Постанова

іменем України

04 жовтня 2022 року

м. Київ

справа № 362/5059/16

провадження № 51-5240 км 21

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_5,

суддів ОСОБА_6 та ОСОБА_7,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_10,

прокурора ОСОБА_8,

захисника ОСОБА_9,

виправданого ОСОБА_1 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну прокурора, який брав участь у вказаному кримінальному провадженні на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 8 квітня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 5 серпня 2021 року у кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42014110000000356, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Василькова Київської області, жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимості не має,

у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 189 КК,

та

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с. Михайлівка Нижньогірського району АР Крим, жителя АДРЕСА_2 ), такого, що судимості не має,

у вчиненні злочину, передбаченого частиною 5 статті 27, частиною 2 статті 189 КК,

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 8 квітня 2019 року ОСОБА_1 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 189 КК та виправдано його за відсутності події кримінального правопорушення.

Також цим вироком ОСОБА_2 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 5 статті 27, частиною 2 статті 189 КК та виправдано його за відсутності події кримінального правопорушення.

Кримінальне провадження відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 закрито.

Органом досудового розслідування ОСОБА_1 та ОСОБА_2 обвинувачуються в наступному.

Наказами начальника Головного управління Міндоходів у Київській області від 06 серпня 2013 року № 152-о майора податкової міліції ОСОБА_1 було призначено на посаду старшого оперуповноваженого відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління Білоцерківської ОДПІ Головного управління Міндоходів у Київській області, а від 16 серпня 2013 року № 174-о підполковника податкової міліції ОСОБА_2 - заступника начальника оперативного управління Білоцерківської ОДПІ Головного управління Міндоходів у Київській області, та в силу займаних посад та наділених повноважень являлися працівниками правоохоронного органу та службовими особами.

23 жовтня 2014 року до начальника відділу перевірок з окремих питань управління податкового аудиту Васильківської ОДПІ Міндоходів у Київській області ОСОБА_3 зателефонував ОСОБА_1 та при зустрічі з ним повідомив, що від ОСОБА_2 йому відомо, що підприємства, веденням фінансово-господарської діяльності яких займається ОСОБА_4 , виявилися конвертаційними центрами і Службою безпеки України стосовно них здійснюється комплекс оперативно-технічних заходів.

У зв`язку з тим, що неправомірна діяльність ОСОБА_4 зафіксована оперативно-технічними заходами СБУ, ОСОБА_1 запропонував ОСОБА_4 про необхідність передати йому та ОСОБА_2 грошові кошти в сумі 7 000 доларів США за сприяння в знищенні зазначених матеріалів його нібито злочинної діяльності, яка в подальшому була зменшена до 6 000 доларів США.

30 жовтня 2014 року близько 16:20 ОСОБА_1 , перебуваючи в автомобілі марки «Volkswagen Passat», д.н.з. НОМЕР_1 , поблизу АЗС «БРСМ» по вул. Декабристів у м. Василькові Київської області, діючи з корисливого мотиву та з відома ОСОБА_2 , з метою незаконного особистого збагачення, попередньо домовившись і зустрівшись в салоні транспортного засобу з ОСОБА_4 , шляхом вимагання, одержав від останнього грошові кошти у сумі 65000 грн., після отримання яких був затриманий.

Зазначені дії обвинуваченого ОСОБА_1 в обвинувальному акті кваліфіковані за частиною 2 статті 189 КК, а саме в тому, що він своїми умисними діями, які виразились у вимаганні службовою особою з використанням свого службового становища передачі чужого майна з погрозою обмеження прав, свобод і законних інтересів потерпілого, а дії ОСОБА_2 - у пособництві у вимаганні службовою особою з використанням свого службового становища передачі чужого майна з погрозою обмеження прав, свобод і законних інтересів потерпілого, за частиною 5 статті 27 і частиною 2 статті 189 КК.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 5 серпня 2021 року вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 8 квітня 2019 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд безпідставно визнав недопустимим складання обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 189 КК та ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 5 статті 27, частиною 2 статті 189 КК, вказавши, що такий обвинувальний акт подано до суду без внесення відомостей у ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення та в порушення вимог статті 290 КПК.

Прокурор наполягає на тому, що зміна прокурором обвинувачення в суді не потребує внесення відомостей у ЄРДР, як і повідомлення органом досудового розслідування про підозру за зміненим обвинуваченням.

Як зазначив прокурор у касаційній скарзі відомості про вчинення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 кримінальних правопорушень внесено до ЄРДР за №42014110000000356 27 жовтня 2014 року за результатами розгляду заяви потерпілого ОСОБА_4 та обвинувальний акт направлено до суду за обвинуваченням ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 2 частиною 2 статті 190, частиною 1 статті 364 КК.

Під час судового розгляду 28 квітня 2015 року прокурор після допиту потерпілого ОСОБА_4 дійшов переконання про зміну обвинувачення у суді та склав обвинувальний акт, в якому сформулював змінене обвинувачення щодо ОСОБА_1 за частиною 2 статті 189 КК та ОСОБА_2 за частиною 5 статті 27, частиною 2 статті 189 КК.

За результатами розгляду обвинувального акта від 28 квітня 2015 року, вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області, на підставі частини 3 статті 337 КПК ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 2 частиною 2 статті 190, а ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 5 статті 27 частиною 2 статті 190 КК, який за результатами розгляду апеляційних скарг, рішенням Апеляційного суду Київської області від 24 березня 2016 року було скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції.

Суд першої інстанції ухвалою від 8 червня 2016 року повернув обвинувальний акт прокурору, а після усунення недоліків, 4 жовтня 2016 року обвинувальний акт повторно направлено до суду зі зміненим обвинуваченням ОСОБА_1 за частиною 2 статті 189 КК та ОСОБА_2 за частиною 5 статті 27, частиною 2 статті 189 КК.

Потім ухвалою Васильківського міськрайонного суду від 27 грудня 2016 року обвинувальний акт вдруге повернуто прокурору з мотивів відсутності обвинувачення, однак рішенням Апеляційного суду Київської області від 27 березня 2017 року така ухвала місцевого суду скасована, а обвинувальний акт направлено до суду першої інстанції для виконання вимог, передбачених статтями 314-316 КПК.

З рахуванням зазначеного руху в справі, прокурор в касаційній скарзі зазначає, що суд при постановленні виправдувального вироку не зазначив норми закону, відповідно до яких, він визнав обвинувальний акт недопустимим доказом, оскільки, на думку прокурора, зміна обвинувачення у суді не потребує внесення відомостей у ЄРДР, оскільки на цій стадії кримінального провадження у слідчого відсутні повноваження проводити досудове розслідування.

Крім того, прокурор зазначає, що суд, визнавши обвинувальний акт недопустимим доказом, в порушення вимог статті 370 КПК належним чином не розглянув кримінальне провадження, не дослідив докази зібрані стороною обвинувачення, чим порушив загальні засади здійснення кримінального провадження.

При цьому прокурор наполягає на тому, що обвинувальний акт у цьому кримінальному провадженні містить всі ознаки кримінального правопорушення. передбаченого статтею 189 КК, вчиненого ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у ньому зазначено час, місце та спосіб вчинення такого злочину, однак суд постановляючи виправдувальний вирок зазначив про відсутність події злочину, без дослідження будь-яких доказів та мотивів прийнятого рішення.

До того ж не погоджується прокурор і з ухвалою апеляційного суду, оскільки вважає, що суд належним чином не виклав доводи його апеляційної скарги та не надав належні вмотивовані відповіді, при цьому зазначає, що вимоги статті 290 КПК під час досудового розслідування у повному обсязі були виконані органами досудового розслідування, а під час зміна обвинувачення у суді закон не передбачає повторного відкриття матеріалів досудового кримінального провадження. Крім того, прокурор зазначає, що ОСОБА_1 та його захисника, а також ОСОБА_2 з його захисником було ознайомлено з матеріалами досудового розслідування 25 травня 2015 року та 28 травня 2015 року відповідно.

Також прокурор у своїй апеляційній скарзі вказує на те, що судом першої інстанції не здійснено всіх заходів для забезпечення явки потерпілого під час судового розгляду. Суд апеляційної інстанції хоча і мотивував свою відповідь на доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині, однак залишив поза увагою, що у справі відсутні відомості про належне повідомлення потерпілого про місце, дату та час судового засідання, як на це посилався прокурор.

Тобто прокурор вказує на те, що суд першої інстанції не дотримався вимог статті 370 КПК, належним чином не обґрунтував своє рішення виправдовуючи ОСОБА_1 і ОСОБА_2 , що вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування закону, який підлягав застосуванню.

У запереченнях на касаційну скаргу прокурора, захисник ОСОБА_11, яка діє в інтересах виправданого ОСОБА_2 , зазначає, що дійсно у суді після допиту потерпілого ОСОБА_4 28 квітня 2015 року прокурором було змінено обвинувачення у суді, однак обвинувачення не було належним чином сформульовано, оскільки не містило всіх даних, які, передбачає обвинувальний акт та виклад фактичних обставин справи, а докази, які зібрані у вказаному кримінальному провадженні є неналежними та недопустимими. Просила судові рішення залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка підтримав касаційну скаргу прокурора, думку захисника та виправданого ОСОБА_1 , які заперечували проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, і перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог частини 2 статті 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Згідно з приписами статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді провадження в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (частини 1 статті 412 КПК).

За вимогами статті 419 КПК ухвала суду апеляційної інстанції, крім іншого, має містити встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотивів, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.

Зі змісту касаційної скарги убачається, що прокурор оспорює неправомірне визнання доказів недопустимими, не погоджується з вироком та ухвалою апеляційного суду, оскільки вони постановлені з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Доводи прокурора, наведені в касаційній скарзі, є слушними з огляду на таке.

Суд першої інстанції, аналізуючи направлений до суду обвинувальний акт встановив, що на стадії досудового розслідування 24 лютого 2015 року за повідомленням про зміну раніше повідомленої підозри, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 кваліфіковані за частини 2 статті 15, частини 2 статті 190 та частини 1 статті 364 КК , а саме що своїми умисними діями, які виразилися у замаху на вчиненні шахрайства - заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою, вчиненому за попередньою змовою групи осіб, що завдало значної шкоди потерпілому, зловживанні владою та службовим становищем, тобто умисному, з корисливих мотивів, використанні службовою особою владою та службового становища в супереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян (т.3 а.с.23-36, 37-41).

Дослідив суд першої інстанції і витяги з кримінального провадження № 42014110000000356, що внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 28 жовтня 2014 року та 24 лютого 2015 року про злочині дії ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з правовою кваліфікацією частини 2 статті 15, частиною 2 статті 190 та частиною 1 статті 364 КК України (т.3, а.с.5, 15-16).

При цьому місцевий суд дійшов висновку, що складання обвинувального акту про підозру обвинувачених ОСОБА_1 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 189 КК, а ОСОБА_2 - частиною 5 статті 27 і частиною 2 статті 189 КК, здійснено з порушенням встановленого порядку, без внесення відомостей про зазначене вище кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудового розслідування, а тому, є недопустимим.

Зазначивши, що, органом досудового розслідування здійснені слідчі дії на зібрання доказів для доведення вини обвинувачених у вчинені інших злочинів, передбачених частини 2 статті 15, частини 2 статті 190 та частиною 1 статті 364 КК, та за якими обвинувачених було повідомлено про підозру, ніж зазначено в обвинувальному акті за частини 2 статті 189 та частиною 5 статті 27 і частиною 2 статті 189 КК, про вчинення яких органом досудового розслідування вони не повідомлялися.

Крім того під час судового розгляду судом першої інстанції було встановлено порушення вимог статті 290 КПК та практики ЄСПЛ (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Матанович проти Хорватії» від 04.04.2017 року), оскільки сторона обвинувачення не відкрила обвинуваченим та стороні захисту матеріалів кримінального провадження та зазначені обставини в суді стороною обвинувачення не спростовані, що відповідно до положень пункту 3 частини 2 статті 87 КПК є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, та на підставі частини 12 статті 290 КПК зібрані органом досудового слідства фактичні дані не можуть бути допущені, як допустимі докази обвинувачення стосовно ОСОБА_1 і ОСОБА_2 , та вказує на порушення прав обвинувачених на захист (т.1, а.с.23-26).

Також суд у своєму рішенні зазначив, що не мав можливості допитати потерпілого ОСОБА_4 , який 27 жовтня 2014 року звернувся до ГВ БКОЗ ГУ СБ України у м. Києві та Київській області з заявою про припинення протиправної діяльності ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , які запропонували йому за 7 000 доларів США за сприяння у знищенні співробітниками СБУ компрометуючих стосовно нього матеріалів. Вказавши при цьому, що сторона обвинувачення не забезпечила явку останнього у судове засідання.

Також у своєму рішенні суд першої інстанції констатував порушення права на захист ОСОБА_1 , оскільки його не було забезпечено захисником під час затримання, а з відеозапису обставин затримання від 30 жовтня 2014 року судом встановлено, що після затримання ОСОБА_1 наполягав на бажанні скористатися послугами захисника, однак його повідомили, що залучення захисника можливе в подальшому, перед його допитом.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 слід закрити, виправдавши останніх у зв`язку із відсутністю події злочину.

Отже, предметом касаційного перегляду є дотримання судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права при розгляді висунутого обвинувачення.

Згідно з положеннями статті 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні

Ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, тому, безумовно, повинна відповідати вимогам статті 370 КПК.

Тобто суд апеляційної інстанції має перевірити і проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, зіставити їх з наявними у справі матеріалами та дати на кожен доречний і важливий аргумент сторони вичерпну відповідь у своєму рішенні.

Апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією, яка зобов`язана перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження обставин й оцінки доказів з урахуванням особливостей, передбачених статтею 404 КПК.

Проте указаних вимог закону під час розгляду цього кримінального провадження апеляційним судом дотримано не було.

Під час апеляційного розгляду прокурор наполягав на тому, що судом необґрунтовано визнано недопустимим складання обвинувального акту стосовно ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 189 КК та ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 27, частиною 2 статті 189 КК.

Крім того, прокурор наголошував, що досудове розслідування проводилося у межах кримінального провадження №42014110000000356 від 28 жовтня 2014 року, яке 24 лютого 2015 року об`єднано з кримінальним провадженням №42015110000000089 і лише під час судового розгляду змінено правову кваліфікацію, а тому всі докази, зібрані та отримані у межах кримінального провадження №42014110000000356 є належними і допустимими для пред`явленого обвинувачення.

Також в своїй апеляційній скарзі прокурор вказував, що висновки суду першої інстанції щодо порушення статті 290 КПК, а саме не відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження стороні захисту та обвинуваченим є безпідставними.

Крім зазначеного прокурор звертав увагу суду, про неможливість проведення розгляду справи за відсутності потерпілого, а також вказував на те, що стороні обвинувачення безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання про дослідження доказів.

До того ж прокурор вказував про те, що місцевий суд у своєму рішенні посилається на відсутність події кримінального правопорушення не надаючи оцінку доказам, які досліджені в ході судового розгляду та на відсутність мотивів, з яких суд першої інстанції відкинув докази обвинувачення та безпідставно вказав на відсутності події кримінального правопорушення в порушення пунктом 1 частини 3 статті 374 КПК.

Проте, суд апеляційної інстанції формально підійшов до розгляду кримінального провадження, тобто не надав відповіді на всі доводи апеляційної скарги прокурора, а саме продублював рішення місцевого суду пославшись на відсутність події злочину, виходячи з висновку суду першої інстанції.

Крім того, у судовому засіданні прокурор заявив клопотання про дослідження доказів у справі.

Місцевий суд відмовив у задоволенні цього клопотання, пославшись на те, що ці матеріали не були відкриті стороні захисту в порядку статті 290 КПК

Суд апеляційної інстанції під час розгляду апеляційної скарги не перевірив доводи прокурора про ознайомлення сторону захисту з матеріалами досудового розслідування та без належного вмотивування, погодився з висновками місцевого суду, що вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Крім того суди дійшли спільного висновку про визнання обвинувального акту недопустимим, однак з такими висновками колегія суддів не може погодитись, з огляду на таке.

Відповідно до статті 291 КПК обвинувальний акт складається слідчим, дізнавачем, після чого затверджується прокурором. зі змісту частини 2 ціє статті Закону убачається, що обвинувальний акт має містити, окрім іншого, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Суд обґрунтовуючи свої висновки дійшов висновку про те, що обвинувальний акт це доказ у кримінальному провадженні, та встановив, що відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено 28 жовтня 2014 року та 24 лютого 2015 року про злочині дії ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з правовою кваліфікацією частини 2 статті 15, частини 2 статті 190 та частини 1 статті 364 КК, при цьому зазначив, що саме за таким обвинуваченням ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було повідомлено про підозру. Однак, в обвинувальному акті ОСОБА_1 та ОСОБА_2 пред`явлено обвинувачення за частиною 2 статті 189 та частиною 5 статті 27 і частиною 2 статті, відповідно. З огляду на таке, суд дійшов висновку, що за вказаними статтями останнім підозра не пред`являлась, а також сторону захисту не було ознайомлено з матеріалами кримінального провадження.

Разом із цим під час перевірки доводів прокурора, суд апеляційної інстанції підтримав висновки місцевого суду та зазначив, що складання обвинувального акта про підозру обвинувачених ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень за частиною 2 статті 189 та ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень за частиною 5 статті 27 і частиною 2 статті 189 КК, здійснено з порушенням встановленого порядку, без внесення відомостей у ЄРДР, без пред`явлення підозри за вказаними статтями.

Однак суд апеляційної інстанції під час перевірки апеляційної скарги прокурора не надав відповіді на його доводи щодо зміненого прокурором обвинувачення у суді. Не звернув уваги на те, що прокурор послідовно та поетапно вказував, які слідчі дії відбувались у цьому кримінальному провадженні, що у кримінальному провадженні № 42014110000000356 відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено 28 жовтня 2014 року про підозру обвинувачених ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень за частиною 2 статті 189 та ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень за частиною 5 статті 27 і частиною 2 статті 189 КК.

Водночас, визнаючи обвинувальний акт недопустимим доказом суд апелчційної інстанції не надав належної оцінки доводам прокурора в цій частині, належним чином не обґрунтував свого рішення та не навів які саме положення статті 291 КПК було порушено прокурором під час складання обвинувального акту, якою нормою КПК визначено, що обвинувальний акт є доказом та якою нормою передбачено визнання саме обвинувального акту недопустимим доказом.

Як убачається з апеляційної скарги прокурора, останній вказував на зміну обвинувачення у суді в порядку статті 338 КПК, що не потребує вносити по новому відомості у ЄРДР, оскільки зі змісту згаданої статті убачається, якщо під час судового розгляду суд встановить нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчинені якого обвинувачується особа, які переконливо свідчать, що кваліфікацію та/або обсяг обвинувачення потрібно змінити, прокурор має право

звернутись з клопотанням про відкладення судового засідання та надання йому часу на підготовку і погодження відповідних процесуальних документів.

Не розглянув апеляційний суд по суті і клопотання прокурора про допит потерпілого ОСОБА_4 , при цьому у своєму рішенні послався лише на обов`язок прокурора про забезпечення явки потерпілого.

Крім того, не зважив суд апеляційної інстанції і на те, що прокурор у своїй апеляційній скарзі зазначав, що сторона захисту була ознайомлена з матеріалами досудового розслідування.

Як убачається з вимог статті 290 КПК, на стадії закінчення досудового розслідування прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

При цьому в даному конкретному випадку прокурор наполягав на тому, що вимоги статті 290 КПК належним чином були виконані, однак суд апеляційної інстанції продублював висновки місцевого суду без урахування доводів прокурора.

Крім того, як зазначив у своєму рішенні суд першої інстанції, пославшись на вимоги статті 62 Конституції України та положення пункту 23 постанови пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанови Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» №5 від 29 червня 1990 року, всі сумніви, які неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого. При цьому пославшись на порушення права на захист ОСОБА_1 , визнавши обвинувальний акт недопустимим доказом, дійшов висновку про відсутність події злочину.

Однак при встановленні відсутність події кримінального правопорушення (така обставина повинна застосовуватися у випадках, якщо: а) встановлено, що не було самого факту, для розслідування якого почате провадження; б) встановлено, що сама подія мала місце, однак її не можна визнати кримінальним правопорушенням, бо вона була результатом дії стихійного лиха, фізіологічних процесів, тощо; в) встановлено, що подія мала місце, проте не була кримінальним правопорушенням, оскільки пов`язана з діями потерпілого, а не сторонніх осіб (самогубство, нещасні випадки на підприємствах);

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд без належних мотивів лише погодився з думкою місцевого суду про те, що докази у цьому кримінальному провадженні є неналежними, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 правильно закрито за відсутністю події злочину.

З такими висновками судів погодитись неможливо, оскільки вони протирічать загальним засадам кримінального провадження, а саме вимогами статті 2 КПК, відповідно до якої завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Так, за змістом вердикту Європейського суду з прав людини у справі «Кузнєцов та інші проти Російської Федерації», одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Вмотивоване рішення дає змогу стороні апелювати проти нього нарівні з можливістю його перегляду судом апеляційної інстанції. Така позиція є усталеною практикою ЄСПЛ (справи «Серявін та інші проти України», «Проніна проти України»). З неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті 6 конвенції.

Відповідно до прецедентного права ЄСПЛ рішення судів і трибуналів мають бути належним чином мотивовані. Виконання цього обов`язку може залежати від характеру рішення, що має бути визначено у світлі конкретних обставин справи (рішення у справі «Гарсія Руїз проти Іспанії»).

Тобто під час постановлення рішення суд повинен вмотивувати своє рішення у урахуванням позиції апелянта, не ігноруючи доречних аргументів сторони, як зазначено вище.

Наведені порушення згідно з частини 1 статті 412 КПК є істотними й такими, що перешкодили місцевому суду ухвалити обґрунтоване та вмотивоване судове

рішення. На вказані порушення суд апеляційної інстанції не звернув уваги, не усунув їх та не навів переконливих мотивів своїх висновків, усупереч вимогам статті 419 КПК не надав вичерпних відповідей на доводи в апеляційній скарзі сторони обвинувачення, які є аналогічними за змістом доводам у касаційній скарзі потерпілого, а тому ухвалу апеляційного суду не можна визнати обґрунтованою та вмотивованою.

З урахуванням наведеного подану касаційну скаргу слід задовольнити частково та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, який у межах своїх повноважень має виправити помилки допущені судом першої інстанції.

На підставі статті 438 КПК ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню.

Новий розгляд кримінального провадження суду апеляційної інстанції необхідно провести з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, під час якого врахувати наведене і ухвалити рішення, яке б відповідало вимогам статей 370 374 КПК.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Київського апеляційного суду від 5 серпня 2021 року відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7