ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2022 року

м. Київ

справа № 362/1256/19

провадження № 51-2190км22

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_6,

суддів ОСОБА_7, ОСОБА_8,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_9,

прокурора ОСОБА_10,

захисника ОСОБА_11

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників засуджених ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 - адвокатів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на вирок Київського апеляційного суду від 15 червня 2022 року в кримінальному провадженні 12018000000000205 по обвинуваченню

ОСОБА_1 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Києві, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України;

ОСОБА_2 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Паник Артикського району Республіки Вірменія, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України.

ОСОБА_3 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в м. Єнакієве Донецької області, проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 11 березня 2021 року:

- ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України та засуджено до покарання: за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

- ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України та засуджено до покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_2 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

- ОСОБА_3 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України та засуджено до покарання: за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_3 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки кожному та покладено на засуджених обов`язки, визначені ст. 76 КК України.

Згідно з встановленими судом першої інстанції обставинами, ОСОБА_1 у квітні 2018 року із своїм батьком ОСОБА_2 вирішили організувати діяльність, направлену на незаконний посів та вирощування конопель у кількості п`ятдесят і більше рослин з метою збуту.

При цьому ОСОБА_1 попередньо, у квітні 2018 року, ознайомившись через мережу Інтернет із способами вирощування конопель, місцем придбання насіння вказаних рослин та необхідного обладнання, спільно із ОСОБА_2 у травні 2018 року повідомили про свої наміри свого знайомого - ОСОБА_3 , який усвідомлюючи можливість швидкого незаконного збагачення, маючи намір допомогти останнім, погодився на вчинення вказаного злочину, оскільки в цей час у нього виник умисел на вчинення вказаного кримінального правопорушення.

Відповідно до спільно розробленого плану вчинення вказаного кримінального правопорушення, направленого на реалізацію спільного злочинного умислу щодо посіву та вирощування конопель у кількості п`ятдесят і більше рослин з метою збуту, а також розподілених ролей учасників групи, відповідно до яких ОСОБА_1 і ОСОБА_2 , який раніше вчинив злочин, передбачений ст. 309 КК України, підшукали об`єкт нерухомості для безпосереднього здійснення вказаного злочину та придбали насіння конопель, а також знаряддя для вчинення вказаного злочину, а ОСОБА_3 безпосередньо займався культивуванням рослин конопель за наступних обставин.

Так, на початку травня 2018 року, ОСОБА_2 перебуваючи за адресою: АДРЕСА_4 , під час спілкування із ОСОБА_4 домовився з останнім щодо оренди нежитлових приміщень, які розташовані на вказаній території, з умовою подальшого офіційного укладання договору оренди вказаної території.

В подальшому, ОСОБА_2 , ОСОБА_1 і ОСОБА_3 в орендованих приміщеннях забезпечили умови, наближені до природніх, для росту рослин конопель.

В подальшому, 11.06.2018, ОСОБА_5 , на прохання ОСОБА_2 , підписав з ТОВ «Агропромислове підприємство САД» договір оренди № 1 для отримання у строкове платне користування нежитлових приміщень, які розташовані за адресою: АДРЕСА_4 , на користь останнього.

Також, ОСОБА_1 спільно із ОСОБА_2 , з метою вирощування рослин конопель, впродовж травня - червня 2018 року придбали та перевезли до вказаних приміщень мішки з ґрунтом, а ОСОБА_2 придбав горщики для розсади в кількості 600 штук.

Після цього, впродовж травня - червня 2018 року, маючи необхідне обладнання, підготоване місце для вчинення вказаного кримінального правопорушення та завчасно придбане у не встановлений під час досудового розслідування час ОСОБА_1 через Інтернет-сайт насіння конопель, було посіяне до раніше придбаних горщиків для розсади.

З того часу і до моменту вилучення, ОСОБА_3 , проживаючи весь час у вищевказаних орендованих нежитлових приміщеннях за адресою: АДРЕСА_4 , займався культивуванням вказаних рослин, а ОСОБА_1 і ОСОБА_2 забезпечували постачання необхідних для ОСОБА_3 продуктів харчування, речей необхідних для забезпечення вирощування рослин конопель, тобто займалися організацією, контролем та фінансуванням вказаного кримінального правопорушення.

При цьому, вся діяльність пов`язана з організацією місця вчинення кримінального правопорушення, придбанням необхідного обладнання та знарядь вчинення вказаного кримінального правопорушення, безпосереднього вирощування рослин конопель, узгоджувалась між собою всіма співучасниками вказаного злочину.

29.08.2018 року в період часу з 18:53 години до 19:53 години, під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_4 , було виявлено та вилучено одну тисячу сімнадцять рослин конопель, а також вищевказане обладнання, яке використовувалось останніми для вчинення вказаного злочину.

Крім того, ОСОБА_2 , у невстановлений досудовим розслідуванням час, до вчинення інкримінованого йому злочину, передбаченого ст. 310 КК України, діючи умисно, усвідомлюючи незаконний характер своїх дій, з метою власного вживання, у невстановлений під час досудового розслідування спосіб та за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, незаконно придбав та зберігав без мети збуту за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_5 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс.

29.08.2018 року в період часу з 18:22 години до 21:27 години, під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_5 , було виявлено і вилучено згорток фольги з сухою речовиною рослинного походження зеленого кольору, суху речовину рослинного походження зеленого кольору, суху частково подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, полімерний флакон з сухою речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 20,88 грамів.

Також, ОСОБА_1 у невстановлений досудовим розслідуванням проміжок часу, діючи умисно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК України, усвідомлюючи незаконний характер своїх дій, маючи намір незаконно придбати та зберігати для власного вживання без мети збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, поряд із будинком № 63 по вул. Новопольовій, в м. Києві, зустрівся з невстановленою під час досудового розслідування особою та безоплатно отримав від вказаної невстановленої особи полімерний пакунок зеленого кольору, заповнений сухою речовиною рослинного походження зеленого кольору - наркотичним засобом канабіс, який цього ж дня, переніс до місця своєї реєстрації до кв. АДРЕСА_6 , де зберігав вказану речовину рослинного походження у зазначеному полімерному пакеті зеленого кольору та 19-ти полімерних згортках, чим незаконно придбав і зберігав наркотичний засіб для власного вживання без мети збуту.

Надалі, 29.08.2018 року в період часу з 18:20 години до 20:20 години, під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено 19-ть згортків фольги із речовиною рослинного походження зелено-коричневого кольору, полімерний пакет зеленого кольору, в якому знаходилась речовина рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 873,32 грамів, що, відповідно до Таблиці № 1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом МОЗ України від 01.08.2000 року № 188, є великим розміром.

Крім того, ОСОБА_3 , у невстановлений досудовим розслідуванням проміжок часу, діючи умисно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК України, усвідомлюючи незаконний характер своїх дій, з метою власного вживання, у невстановлений під час досудового розслідування спосіб та за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, незаконно придбав та зберігав без мети збуту в одній з кімнат будівлі за адресою: АДРЕСА_4 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс.

Потім, 29.08.2018 року в період часу з 18:53 год. до 19:53 год. під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_4 , на другому поверсі адміністративної будівлі в кімнаті, де проживав ОСОБА_3 , було виявлено та вилучено два полімерних пакети чорного кольору, в яких знаходилась речовина рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 467,18 грамів, що, відповідно до Таблиці № 1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом МОЗ України від 01.08.2000 року № 188, не є великим чи особливо великим розміром.

Вироком Львівського апеляційного суду від 15 червня 2022 року зазначений вирок місцевого суду в частині звільнення засуджених від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України скасовано та ухвалено:

- ОСОБА_1 , визнаному винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, призначити покарання: за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

- ОСОБА_2 , визнаному винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, призначити покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_2 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Також вказаним вироком апеляційного суду виключено з мотивувальної частини вироку місцевого суду при правовій кваліфікації дій ОСОБА_1 та ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 309 КК України посилання на вчинення даного кримінального правопорушення особами, які раніше вчинили злочин, передбачений ст. 310 КК.

Крім того вироком апеляційного суду дії ОСОБА_3 перекваліфіковано з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому за цією нормою закону покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки та пом`якшено ОСОБА_3 покарання, призначене за ч. 2 ст. 310 КК України, до 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_3 визначено остаточне покарання, за сукупністю вчинених ним кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Вимоги касаційних скарг і доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_13 порушує питання про зміну вироку апеляційного суду шляхом застосування відносно засуджених положень ст. 75 КК України та звільнення останніх від відбування призначеного їм покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Касаційна скарга мотивована тим, що суд апеляційної інстанції безпідставно дійшов висновку, що низка обставин кримінального провадження не була врахована судом першої інстанції при вирішенні питання про застосування положень ст. 75 КК України. Крім того апеляційний суд не взяв до уваги ті обставини, які характеризують засуджених і свідчать про обґрунтованість їх звільнення від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_14 порушує питання про скасування вироку апеляційного суду.

Касаційна скарга мотивована тим, що суд апеляційної інстанції безпідставно дійшов висновку про відсутність підстав для застосування положень ст. 75 КК України відносно засуджених. Також зазначається про неналежне роз`яснення судом першої інстанції засудженим положень ч. 3 ст. 349 КПК України, що залишилося поза увагою суду апеляційної інстанції.

Позиції учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_13 частково підтримав свою касаційну скаргу і у повному обсязі підтримав касаційну скаргу захисника ОСОБА_15

Прокурор не підтримав касаційні скарги захисників, вважав їх безпідставними.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваження лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Отже, суд касаційної інстанції позбавлений можливості досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, однак при цьому до його компетенції входить перевірка правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права.

Так за змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути, зокрема, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому обґрунтованим - є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Таким чином, перевіряючи дотримання судами нижчих інстанцій вимог КПК України, Верховний Суд у межах доводів касаційних скарг має з`ясувати, чи навели суди нижчих інстанцій належні й достатні мотиви ухвалення судових рішень та чи обґрунтували свої висновки з посиланням на досліджені докази.

У касаційних скаргах захисники вказують на наявність обставин, які дають можливість застосувати до засуджених положення ст. 75 КК України та звільнити останніх від відбування покарання з випробуванням.

При цьому захисники зазначають, що судом першої інстанції ці обставини були враховані, проте суд апеляційної інстанції безпідставно не взяв їх до уваги.

Верховний Суд, перевіривши ці доводи сторони захисту, приходить до такого висновку.

За змістом положень ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні засудженим покарання, суд першої інстанції врахував фактичні обставини у справі, ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу кожного із винних, наявність обставини, яка пом`якшує покарання, (щире каяття), відсутність обставин, які обтяжують покарання. При цьому місцевий суд дійшов висновку про можливість виправлення кожного із засуджених без відбування покарання та прийняв рішення про застосування ст. 75 КК України і звільнення їх від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю в три роки

У свою чергу суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 дійшов висновку, що суд першої інстанції безпідставно звільнив засуджених від відбування покарання з випробовуванням, застосувавши до них положення ст. 75 КК, що призвело до неправильного застосування цим судом закону України про кримінальну відповідальність та потягнуло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засуджених через м`якість.

Своє рішення апеляційний суд мотивував тим, що суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, не в повній мірі були враховані конкретні обставини даної справи, зокрема те, що засуджені ретельно готувалися до скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України, а саме - завчасно розподілили ролі між собою та діяли з корисливою метою, що значно підвищувало ступінь суспільної небезпеки, як вчинених ними дій, так і особи кожного із них.

Також апеляційний суд вказав на те, що дані, які характеризують особу кожного із засуджених, з урахуванням інших обставин справи, не дають достатніх підстав для висновку про можливість виправлення засуджених без реального відбування покарання.

На думку касаційного суду, з урахуванням заздалегідь спланованого характеру протиправних дій засуджених, їх узгодженості та кількості вилучених рослин коноплі (1017 шт.), таке рішення суду апеляційної інстанції про неможливість застосування положень ст. 75 КК та звільнення засуджених від відбування призначеного покарання з випробовуванням, є законним та обґрунтованим.

Також в касаційній скарзі захисник ОСОБА_14 зазначає про порушення судом першої інстанції положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Вказані доводи суд касаційної інстанції відхиляє з таких підстав.

В судовому засіданні від 10 березня 2021 року саме стороною захисту було заявлено клопотання про зміну порядку дослідження доказів, а саме, відповідно до вимог ч. 3 ст. 439 КПК України допитати обвинувачених та дослідити матеріали справи. Вказане клопотання підтримали інший захисник та обвинувачені. Після роз`яснення обвинуваченим положень вказаної норми процесуального закону останні не заперечували проти такого порядку дослідження доказів. За таких обставин твердження захисника про неналежне роз`яснення судом положень ч. 3 ст. 349 КПК України є необґрунтованим.

Крім того, Верховний Суд вважає за необхідне зауважити, що сторона захисту з цих підстав не оскаржувала вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку. Також і в касаційній скарзі порушується питання про скасування лише вироку апеляційного суду.

Виходячи з зазначеного та керуючись статтями 433 434 436-438 441 442 КПК України, Верховний Суд вважає, що касаційні скарги захисників не підлягають задоволенню.

З цих підстав Верховний Суд постановив:

Касаційні скарги захисників засуджених ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 - адвокатів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 залишити без задоволення, а вирок Київського апеляційного суду від 15 червня 2022 року відносно ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 - без змін.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_16 ОСОБА_18 ОСОБА_17