ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 березня 2023 року

м. Київ

справа № 373/2774/14-к

провадження № 51-3161км22

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 і захисника ОСОБА_7 на вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 26 листопада 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 19 липня 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань

за № 12013100010000296, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Пологи-Яненки Переяслав-Хмельницького району Київської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області

від 26 листопада 2021 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 369-2 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 гривень.

Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК у зв`язку із закінченням строків давності.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 19 липня 2022 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без змін.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим за одержання неправомірної вигоди для себе за пропозицію та вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави (депутатами), яке він вчинив за таких обставин.

23 серпня 2013 року ОСОБА_6 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, обіймаючи посаду Улянівського сільського голови Переяслав-Хмельницького району Київської області, використовуючи службове становище, під час особистого прийому ОСОБА_8 в приміщенні Улянівської сільської ради Переяслав-Хмельницького району Київської області усвідомив можливість особистого протиправного збагачення шляхом одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття депутатами рішень на сесії Улянівської сільської ради Переяслав-Хмельницького району Київської області про передачу в оренду з правом викупу приміщення колишньої пральні (лазні) та земельної ділянки під нею, що розташовані по АДРЕСА_1 .

Цього ж дня Улянівський сільський голова ОСОБА_6 під час особистого прийому ОСОБА_8 в приміщенні Улянівської сільської ради Переяслав-Хмельницького району Київської області, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди, з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення, висунув ОСОБА_8 пропозицію про передачу йому неправомірної вигоди в сумі 5000 гривень за вчинення ним дій, пов`язаних з розробкою проектів нормативних документів сільської ради щодо оренди комунального майна, виготовлення документів на спірне приміщення та земельну ділянку, подальшого впливу на депутатів Улянівської сільської ради, без зазначення відомостей про конкретних депутатів, з метою позитивного прийняття рішення сесії сільської ради про передачу приміщення пральні (лазні) та земельної ділянки, що розташовані по АДРЕСА_1 , в оренду на користь ОСОБА_8 .

Отримавши усну згоду від ОСОБА_8 на передачу неправомірної вигоди, ОСОБА_6 надав усні рекомендації щодо необхідності вчинення дій ОСОБА_8 , які стануть наслідком одержання у користування приміщення вищезазначеної колишньої пральні (лазні).

Крім того, ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що він обіймає посаду Улянівського сільського голови, та маючи повноваження щодо організації в межах, визначених законодавством, роботи відповідної ради та її виконавчого комітету, запевнив ОСОБА_8 у безперешкодному та позитивному вирішенні питання депутатами Улянівської сільської ради Переяслав-Хмельницького району Київської області щодо організації проведення сесії сільської ради, затвердження порядку проведення конкурсу на право оренди комунального майна територіальної громади села, методики розрахунку ставки орендної плати, форми укладення договору оренди, отримання відповідного дозволу на отримання проекту землеустрою, надання дозволу на оренду обраного приміщення та укладення договору оренди за умови надання обумовленої неправомірної вигоди.

23 вересня 2013 року близько 14 год. 00 хв. ОСОБА_6 зустрівся

з ОСОБА_8 в с. Улянівка Переяслав-Хмельницького району Київської області, куди останній приїхав отримати рішення сільської ради про одержання дозволів щодо оренди приміщення та земельної ділянки. В ході розмови ОСОБА_6 скерував ОСОБА_8 до приміщення сільської ради с. Улянівка Переяслав-Хмельницького району Київської області, де він зустрівся із секретарем сільської ради ОСОБА_9 і взамін на проект рішення сільської ради передав їй 1000 гривень, адресовані ОСОБА_6 на виконання умов отримання ним неправомірної вигоди.

25 вересня 2013 року ОСОБА_6 з метою забезпечення умов для отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_8 звернувся до Улянівської сільської ради Переяслав-Хмельницького району Київської області з клопотанням про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в постійне користування під будівлею пральні по

АДРЕСА_1 .

29 вересня 2013 року рішенням Улянівської сільської ради Переяслав-Хмельницького району Київської області № 157-ХХVIII-VI був наданий дозвіл на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення вищезазначеної земельної ділянки в постійне користування.

28 січня 2014 року Улянівський сільський голова ОСОБА_6 під час підписання із ОСОБА_8 в приміщенні Улянівської сільської ради Переяслав-Хмельницького району Київської області попереднього договору щодо оренди вказаного нерухомого майна повідомив останньому про необхідність передачі йому ще 3600 гривень за сприяння у вирішенні питань, пов`язаних з передачею у користування нежитлової будівлі та земельної ділянки.

На виконання цієї вимоги 06 лютого 2014 року о 12 год. 30 хв. ОСОБА_8 прибув на заздалегідь обумовлене з ОСОБА_6 місце, що знаходиться поряд із автовокзалом по АДРЕСА_2 . Перебуваючи в салоні автомобіля марки «ВАЗ-2103», що належить ОСОБА_6 , ОСОБА_8 передав частину визначеної сільським головою суми в розмірі 3500 гривень за сприяння ним у вирішенні питань, пов`язаних з передачею у користування вищезазначеної нежитлової будівлі та прилеглої до неї земельної ділянки.

Загалом Улянівський сільський голова ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_8 в якості неправомірної вигоди грошові кошти в розмірі 4500 гривень за вплив на депутатів Улянівської сільської ради з метою прийняття рішення сесії сільської ради про передачу в оренду ОСОБА_8 приміщення пральні (лазні) та земельної ділянки під нею, що розташовані по АДРЕСА_1 .

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи осіб, які її подали

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 і захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просятьскасувати судові рішення щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказують про незаконність засудження ОСОБА_6 і неправильну оцінку обставин справи. Зазначають, що суд першої інстанції не усунув сумніви у винуватості ОСОБА_6 і порушив принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (п. 15 ч. 1 ст. 7 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК)). При цьому вважають, що з огляду на положення ч. 1 ст. 87 КПК щодо визнання недопустимими похідних доказів суд мав би визнати недопустимими доказами протокол про результати здійснення негласних (слідчих) розшукових дій (далі - НСРД), що відбулись 06 лютого 2014 року, та протокол огляду інформації, отриманої за результатами проведення НСРД. Зазначають про помилковість висновків судів про визнання належним і допустимим доказом заяви ОСОБА_8 від 05 вересня 2013 року, оскільки вона не містить його підпису про попередження про кримінальну відповідальність, передбачену ст. 383 КК. Посилаються на те, що до повноважень сільського голови не входить одноособове прийняття рішень про передачу в оренду об`єктів нерухомості та земельних ділянок. Указана обставина, на думку засудженого і захисника, не була врахована і таким чином орган досудового розслідування без належних до того підстав вніс до ЄРДР відомості про скоєння ОСОБА_6 особливо тяжкого злочину за ч. 4 ст. 368 КК, що дало можливість проводити щодо нього НСРД. Виходячи з наведеного, засуджений і захисник вважають, що суди мали б визнати недопустимими доказами матеріали, отримані в ході проведення НСРД. Зазначають про порушення права засудженого на справедливий суд і ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Мотивують тим, що всупереч вимогам статей 370 404 419 КПК апеляційний суд формально перевірив доводи сторони захисту, зокрема, про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, помилкову оцінку окремих доказів.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу засудженого і захисника необґрунтованою та просила залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

У п.1 ч. 1, ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 і захисника ОСОБА_7 про порушення судом апеляційної інстанції вимог статей 370 419 КПК є обґрунтованими.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу.

З огляду на положення ч. 1 ст. 409 КПК суд апеляційної інстанції переглядає в апеляційному порядку законність та обґрунтованість судового рішення місцевого суду і надає сторонам кримінального провадження можливість перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.

Поряд із цим, як зазначено у ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Зміст ухвали суду апеляційної інстанції повинен відповідати вимогам ст. 419 КПК.

Виходячи з положень указаних статей закону, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, дати вичерпну відповідь на вказані у ній доводи щодо оцінки покладених в основу вироку доказів з точки зору їх належності, допустимості й достовірності, а також зазначити мотиви, з яких він виходив при постановленні ухвали, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, пославшись на відповідну норму права.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, на вирок суду першої інстанції захисник ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу. Захисник просив скасувати вирок щодо ОСОБА_6 і закрити кримінальне провадження. Вказував про фальсифікацію доказів в ході досудового розслідування та відсутність у діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, стверджуючи, що його підзахисним не приймалися пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди. Зазначав, що в суді першої інстанції сторона захисту заявляла про провокацію злочину правоохоронними органами та ОСОБА_8 і ця обставина підтверджується показаннями свідків.

Переглядаючи вирок місцевого суду в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції вказав, що доводи захисника про недоведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, у ході апеляційного розгляду не підтвердились.

При цьому апеляційний суд поверхнево підійшов до перевірки доводів апеляційної скарги захисника, лише перелічив докази, викладені у вироку суду першої інстанції, але не зазначив мотивів, з яких він виходив при постановленні ухвали, і не навів належних підстав, з яких апеляційну скаргу залишив без задоволення.

Зокрема, як убачається зі змісту апеляційної скарги, захисник вказував на відсутність у діях ОСОБА_6 складу злочину і провокацію на його вчинення правоохоронними органами та ОСОБА_8 .

Разом з тим, для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів судова практика виробила змістовний та процесуальний критерії. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Проте апеляційний суд не проаналізував і не дав жодних відповідей на зазначені доводи захисника, зокрема, не перевірив за критеріями розмежування провокації, а саме впливу або підбурювання до вчинення злочину, від допустимої поведінки правоохоронних органів у зв`язку з розслідуванням, визначеними у практиці Європейського суду з прав людини.

Крім того, суд апеляційної інстанції не перевірив й доводи захисника, котрий, посилаючись на висновок експерта № 18845/18846/15-32 від 18 січня 2016 року про те, що у протоколі огляду, помітки та вручення грошових коштів від 06 лютого 2014 року підпис від імені ОСОБА_8 виконаний не ним, а іншою особою, вказував про фальсифікацію доказів, вичерпних відповідей щодо оцінки покладених в основу вироку доказів з точки зору їх належності, допустимості й достовірності в ухвалі не надав.

Отже, суд апеляційної інстанціїв повній мірі не перевірив доводи апеляційної скарги захисника, не провів всебічного та повного аналізу обставин кримінального провадження, не дав належної оцінки за критеріями ст. 94 КПК як кожному доказу, так і сукупності доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам статей 370 419 КПК, наведені порушення є істотними і такими, що могли перешкодити апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

А тому ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати зазначене в цій постанові, перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника, оцінити докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, а за наявності для цього підстав - шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Керуючись статтями 433 434 436 441 442 КПК України, Верховний Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 і захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Київського апеляційного суду від 19 липня 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3