№ 369/11186/17 - Судебная практика в Украине -Законодательство Украины

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2022 року

м. Київ

справа № 369/11186/17

провадження № 51-564км22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_10.,

суддів ОСОБА_11., ОСОБА_12,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_13.,

прокурора ОСОБА_14.,

захисника ОСОБА_15.,

в режимі відеоконференції

засудженого ОСОБА_1 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника

ОСОБА_15. в інтересах засуджених ОСОБА_2 , ОСОБА_1 та прокурора на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 21 серпня 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 04 листопада 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017110200002367 за обвинуваченням

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Іжевська Удмуртської Республіки Російської Федерації, зареєстрованого у АДРЕСА_1 ), проживаючого у

АДРЕСА_2 ), раніше неодноразово судимого, останній раз -

22 листопада 2012 року вироком Дарницького районного суду м. Києва за: ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць,

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с. Подгорне Воронезької області Російської Федерації, зареєстрованого у АДРЕСА_1 ), проживаючого у

АДРЕСА_2 ), раніше неодноразово судимого, останній раз -

11 травня 2011 року вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України.

Вступ

22 квітня 2017 року приблизно о 19:20, ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , перебуваючи поблизу будинку

АДРЕСА_3 , здійснили напад з метою заволодіння майном потерпілого ОСОБА_3 , поєднаний із насильством, небезпечним для життя потерпілого, який зазнав нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, при цьому, здійснили вбивство потерпілого, з корисливих мотивів, за попередньою змовою між собою.

Суд першої інстанції кваліфікував діяння та засудив ОСОБА_2 та ОСОБА_1 за ч. 4

ст. 187, п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України.

Апеляційний суд, після перегляду вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку, вирок залишив без зміни.

У поданій касаційній скарзі захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень і особам засуджених через суворість, просить оскаржувані судові рішення скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

У свою чергу, прокурор подав касаційну скаргу в якій, просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції та призначити новий розгляд у цьому суді у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного засудженим покарання тяжкості кримінальних правопорушень і їх особам через м`якість.

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду, в порядку касаційного розгляду, має відповісти на доводи:

- Про правильність кваліфікації дій засуджених за вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень та доведеність їх вини «поза розумним сумнівом»;

- Щодо справедливості призначеного засудженим строкового покарання у виді позбавлення волі;

- Стосовно постановлення судових рішень з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Ірпінського міського суду Київської області від 21 серпня 2020 року засуджено:

ОСОБА_2 до покарання у виді позбавлення волі:

- за ч. 4 ст. 187 КК України - строком на 12 років з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності;

- за п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України - строком на 14 років з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено

ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі строком на 14 років з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання невідбутого покарання за попереднім вироком Апеляційного суду Київської області від

05 квітня 2018 року та покарання призначеного даним вироком, призначено ОСОБА_2 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 14 років

6 місяців з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності.

ОСОБА_1 до покарання у виді позбавлення волі:

- за ч. 4 ст. 187 КК України - строком на 12 років з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності;

ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на

14 років з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності.

Цим же вироком вирішено питання щодо заявленого цивільного позову, долю речових доказів та процесуальних витрат у даному кримінальному провадженні.

Згідно з вироком ОСОБА_2 та ОСОБА_1 визнано винуватими у тому, що вони

22 квітня 2017 року приблизно о 19:20, діючи за попередньою змовою, маючи прямий умисел, направлений на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя потерпілого ОСОБА_3 , який зазнав нападу, перебуваючи поблизу будинку

АДРЕСА_3, де ОСОБА_2 спостерігав за навколишньою обстановкою з метою уникнення викриття вчинення кримінального правопорушення, в той час, коли ОСОБА_1 продемонстрував потерпілому предмет, схожий на ніж, при цьому, в ОСОБА_2 та ОСОБА_1 раптово виник прямий умисел, направлений на вбивство потерпілого ОСОБА_3 , який намагався перешкодити їм заволодіти належним йому майном, діяючи з корисливих мотивів з метою незаконного збагачення, попередньо змовившись між собою, під час того як ОСОБА_2 спостерігав за навколишньою обстановкою задля запобігання викриття вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_1 наніс один удар ножем в область грудної клітини потерпілого від якого наступила його смерть.

Після чого, ОСОБА_2 та ОСОБА_1 заволоділи майном потерпілого на загальну суму 2913,33 грн. Далі, ОСОБА_2 та ОСОБА_1 з місця вчинення злочину зникли, викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, чим заподіяли потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 04 листопада 2021 року вирок місцевого суду залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У поданих касаційних скаргах:

- захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень і особам засуджених через суворість, просить скасувати вирок та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вважає, що судами не взято до уваги докази, що свідчать про відсутність у діях ОСОБА_2 та ОСОБА_1 умислу на вчинення розбійного нападу та умисного вбивства з корисливих мотивів, вчиненого за попередньою змовою між собою, що призвело до неправильної кваліфікації їх дій за ч. 4 ст. 187, п. п. 6, 12 ч. 2

ст. 115 КК України.

При цьому надаючи свою оцінку доказам та фактичним обставинам у даному кримінальному провадженні захисник стверджує, що дії засудженогоОСОБА_2 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите заволодіння чужим майном (грабіж), вчинений повторно, а дії засудженого ОСОБА_1 - за ч. 1 ст. 115 КК України як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Захисник вказує на неповноту судового розгляду місцевим судом, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Також зазначає, що суд апеляційної інстанції в порушення приписів ст. 88 КПК України безпідставно послався на попередні судимості засуджених як на доказ, що підтверджує їх винуватості у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, оскільки такі відомості були враховані судом першої інстанції лише як дані про особу засуджених.

Стверджує, що суд апеляційної інстанцій при ухваленні свого рішення не звернув уваги на розбіжності в показаннях свідка ОСОБА_4 на підтвердження винуватості засуджених у вчиненому та як результат в основу свого рішення поклав неправдиві показання вказаного свідка.

- прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_2 та

ОСОБА_1 та призначити новий розгляд у цьому суді у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень і особам засуджених через м`якість.

В обґрунтування своїх вимог прокурор стверджує, що апеляційний суд порушив загальні засади призначення покарання, внаслідок чого визначив засудженим строкове покарання у виді позбавлення волі. Свої доводи мотивує тим, що суд не врахував конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу засуджених, думку потерпілої сторони щодо визначення їм покарання, що давало суду підстави призначити засудженим покарання у виді довічного позбавлення волі, однак визначене судом строкове покарання призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та їх особам через м`якість.

У своїх касаційних скаргах як захисник так і прокурор вказують, що апеляційний суд, переглядаючи дане кримінальне провадження за їх апеляційними скаргами, всупереч вимогам кримінального процесуального закону, не перевірив належним чином наведених в них доводів та безпідставно залишив їх без задоволення, а рішення суду першої інстанції без зміни.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників судового провадження заперечення на подані касаційні скарги

не подавалися.

У судовому засіданні засуджений ОСОБА_1 та його захисник підтримали подану касаційну скаргу захисника та заперечили проти задоволення скарги прокурора. У свою чергу прокурор виступив на підтримку поданої скарги прокурора та заперечив проти задоволення касаційної скарги захисника.

Заслухавши суддю-доповідача, думку засудженого ОСОБА_1 , його захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарги захисника та прокурора не підлягають задоволенню з таких підстав.

Мотиви, з яких виходив Верховний Суду, та застосовані норми права

У касаційній скарзі захисник порушує питання про перевірку судових рішень у касаційному порядку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду. Проте зазначені обставини відповідно до вимог ст. 438 КПК України не можуть бути підставою для скасування або зміни судових рішень у касаційному порядку.

Крім того, згідно з вимогами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Отже, суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості надавати оцінку доводам у касаційній скарзі в частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Мотивуючи свою касаційну скаргу, захисник оспорює зазначені обставини та правильність оцінки судами доказів, на підставі яких постановлено судове рішення, що, на його думку, призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосування закону, який не підлягає застосуванню. Надаючи власну оцінку доказам, захисник по суті заперечує достовірність окремих із них та правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження, тоді як їх перевірка в силу

ст. 433 КПК України до повноважень суду касаційної інстанції законом не віднесено.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , правильність кваліфікації їх дій за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187,

п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України в касаційній скарзі прокурора не оспорюються.

Про правильність кваліфікації дій засуджених за вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень та доведеність їх вини «поза розумним сумнівом».

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України вирок суду першої інстанції повинен містити, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

У свою чергу, відповідно до ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційній скарзі та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ч. 1 ст. 17 КПК України полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Стосовно матеріалів даного кримінального провадження, колегія суддів зазначає те, що доводи сторони захисту про неправильну кваліфікацію дій засуджених за вчинення ними кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України ґрунтуються на переконанні, що в даному кримінальному провадженні було два окремих епізоди злочинної діяльності, які слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 186 КК України - відкрите заволодіння засудженим ОСОБА_2 майном потерпілого, а саме його мобільним телефоном, та за ч. 1 ст. 115 КК України - нанесенні ОСОБА_1 удару ножем потерпілому, від якого той помер. Виходячи з цього, захист акцентує увагу на тому, що в діях ОСОБА_2 та ОСОБА_1 відсутній умисел на вчинення розбійного нападу та умисного вбивства з корисливих мотивів, вчиненого за попередньою змовою між собою, а тому кваліфікація їх дій за ч. 4 ст. 187, п. п. 6, 12 ч. 2

ст. 115 КК України є хибною.

Проте колегія суддів не погоджується з такою позицією сторони захисту і зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій за встановленими фактичними обставинами дійшли обґрунтованого висновку про те, що засуджені були об`єднані єдиним умислом, спрямованим на заволодіння, утримання майна потерпілого, звільнення від сплати йому боргу та позбавлення потерпілого життя і як наслідок надали правильну кримінально-правову кваліфікацію діям засуджених як розбійний напад поєднаний із насильством, небезпечним для життя потерпілого, який зазнав нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень та вбивство потерпілого, з корисливих мотивів, за попередньою змовою між собою.

Зазначене узгоджується з усталеною судовою практикою, відповідно до якої вчинене з корисливих мотивів умисне вбивство кваліфікується у разі, коли винний, позбавляючи життя потерпілого, бажав одержати у зв`язку з цим матеріальні блага для себе або інших осіб (заволодіти грошима, коштовностями, цінними паперами, майном тощо), одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків (одержати спадщину, позбавитися боргу, звільнитися від платежу тощо) або досягти іншої матеріальної вигоди. При цьому не має значення, чи одержав винний ту вигоду, яку бажав одержати внаслідок вбивства, а також коли виник корисливий мотив - до початку чи під час вчинення цього злочину. У разі вчинення умисного вбивства під час розбійного нападу дії винного кваліфікуються за п. 6 ч. 2 ст. 115 та ч. 4 ст. 187 КК України.

Повертаючись до матеріалів даного кримінального провадження, колегія суддів зазначає те, що свої висновки про доведеність винуватості засуджених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, суд першої інстанції належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які було оцінено відповідно до закону та в їх сукупності і правильно визнано судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_2 та

ОСОБА_1 .

Так, суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку показання свідка:

- ОСОБА_5 , який суду першої інстанції, а в подальшому і у апеляційному суду, повідомив про те, що 22 квітня 2017 року потерпілий ОСОБА_3 розповів, що через диспетчера служби таксі отримав замовлення в напрямку м. Київ з двома хлопцями та сказав, що передзвонить при можливості. Також повідомив свідку, що везе двох хлопців, які за зовнішніми ознаками не належать до української національності. Разом із тим, під час даної розмови ОСОБА_3 повідомив, що не знає кінцевої зупинки даного замовлення, та що кожні

3-4 години буде виходити на зв`язок. Під час останньої (третьої) розмови, приблизно о 19:00, ОСОБА_3 повідомив, що він разом із двома пасажирами в м. Києві, та на даний момент останні перебувають біля автомобіля та розмовляють з кимось щодо грошей, які їм повинні віддати. Також, потерпілий повідомив, що після цього він везе їх назад до м. Львова. Вони домовились, що пізніше він йому зателефонує, але дзвінка не було. Після даної розмови, зв`язок з ОСОБА_3 в період з 20:00 до 21:00 був відсутній. З ранку наступного дня свідок дізнався про смерть потерпілого, який був знайдений мертвим у Київській області;

- свідка ОСОБА_4 , який безпосередньо у суді першої інстанції, а в подальшому і в апеляційному суді пояснив, що він є водієм таксі та 22 квітня 2017 року приблизно о 19:00, він прийняв замовлення з м. Вишневого в м. Київ. Після чого, під`їхав на замовлення за відповідною адресою, де до його автомобіля підійшов високий чоловік з темним волоссям, на вигляд не слов`янської зовнішності, цим чоловіком був засуджений ОСОБА_1 , який зазначив, що потрібно забрати його брата у с. Софіївка Борщагівка, куди саме він покаже. Зупинившись у дворі, ОСОБА_1 пішов до стежки між гаражами. Деякий час, приблизно 10 хвилин він очікував, після чого йому зателефонував ОСОБА_1 та попросив ще почекати, оскільки брат збирається. Приблизно через 30 хвилин після очікування до нього із того ж проходу між гаражами вийшов ОСОБА_1 . Останній був схвильований та сказав йому швидше виїжджати. Після того як вони виїхали він сказав зупинитися, оскільки треба забрати брата, що він і зробив. До автомобіля підійшов невисокий чоловік, з темним волоссям на вигляд не слов`янської зовнішності та сів на заднє сидіння автомобіля, свідок зазначив, що цим чоловіком був ОСОБА_2 . Під час руху ОСОБА_2 передав

ОСОБА_1 мобільні телефони, останній висунув з них картки та по ходу руху викинув через вікно;

- показання свідка ОСОБА_6 , який суду першої інстанції зазначив, що у квітні 2017 року, точної дати не пам`ятає, до нього зателефонував раніше знайомий ОСОБА_2 та попросив бути вдома, а в подальшому також сказав вийти до нього та взяти з собою светр та паспорт, оскільки їм ( йому та брату) потрібно щось здати в ломбард. Приблизно о 20:00 ОСОБА_2 та ОСОБА_1 приїхали до нього під будинок, на таксі, він сів до автомобіля на заднє сидіння, де перебував ОСОБА_2 . Свідок зазначив, що ОСОБА_1 сидів на передньому пасажирському сидінні, був одягнений в білий светр, на якому було декілька якихось плям, які той, в подальшому, намагався витерти серветками. Так, ОСОБА_1 взяв у свідка светр, який ОСОБА_2 просив взяти із собою, та перевдягнувся. Разом із тим, свідок зазначив, що під час руху автомобіля, засуджені по черзі вдягали його светр, мінялись своїм верхнім одягом. На вказаному таксі вони поїхали в м. Київ до ломбарду. Після цього, засуджені здали мобільний телефон «HUAWEI» та отримали більше однієї тисячі гривень. Далі, викликали інше таксі до м. Львова. Вже наступного дня, у м. Львові, їх затримали працівники поліції. Свідок також зазначив, що під час перебування разом із засудженими бачив у них ніж, але точно не пам`ятає, у кого саме він був. Про те, що засуджені в день їх зустрічі вбили чоловіка, він дізнався від поліції;

- показання свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які під час допиту у суді першої інстанції зазначили, що вони 22 квітня 2017 року приблизно о 20:00, йдучи на вул. Весняній у с. Софіївська Борщагівка Києво-Святошинського району Київської області, в непрохідному місці зазначеної вулиці побачили, що на дорозі, спиною до землі, лежить чоловік без ознак життя. Неподалік, стояв відкритий автомобіль «Шевроле Лачетті» срібного кольору. Після чого вони викликали поліцію, яка приїхала і почала проводити слідчі дії та виявила поранення на тілі чоловіка. Під час огляду, поліцейськими місця злочину, вони повідомили, що цей чоловік таксист.

Слід зазначити, що допит свідків було проведено у відповідності до вимог КПК України, зокрема попереджено про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання.

У свою чергу, суд апеляційної інстанції під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції та допиту свідків не знайшов підстав сумніватися в правдивості показань, зокрема свідка ОСОБА_4 на підтвердження винуватості засуджених у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, а тому доводи касаційної скарги захисника про те, що суд апеляційної інстанцій при ухваленні свого рішення не звернув уваги на розбіжності в показаннях зазначеного свідка та як результат в основу свого рішення поклав неправдиві показання вказаного свідка є необґрунтованим.

При цьому, слід зазначити, що розбіжності у показаннях свідка ОСОБА_4 щодо використання ОСОБА_1 такого звернення як «брат» до особи під час здійснення поїздки у таксі, про що захисник зазначає у своїй касаційній скарзі, то вони не є визначальними для кваліфікації дій та не виключають їх винуватість у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, а також не впливають на законність та обґрунтованість прийнятих судових рішень.

Показання свідків є логічними, послідовними та узгоджуються з іншими наявними у кримінальному провадженні доказами.

Разом з цим, будучи допитаним під час судового розгляду в суді першої інстанції, засуджений ОСОБА_2 не заперечував факт того, що він взяв у потерпілого ОСОБА_3 його мобільний для здійснення дзвінків та розуміючи, що гроші для сплати послуг таксі наданих потерпілим йому не привезуть, він розмовляючи по вказаному телефону, зник від потерпілого між гаражів, тобто вкрав мобільний телефон потерпілого.

У свою чергу, засуджений ОСОБА_1 у суді першої інстанції зазначив, що він не мав умислу позбавляти потерпілого життя, а лише наніс йому ножове поранення, внаслідок раптово виниклої між ними сварки. Також, засуджений стверджував, що на момент його прибуття у потерпілого був відсутній телефон, оскільки його забрав ОСОБА_2 , та що він намагався зв`язатись із братом з місця події, але мобільний телефон брата був вимкнений. Окрім того, з показань

ОСОБА_1 як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду, встановлено, що потерпілий вимагав повернення телефону, внаслідок чого між ними відбулась бійка.

Крім цього, відповідно до висновку експерта № 238 від

01 вересня 2017 року у ОСОБА_3 , окрім проникаючого колото-різаного поранення грудей, виявлені синець, садна та поверхнева забита рана лівої скроневої ділянки з крововиливом в ліву скроневу ділянку зліва, садна тилу кистей, крововилив потиличної ділянки зліва, садна тилу кистей, подряпина лівої долоні. Синці та садна, поверхнева забита рана, крововилив в м`які покриви голови утворились від дії тупих предметів, подряпина утворилась від дії гострого предмету незадовго до настання смерті (т. 4, а. п. 32-34).

Також згідно з висновком експерта судово-медичної криміналістичної експертизи № 83-мк від 04 серпня 2017 року, на клапті шкіри потерпілого ОСОБА_3 виявлено 1 пошкодження з ознаками колото-різаного, яке виникло від дії одностороннє-гострого колюче-ріжучого предмету типу клинка ножа, що мав обух «П»-подібного перетину з найбільшою товщиною слідоутворючої частини близько 2,5 мм та лезо. По краях та на стінках пошкодження на клапті шкіри виявлено металізацію сполуками заліза (т. 4 а. п. 37-38), аналогічні висновки також, містяться й в інших висновках експертів судових експертиз, зокрема судово-медичній експертизі № 185/Д/238/2017 від 06 жовтня 2017 року (т. 4, а п. 30-31), № 238 від 01 вересня 2017 року (т. 4, а. п. 32-34).

З урахуванням зазначеного, у даному кримінальному провадженні для подолання опору потерпілого було застосовано насильство, що призвело до тяжких тілесних ушкоджень, а тому кваліфікація судами попередніх інстанцій цього злочину за частиною 4 статті 187 КК є правильною.

При цьому, слід зазначити, дії засуджених, розпочаті як грабіж за попередньою змовою групою осіб, поєднані із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, правильно кваліфіковані судами як учинення розбійного нападу.

Також судом першої інстанції в основу обвинувального вироку було покладено досліджені письмові докази, зокрема:

- висновок експерта судово-медичної експертизи № 238 від 01 вересня

2017 року, відповідно до якого смерть ОСОБА_3 настала внаслідок проникаючого колото-різаного поранення грудей з ушкодженням легені та аорти, розвитком крововтрати, яке відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя та знаходиться в прямому причинному зв`язку з настанням його смерті;

- дані висновку експерта молекулярно-генетичної експертизи № 19/10-3/382-СЕ/17 від 22 червня 2017 року, які підтверджують, що на поверхні пачки з-під цигарок «Мальборо», вилученої з салону автомобіля «Шевроле Лачетті», містяться генетичні ознаки клітин, які містять генетичні ознаки зразка крові потерпілого ОСОБА_3 та зразка букального епітелію ОСОБА_2

- висновок експерта дактилоскопічної експертизи № 8-1/1878 від 25 квітня

2017 року, згідно х яким сліди пальців рук, виявлених в автомобілі потерпілого

ОСОБА_3 , залишені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ;

- дані з протоколу проведення слідчого експерименту зі свідком

ОСОБА_4 від 13 травня 2017 року, та відеозаписом його проведення, відповідно до яких свідок детально показав, куди саме він привіз ОСОБА_1 та де його очікував 22 квітня 2017року;

- дані трафіків з`єднань абонентських номерів обвинувачених ОСОБА_2 та

ОСОБА_1 , відповідно до яких було встановлено місце знаходження абонентів у певний час та у певному місці;

- дані про з`єднання абонентів, наданими оператором телекомунікацій ПрАТ «Київстар» за номером - НОМЕР_1 , яким 22 квітня 2017 року користувався потерпілий ОСОБА_3 , ТОВ « Лайфселл» за номерами - НОМЕР_2 та НОМЕР_3 , якими 22 квітня 2017 року користувались засуджені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , підтверджується факт перебування вказаних осіб в межах дії сусідніх базових станцій.

Отже, на підставі об`єктивно з`ясованих всіх обставин кримінального провадження у сукупності та враховуючи знаряддя й спосіб вчинення кримінальних правопорушень, а також поведінку винних, вилучення у потерпілого грошових коштів та іншого майна, суди дійшли обґрунтованих висновків про доведеність винуватості засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_1 в умисному вбивстві ОСОБА_3 з корисливих мотивів під час розбійного нападу на потерпілого, поєднаного з насильством, небезпечним для його життя та здоров`я, і заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, за попередньою змовою групою осіб та кваліфікацію їх дій за ч. 4 ст. 187, п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України.

Тому доводи касаційної скарги захисника про неправильну кваліфікацію дій засуджених за ч. 4 ст. 187, п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України є неприйнятними.

Разом з тим, під час перевірки матеріалів даного кримінального провадження колегія суддів не знайшла підстав ставити під сумнів висновки судів попередніх інстанцій щодо суми грошей, якими заволоділи засуджені під час розбійного нападу. Ці висновки зроблені судами на підставі аналізу доказів, які були надані сторонами під час судового розгляду, а тому посилання з цього приводу у касаційній скарзі захисника є безпідставними.

Твердження сторони захисту про відсутність між засудженими попередньої змови на вбивство потерпілого не ґрунтуються на матеріалах справи та спростовуються наступним.

Вчинення за попередньою змовою групою осіб умисного вбивства вважається тоді, коли у позбавленні потерпілого життя брали участь декілька осіб (дві і більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його виконання. За цей злочин несуть відповідальність і ті особи, котрі хоча й не вчинювали дій, якими безпосередньо була заподіяна смерть потерпілому, але, будучи об`єднаними з іншими співвиконавцями вбивства єдиним умислом, спрямованим на позбавлення потерпілого життя, виконали хоча б частину того обсягу дій, який група вважала необхідним для реалізації цього умислу. З урахуванням конкретних обставин справи та змісту спільного умислу осіб, що вчинюють убивство за попередньою змовою, до таких дій належать: застосування на початку нападу насильства щодо потерпілого з метою приведення його у безпорадний стан з тим, щоб інший співучасник, скориставшись таким станом, заподіяв потерпілому смерть; подолання опору потерпілого з метою полегшити заподіяння йому смерті іншим співучасником; усунення певних перешкод, що в конкретній ситуації заважають іншій особі заподіяти потерпілому смерть або істотно ускладнюють це; надання особі, яка згідно з домовленістю заподіює смерть потерпілому, конкретної допомоги під час учинення вбивства (у вигляді порад, передачі зброї тощо); ведення спостереження за потерпілим, іншими особами чи обстановкою безпосередньо перед убивством або під час його вчинення з метою забезпечити реалізацію спільного умислу тощо.

Про наявність між засудженими попередньої змови на вбивство потерпілого свідчить те, що дії ОСОБА_2 та ОСОБА_1 з самого початку були узгодженими та послідовними. Так, засуджені, ще, перебуваючи у м. Львові, замовили таксі до

м. Києва. При цьому, не маючи реальної змоги оплатити надані їм потерпілим послуги, ввели його в оману, також під час вчинення злочину перебували разом із потерпілим в тупику безлюдної вулиці, оточену приватними будинками та гаражами, який вони обидва добре знали та умисно сказали потерпілому їхати саме в це місце, який не є місцевим мешканцем та не міг знати місцевість.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що тілесні ушкодження потерпілому заподіяно в непрохідному місці на обмеженій території де перебували засуджені й потерпілий та кожен із засуджених усвідомлював дії іншого співучасника, погоджувався із ними та продовжував свої протиправні дії, спрямовані на заволодіння майном потерпілого та позбавлення його життя.

Слід зазначити, що частина 2 ст. 17 КПК України передбачає, що винуватість особи має бути доведена «поза розумним сумнівом». Стандарт доведення винуватості «поза розумним сумнівом» полягає у тому, що за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, які були досліджені в суді, можливо дійти висновку про те, що встановлена під час судового розгляду сукупність обставин, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка була предметом судового розгляду, крім того, що кримінальне правопорушення вчинене і обвинувачений є винним у вчиненні цього кримінального правопорушення.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції встановив, що узгодженість між засудженими та сукупність дій останніх свідчать про умисел обох саме на вбивство потерпілого під час розбійного нападу на нього.

Суд сформулював обвинувачення засудженим відповідно до фактичних обставин кримінальних правопорушень, установлених судом відповідно до вимог ст. 91 КПК України, та правильно встановив, що в діях ОСОБА_2 та

ОСОБА_1 наявні ознаки кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4

ст. 187, п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України. З такими висновками погодився апеляційний суд та погоджується і колегія суддів.

Також колегія суддів зазначає те, що суд апеляційної інстанції не послався на відомості про попередні судимості засуджених як на доказ, що підтверджує їх винуватості у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, як про це зазначає у своїй касаційній скарзі захисник, а взяв до уваги в частині засвідчення певних фактів у цьому кримінальному провадженні, зокрема, що узгодженість між засудженими та сукупність дій свідчать про умисел обох на вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень їм притаманні, з урахуванням обставин вчинення ними кримінальних правопорушень, за які вони були раніше засуджені.

Таким чином, колегія суддів не вбачає порушень норм ст. 88 КПК України, оскільки відповідно до вказаної статті докази, які стосуються вчинення обвинуваченим інших правопорушень, як у цьому випадку, допустимо використовувати на доведення того, що підозрюваний, обвинувачений діяв з певним умислом та мотивом або мав можливість, підготовку, обізнаність, потрібні для вчинення ним відповідного кримінального правопорушення.

Тому доводи касаційної скарги захисника в цій частині є безпідставними.

Щодо справедливості призначеного засудженим строкового покарання у виді позбавлення волі.

Згідно із вимогами ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Частиною 1 статті 65 КК України установлено, що суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Нормами ст. 12 КК України передбачена класифікація кримінальних правопорушень:

1. Кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини.

2. Кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов'язане з позбавленням волі.

3. Злочини поділяються на нетяжкі, тяжкі та особливо тяжкі.

Особливо тяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад двадцять п`ять тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення волі на строк понад десять років або довічного позбавлення волі.

Відповідно до ст. 67 КК України обставинами, які обтяжують покарання, визнаються, крім інших, рецидив злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Тобто, кримінально-правовий зміст принципу справедливості полягає в тому, що покарання, яке застосоване до особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути справедливим, тобто таким, що відповідає як тяжкості вчиненого кримінального правопорушення так і конкретним обставинам його вчинення, а також особливостям особистості злочинця.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру.

З огляду на викладене, справедливість розглядається як рівновага між злочином і наслідками для особи, що вчинила це діяння, тобто між поганим вчинком і покаранням.

Таким чином, на несправедливість покарання має вказувати істотна (очевидна) диспропорція (порушення рівноваги) між визначеним судом видом та розміром покарання, і видом та розміром покарання, яке б мало бути призначено, з урахуванням усіх обставин, що повинні враховуватись при призначенні покарання.

З матеріалів даного кримінального провадження слідує, що суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, призначаючи засудженим строкове покарання у виді позбавлення волі, своє рішення належним чином мотивував.

При цьому суд вірно врахував вимоги чинного законодавства та обставини даного кримінального провадження.

Так, як убачається з вироку, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, призначаючи засудженим ОСОБА_9 та ОСОБА_1 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України у розмірі наближеному до максимальної межі санкції зазначеної норми у виді позбавлення волі строком на 12 років з конфіскацією майна, що належить засудженим на праві власності та визначаючи строкове покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, яке передбачено санкцією ч. 2 ст. 115 КК України, при цьому, також наближеного до максимального розміру такого покарання - 14 років з конфіскацією майна, що належить засудженим на праві власності, правильно врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжкими злочинами, дані про особу засуджених, які раніше неодноразово судимі, у тому числі, за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, належних висновків не зробили, на шлях виправлення не стали, крім іншого інкримінованого їм особливо тяжкого кримінального правопорушення вчиненого проти власності, при цьому, із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, вчинили кримінальне правопорушення проти життя особи, наслідками якого є смерть людини. Також суд зважив на те, що ОСОБА_1 , вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення маючи не зняту та не погашену судимість, те, що він виховує синів ІНФОРМАЦІЯ_3 та ІНФОРМАЦІЯ_4, за місцем проживання ОСОБА_1 характеризується негативно, а ОСОБА_2 - посередньо, у лікаря психіатра та лікаря нарколога на обліках, зазначені особи, не перебувають. Разом з цим, суд урахував роль ОСОБА_1 у вчиненому, зокрема те, що саме він наніс смертельний удар ножем потерпілому ОСОБА_3 , а також роль ОСОБА_2 у вчинених злочинах, а саме, що за ініціативи останнього розпочався конфлікт між ними та потерпілим. При цьому суд зважив на відсутність обставин, що пом`якшують засудженим покарання та наявність обставини, що його обтяжує - рецидив злочинів.

Врахувавши всі зазначені обставини в сукупності, тяжкість кримінальних правопорушень, дані про особу засуджених, конкретні обставини вчинення кримінальних правопорушень, характер дій засуджених, наслідки діяння, суд обґрунтовано призначив засудженим строкове покарання у виді позбавлення волі, передбачене санкціями інкримінованих їм кримінальних правопорушень.

Крім того, колегія суддів зазначає, що думка потерпілої сторони щодо виду та розміру покарання сама по собі не є вирішальною в цьому питанні та не має визначального значення при призначенні покарання, а тому доводи касаційної скарги прокурора про не врахування апеляційним судом при призначенні засудженим покарання думки потерпілої сторони є безпідставними.

З огляду на викладене колегія суддів не вбачає підстав, які вказували б на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень й особам засуджених через м`якість, та погоджується з визначеним видом і розміром призначеного покарання, оскільки врахуванню підлягали всі наявні у кримінальному провадженні обставини, а також факт про можливість виправлення засуджених з відбуванням строкового покарання за вчинені кримінальні правопорушення.

Таким чином, відсутні підстави вважати призначене покарання явно несправедливим через м`якість, а тому доводи касаційної скарги прокурора в цій частині не заслуговують на увагу.

При цьому твердження захисника про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особам засуджених через суворість взагалі не містить свого обґрунтування у поданій касаційній скарзі.

Так, відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Тобто згідно з положеннями ст. 414 КПК України критеріями невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є вид та розмір покарання.

Однак про те, яким чином може свідчити про таку невідповідність призначене засудженим покарання захисник взагалі не зазначає.

Переглядаючи кримінальне провадження в апеляційному порядку, апеляційний суд відповідно до вимог ст. 419 КПК України дав належну оцінку викладеним в апеляційних скаргах сторін обвинувачення та захисту доводам, в тому числі і тим на які вони послалися у своїх касаційних скаргах, обґрунтовано спростував їх, навів підстави, з яких дійшов такого висновку.

Висновки за результатами розгляду касаційних скарг

Вирок суду відповідає положенням статей 370 374 КПК України, а ухвала апеляційного суду є вмотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Призначене засудженим ОСОБА_2 та ОСОБА_1 покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України КК України у виді позбавлення волі на певний строк відповідає вимогам ст. ст. 50 65 70 КК України. Таке покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би підставами для скасування чи зміни судових рішень, колегією суддів не встановлено.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особам засуджених, то касаційні скарги захисника ОСОБА_15. в інтересах засуджених ОСОБА_2 , ОСОБА_1 та прокурора має бути залишено без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без зміни.

Керуючись статтями 433 434 436 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 21 серпня 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 04 листопада 2021 року щодо

ОСОБА_2 та ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційні скарги захисника ОСОБА_15. в інтересах засуджених ОСОБА_2 , ОСОБА_1 та прокурора - без задоволення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12