з пояснень працівників ФОП ОСОБА_1 , отримані незаконно, оскільки особи, які проводили інспекційне відвідування, здійснювали тиск на працівників, погрожували та змушували писати ту інформацію, яку диктували.

За результатами розгляду зауважень, акт залишено без змін, пункт 1 та 2 акта залишено без змін у зв`язку з відсутністю вмотивованих фактів спростування виявлених порушень за частинами першою та другою статті 24 КЗпП України, ПКМУ № 413; за пунктом 3, 4 акта жодних заперечень надано не було.

09 листопада 2018 року інспектором праці Мартинюк М.М. винесено припис про усунення виявлених порушень № ЛГ575/486/АВ/П, яким відповідно до пункту 27 Порядку № 295 зобов`язано ФОП ОСОБА_1 усунути такі порушення: 1) частини першої статті 24 КЗпП України; 2) частини третьої статті 24 КЗпП України та постанови КМУ № 413; 3) статті 29 КЗпП України; 4) статті 57 КЗпП України, та визначено строк усунення порушень - один місяць, і надалі постійно дотримуватись вимог чинного законодавства.

Припис отримано позивачем 09 листопада 2018 року, про що свідчить її підпис.

09 листопада 2018 року заступником начальника ГУ Держпраці у Луганській області Рисухіним Д.Л. прийнято рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу № ЛГ575/486/АВ/П/ПТ1/ТД - на 20 листопада 2018 року о 10.00 за адресою: м. Лисичанськ, вул. Малиновського, 1А/каб.97 та № ЛГ575/486/АВ/П/ПТ1/ІП - на 20 листопада 2018 року о 10.00 за тією ж адресою, та 09 листопада 2018 року направлено позивачу повідомлення № 01-15/3675 про розгляд справи про накладення штрафу.

20 листопада 2018 року ФОП ОСОБА_1 подано клопотання до ГУ Держпраці у Луганській області про відкладення розгляду матеріалів, у зв`язку з необхідністю отримання правової допомоги.

20 листопада 2018 року заступником начальника ГУ Держпраці у Луганській області направлено позивачу повідомлення № 01-15/3846 про перенесення розгляду та призначення розгляду справи про накладення штрафу на 21 листопада 2018 року о 15-00.

На підставі висновків акту інспекційного відвідування відповідачем прийнято постанову про накладення штрафу від 21 листопада 2018 року № ЛГ575/486/АВ/П/ПТ1/ТД-ФС, якою за порушення частини першої статті 24 КЗпП України, керуючись статтею 259 КЗпП України, статтею 53 Закону України «Про зайнятість населення», частиною третьою статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», пунктом 8 Порядку № 509, та на підставі абзацу другого частини другої статті 265 КЗпП України, накладено на ФОП ОСОБА_1 штраф у розмірі 223380,00 грн.

Спірним при апеляційному та касаційному розгляді справи є протиправність постанови про накладення штрафу № ЛГ575/486/АВ/П/ПТ1/ТД-ФС від 21 листопада 2018 року за порушення частини 1 статті 24 КЗпП відносно працівника

ОСОБА_7 АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ

В обґрунтування доводів щодо задоволення позовних вимог позивачка зазначала про відсутність підстав для застосування до неї штрафу за порушення абзацу 2 частини 2 статті 265 КЗпП України, у зв`язку з тим, що законодавством України не заборонено оформлювати з працівниками цивільно-правовий договір на виконання робіт.

В свою чергу відповідач наполягав на порушенні позивачкою абзацу 2 частини 2 статті 265 КЗпП України, а саме фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору.

ІV. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог щодо протиправності постанови про накладення штрафу № ЛГ575/486/АВ/П/ПТ1/ТД-ФС від 21 листопада 2018 року за порушення частини 1 статті 24 КЗпП відносно працівника ОСОБА_7 , суди попередніх інстанцій встановили, що предметом укладеного цивільно - правового договору ФОП ОСОБА_1 з ОСОБА_7 є процес праці, а не її кінцевий результат. ОСОБА_7 мала виконувати певну трудову функцію відповідно до визначеного виду виконуваної роботи (виготовлення виробів з тіста), при цьому, в договорі не визначається обсяг виконуваної роботи, а обумовлюється у вигляді зобов`язання виконувати роботи, не зазначено, який саме конкретний результат роботи повинен передати виконавець замовнику.

Відтак, суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції про наявність порушення ФОП ОСОБА_1 законодавства про працю щодо ОСОБА_7 , а саме - фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), відповідальність за яке передбачена абзацом другим частини другої статті 265 КЗпП України, у зв`язку з чим спірна постанова відповідача в частині накладення штрафу в частині накладення на позивача штрафу за порушення законодавства про працю відносно ОСОБА_7 є правомірною.

V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ЗАПЕРЕЧЕННЯ

У касаційній скарзі позивачка наполягає, що суд першої інстанції неправильно визначив факт наявності належним чином оформлених цивільно-правових відносин між фізичною особою підприємцем та громадянкою ОСОБА_7 .

Звертає увагу, що факт укладення та виконання договору цивільно-правових відносин (з 30 жовтня 2018 року та 31 жовтня 2018 року) безпосередньо ОСОБА_7 був повідомлений під час її допиту в судовому засіданні, водночас акт прийму надання послуг до цивільно-правового договору від 30 жовтня 2018 року наявний в матеріалах досудового розслідування по кримінальній справі № 32018130370000005 від 29 березня 2018 року, що не було враховано судами попередніх інстанцій.

Також зазначає про подання усіх звітів щодо нарахування та виплати доходу громадянці ОСОБА_7 з утриманням та перерахуванням всіх податків та зборів.

За позицією скаржника, законодавством України не заборонено оформлювати з працівниками, крім трудового договору (з 01 листопада 2018 року), ще й цивільно-правовий (з 30 жовтня 2018 року та 31 жовтня 2018 року).

У відзиву на касаційну скаргу відповідач наполягає на правомірності постанови від 21 листопада 2018 року № ЛГ575/486/АВ/П/ПТ1/ТД-ФС в частині накладення штрафу у розмірі 111690,00 грн, вважає, що судами попередніх інстанцій прийнято рішення у повній відповідності із вимогами статті 2 КАС України, а позивачем у касаційній скарзі не наведено жодного обґрунтованого аргументу, який би давав підстави для скасування рішень судів попередніх інстанцій.

VІ. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам касаційної скарги, а також виходячи з меж касаційного перегляду справи, визначених статтею 341 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.

Так, у відповідності з положеннями частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини першої статті 259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Згідно з пунктами 1, 7 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 лютого 2015 року № 96, Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику, крім іншого, з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю. Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.

Відповідач, Головне управління Держпраці у Луганській області є суб`єктом владних повноважень - територіальним органом Державної служби України з питань праці, який забезпечує реалізацію державної політики з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю на території Луганської області.

Постановою КМУ від 26 квітня 2017 року № 295 затверджений Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого (далі також Порядок № 295).

Постановою КМУ від 17 липня 2013 року № 509, затверджений Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого (далі також Порядок № 509).

Предметом спору є постанова про накладення штрафу № ЛГ575/486/АВ/П/ПТ1/ТД-ФС від 21 листопада 2018 року за порушення частини 1 статті 24 КЗпП відносно працівника ОСОБА_7 .

Отже, для вирішення спірних правовідносин у справі, що розглядається, необхідно встановити наявність або відсутність ознак трудових правовідносин між ФОП ОСОБА_9 та ОСОБА_7 .

Частиною 1 статті 265 КЗпП України встановлено, що посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.

Юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі, зокрема, фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення (абзаци1, 2 частини 2 статті 265 КЗпП України).

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Правові засади і гарантії здійснення громадянами права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці визначено КЗпП України.

Частиною 1 статті 3 КЗпП України передбачено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Постановою Кабінету Міністрів України від 17 червня 2015 року №413 "Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу" установлено, що повідомлення про прийняття працівника на роботу подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою до територіальних органів Державної фіскальної служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за формою згідно з додатком до початку роботи працівника.

Визначення трудового договору міститься у частині першій статті 21 КЗпП України та означає угоду між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

За приписами статті 23 КЗпП України трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи. Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.

Статтею 24 КЗпП України передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Загальне визначення цивільно-правового договору наведено у статті 626 Цивільного кодексу України (ЦК України). Так, вказаною нормою встановлено, що договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно зі статтею 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядчик) зобов`язується на свій ризик, виконати певну роботу за завданням іншої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до статті 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Обов`язок підрядника виконати роботу або виконавця надати послугу на свій ризик говорить про те, що він не може відмовитися від прийняття на себе певних негативних наслідків, що виникають при виконанні підрядних робіт.

За приписами статті 902 ЦК України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.

Такі угоди застосовуються для виконання конкретної роботи, що спрямована на одержання кінцевих результатів праці, і у разі досягнення зазначеної мети вважаються виконаними і дія їх припиняється.

Згідно зі статтею 638 ЦК України договір вважається укладеним, якщо сторони в належній формі досягли угоди з усіх істотних умов договору.

За положеннями частини першої статті 854 ЦК України замовник виплачує належну підрядчику суму за результатами виконаної роботи. Щодо наданих послуг винагорода за виконану роботу (надані послуги) виплачується виконавцю в розмірі, в терміни і в порядку, який встановлений в договорі (частина перша статті 903 ЦК України).

Верховний Суд зазначає, що з аналізу чинного законодавства видно, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва.

Характерними ознаками трудових відносин є:

систематична виплата заробітної плати за процес праці (а не її результат);

підпорядкування правилам внутрішнього трудового розпорядку;

виконання роботи за професією (посадою), визначеною Національним класифікатором України ДК 003:2010 "Класифікатор професій", затвердженим наказом Держспоживстандарту від 28 липня 2010 року № 327;

обов`язок роботодавця надати робоче місце;

дотримання правил охорони праці на підприємстві, в установі, організації тощо.

Отже, однією із основних ознак, що відрізняє цивільно-правові відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.

Так, виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.

За такого правового регулювання, Верховний Суд зазначає, що основними ознаками трудового договору, є: праця юридично несамостійна, протікає в рамках певного підприємства, установи, організації (юридичної особи) або в окремого громадянина (фізичної особи); шляхом виконання в роботі вказівок і розпоряджень власника або уповноваженого ним органу; праця має гарантовану оплату; виконання роботи певного виду (трудової функції); трудовий договір, як правило, укладається на невизначений час; здійснення трудової діяльності відбувається, як правило, в складі трудового колективу; виконання протягом встановленого робочого часу певних норм праці; встановлення спеціальних умов матеріальної відповідальності; застосування заходів дисциплінарної відповідальності; забезпечення роботодавцем соціальних гарантій.

Такі висновки узгоджуються із правовою позицією, викладеною, зокрема у постановах Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 820/1432/17, від 06 березня 2019 року у справі № 802/2066/16-а, від 13 червня 2019 року у справі № 815/954/18, від 02 лютого 2021 року у справі № 0540/5987/18-а.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, в спірній постанові від 21 листопада 2018 року № ЛГ575/486/АВ/П/ПТ1/ТД-ФС зазначено, що у протоколі допиту свідка ОСОБА_7 повідомила, що працює у закладі з 01 вересня 2018 року, графік її роботи не встановлено, на роботі перебуває 2-3 години та готує гарячі закуски. Заробітна плата складає 100,00 грн за день та виплачується після виготовлення продукції. Згідно заяви ОСОБА_7 від 30 жовтня 2018 року про працевлаштування на посаду пекаря з нею було укладено трудовий договір про роботу за сумісництвом на посаді кухаря з 01 листопада 2018 року, наказом від 30 жовтня 2018 року № 4 визначено прийняття ОСОБА_7 на посаду пекаря, що не відповідає вимогам частини першої статті 24 КЗпП України.

У протоколі допиту свідка від 31 жовтня 2018 року ОСОБА_10 , складеного майором податкової міліції ГУ ДФС у Луганській області, зазначено, зокрема, що ОСОБА_10 працює на випробувальному терміні поваром у кафе « 13 стульев», розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , з 01 вересня 2018 року. В її обов`язки входить приготування гарячих закусок та інших. Графік роботи не встановлено. Приходить на роботу на 2-3 години. Заробітна плата залежить від вироботки. В день заробітна плата складає 100 грн, відпустку господар кафе не надає. Лікарняні не оплачуються. Заробітну плату ОСОБА_1 видає по факту, після того, як приготовано певний об`єм страв.

06 листопада 2018 року ОСОБА_7 надано письмові пояснення до ГУ Держпраці у Луганській області, згідно із якими 31 жовтня 2018 року вона вийшла на робоче місце о другій годині, яке було оформлено по договору. Приблизно в 15-00 зайшли особи, які представилися робітниками Держпраці, але посвідчення не показали. ОСОБА_7 відмовлялася надати пояснення без керівництва, якого не було на роботі. Відмова була записана на аркуші, який забрали. Після цього підійшли двоє чоловіків, які не представилися, один з них був з камерою. Вона сказала, що працює тільки другий день. Вимагали надати пояснення, погрожуючи, що в неї будуть неприємності, на основному місці роботи (Теплокомуненерго), незважаючи на те, що оформлена за сумісництвом. Що говорила далі, не пам`ятає, тому що дуже хвилювалась. Показання не читала, окуляри були не для читання. Стосовно 1 вересня - в цей день прийшла запитати про роботу, яку шукала. В цьому закладі працювала з 1989 по 1996 роки. Під час ознайомлення з роботою прийшла перевірка, і вона вимушена була піти додому. Після цього прийшла 30 жовтня і написала заяву, у зв`язку з тяжким матеріальним становищем.

Щодо неналежності такого доказу як протокол допиту свідка в кримінальному провадженні, Верховний Суд погоджується з позицією судів попередніх інстанцій, з огляду на таке.

Зміст статей 73 - 78 91 94 КАС України, які регламентують правила надання судом оцінки доказам дає підстави для висновку про те, що пояснення свідків є належним доказом в адміністративній справі, якщо такий свідок допитаний судом саме в процесі розгляду такої адміністративної справи. Протокол допиту свідка в рамках кримінального провадження, якщо в такому кримінальному провадженні відсутній вирок, який набрав законної сили, не може вважатися належним доказом в адміністративній справі ні як показання свідків, ні як письмовий доказ. Оцінку таким показанням свідка має компетенцію надавати лише суд в процесі розгляду саме кримінального провадження.

Аналогічний висновок наведено у постанові Верховного Суду від 24 січня 2019 року у справі № 804/15563/15.

Вирок у кримінальному провадженні від 28 березня 2018 року № 32018130370000005 як на дату проведення інспекційного відвідування, так і на дату розгляду справи, відсутній, відповідно протоколи допиту свідків, які є матеріалами цього кримінального провадження не є належним доказом в цій адміністративній справі.

Також судами попередніх інстанцій встановлено, що в ході інспектування ОСОБА_7 відмовилась від надання пояснень, зазначила, що допомагає у випічці здоби з вересня 2018 року, про що свідчить підписана нею заява від 31 жовтня 2018 року.

Допитана в судовому засіданні судом першої інстанції в якості свідка ОСОБА_7 пояснила, що 30 жовтня 2018 року нею було укладено цивільно - правовий договір з ФОП ОСОБА_1 , а 01 листопада 2018 року - трудовий за сумісництвом, на посаду пекар. Пояснення у протоколі допиту особисто не писала, писав слідчий, а вона підписала, не прочитав, тому що не мала окулярів. 01 вересня 2018 року приходила до ФОП ОСОБА_1 подивитися на технологічні процеси, проте не працювала.

Заява ОСОБА_7 про прийняття на роботу пекарем з 01 листопада 2018 року за сумісництвом до ФОП ОСОБА_1 датована 30 жовтня 2018 року.

Трудовий договір про роботу за сумісництвом між ФОП ОСОБА_1 як роботодавцем та ОСОБА_7 як працівником датовано та підписано сторонами 01 листопада 2018 року. Відповідно до п.1.1 договору працівник зобов`язується виконувати роботу кухарем з підляганням внутрішньому трудовому розпорядку, а роботодавець зобов`язується виплачувати працівникові встановлену цим договором заробітну плату, забезпечувати умови праці, необхідні для виконання цієї роботи і які передбачені чинним в Україні трудовим законодавством, колективним договором, укладеним на підприємстві роботодавця, та цим договором; п.1.4 - дата початку роботи « 01» листопада 2018 року.

За змістом наказу від 30 жовтня 2018 року № 4-к ФОП, підписаного ОСОБА_1 , ОСОБА_7 прийнято на роботу з 01 листопада 2018 року на посаду пекаря.

Повідомлення про прийняття працівника на роботу ОСОБА_7 , РНОКПП НОМЕР_2 , направлено ФОП ОСОБА_1 до Рубіжанської ОДПІ ГУ ДФС у Луганській області 31 жовтня 2018 року, з зазначенням дати видання наказу або розпорядження про прийняття на роботу - 31 жовтня 2018 року, дата початку роботи - 01 листопада 2018 року.

Інформацією зазначеною у квитанції № 2 підтверджується, що повідомлення про прийняття на роботу ОСОБА_7 отримано Рубіжанською ОДПІ 31 жовтня 2018 року о 16:43, інспектування почалося о 15:50, про що зазначено в Акті, тобто повідомлення направлено після початку проведення інспектування.

Як правильно зазначено судами попередніх інстанцій, укладання трудового договору має передувати виданню роботодавцем розпорядження про прийняття на роботу, а в даному випадку договір датовано 01 листопада 2018 року, а наказ про прийняття на роботу - 30 жовтня 2018 року. Водночас в повідомленні про прийняття на роботу ОСОБА_7 дату розпорядження про прийняття на роботу зазначено 31 жовтня 2018 року, а не 30 жовтня 2018 року (дата наказу). З огляду на дату укладання договору - 01 листопада 2018 року, повідомлення про прийняття на роботу працівника направлено до його укладання. Також ОСОБА_7 в заяві про прийом на роботу зазначено посаду пекаря, ця ж посада міститься у наказі про прийом на роботу, тоді як в трудовому договорі зазначено посаду кухаря.

Отже, такі невідповідності в документах, які є доказами належного оформлення трудових відносин з працівником - у трудовому договорі, розпорядженні про прийняття на роботу та повідомленні органу ДФС про прийняття працівника на роботу, надали судам попередніх інстанцій підстави для обґрунтованого сумніву щодо достовірності зазначених документів, а з огляду на укладення трудового договору саме датою 01 листопада 2018 року безперечно підтверджується висновок інспектора про порушення ФОП ОСОБА_1 законодавства про працю щодо ОСОБА_7 , а саме - фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), відповідальність за яке передбачена абзацом другим частини другої статті 265 КЗпП України.

Надаючи оцінку цивільно - правовому договору від 30 жовтня 2018 року, укладеного між ФОП ОСОБА_1 як роботодавцем та ОСОБА_7 як працівником, суди попередніх інстанцій встановили, що предметом договору є зобов`язання виконавця за завданням замовника протягом визначеного в договорі строку виконати таку роботу: виготовлення виробів з тіста, а замовник зобов`язується оплатити виконану роботу. Виконавець не підпадає під дію правил внутрішнього трудового розпорядку, не має права на одержання допомоги із соціального страхування.

Пунктами 2.1-2.3 договору визначено, що виконавець зобов`язаний: за завданням замовника особисто надавати останньому визначені цим договором послуги в строк; при неможливості в передбачений цим договором строк надати послуги, негайно повідомити про це замовника телефонним зв`язком. Виконавець має право: отримати за надані послуги оплату в розмірах і строки, передбачені цим договором. Замовник зобов`язаний: приймати від виконавця результати надання послуг шляхом підписання акту прийому - передачі наданих послуг, якщо надані послуги відповідають умовам договору, і оплачувати їх в розмірах і в строк, передбачені цим договором, забезпечувати виконавця усім необхідним для виконання роботи, передбаченої цим договором.

Згідно із пунктами 3.1-3.2 договору за виконану роботу замовник сплачує виконавцеві винагороду у розмірі 150,00 грн протягом 3 днів з дня підписання акту приймання - передачі послуг. Здавання послуг виконавцем та приймання їх результатів замовником оформлюється актом приймання - передачі наданих послуг, який підписується повноважними представниками сторін протягом 3 робочих днів після фактичного надання послуг.

Строк дії договору закінчується 31 жовтня 2018 року.

Так, сторонами наданого позивачем цивільно-правового договору від 30 жовтня 2018 року є роботодавець та працівник.

Заява ОСОБА_7 про прийом на роботу на посаду пекаря та цивільно - правовий договір датовані однією датою - 30 жовтня 2018 року.

Водночас, як правильно встановлено судами попередніх інстанцій, предметом укладеного цивільно - правового договору ФОП ОСОБА_1 з ОСОБА_7 є процес праці, а не її кінцевий результат. ОСОБА_7 мала виконувати певну трудову функцію відповідно до визначеного виду виконуваної роботи (виготовлення виробів з тіста), при цьому, в договорі не визначається обсяг виконуваної роботи, а обумовлюється у вигляді зобов`язання виконувати роботи, не зазначено, який саме конкретний результат роботи повинен передати виконавець замовнику.

За такого правого регулювання та сукупності встановлених обставин, Верховний Суд погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про наявність порушення ФОП ОСОБА_1 законодавства про працю щодо ОСОБА_7 , а саме - фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), відповідальність за яке передбачена абзацом другим частини другої статті 265 КЗпП України, у зв`язку з чим спірна постанова відповідача в частині накладення штрафу в частині накладення на позивача штрафу за порушення законодавства про працю відносно ОСОБА_7 є правомірною.

У постанові Верховного Суду від 04 вересня 2020 року у справі № 160/8039/18 акцентовано увагу, що "юридичні та фізичні особи-підприємці, залучаючи працівників до найманої оплачуваної праці та укладаючи з такими особами цивільно-правові договори, замість трудових, позбавляють останніх основних прав та гарантій, встановлених Конституцією (стаття 43-46) та законами України, а саме: на оплату праці не нижче встановленого державою мінімального розміру, права на відпочинок відповідно до законів про обмеження робочого дня та робочого тижня, на щорічні і додаткові оплачувані відпустки, права на здорові і безпечні умови праці, на об`єднання в професійні спілки та на вирішення колективних трудових конфліктів (спорів) у встановленому законом порядку, на участь в управлінні підприємством, установою, організацією, на матеріальне забезпечення в порядку соціального страхування в старості, а також у разі хвороби, повної або часткової втрати працездатності, на матеріальну допомогу в разі безробіття, на право звернення до суду для вирішення трудових спорів незалежно від характеру виконуваної роботи або займаної посади тощо".

Враховуючи те, що саме факт допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору є правовою підставою для застосування до роботодавця штрафних санкцій та враховуючи встановлені обставини, зазначені в акті перевірки, Верховний Суд погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про наявність у діях позивача порушення трудового законодавства, відповідальність за яке передбачена абзацом 2 частини 2 статті 265 КЗпП України.

За змістом частини 5 статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Отже, Верховний Суд не приймає до уваги посилання скаржника на рішення судів апеляційної інстанції, за наявності правових висновків Верховного Суду.

Відповідно до частини 1 та 2 статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Доводи касаційної скарги не містять належних та об`єктивно обумовлених міркувань, які б спростовували наведені висновки судів першої та апеляційної інстанцій, фактично зводяться до переоцінки доказів, та є аналогічними тим, які зазначені у позові та в апеляційній скарзі. Проте таким доводам, з огляду на вищенаведені висновки, судами попередніх інстанцій надано належну правову оцінку з дотриманням норм матеріального права.

Згідно із пунктом 1 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.

За приписами частини 1 статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Враховуючи наведене, Верховний Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права при ухваленні судових рішень і погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій у справі.

Рішення судів першої та апеляційної інстанцій є законними та обґрунтованими, і не підлягають скасуванню, оскільки суди, всебічно перевіривши обставини справи, вирішили спір у відповідності з нормами матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, а доводи касаційної скарги їх не спростовують.

Керуючись статтями 341 345 349 350 355 356 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 03 квітня 2019 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 12 червня 2019 року у справі № 360/4284/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Судді Верховного Суду: С.М. Чиркін

В.М. Бевзенко

Л.В. Тацій