№ 380/3713/23 - Судебная практика в Украине -Законодательство Украины

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2024 року

м. Київ

справа № 380/3713/23

адміністративне провадження № К/990/17941/24

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Соколова В.М.,

суддів: Загороднюка А.Г., Єресько Л.О.,

розглянувши у порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції адміністративну справу № 380/3713/23

за позовом ОСОБА_1 до Львівської обласної прокуратури, Кадрової комісії № 16 Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28 лютого 2024 року (головуючий суддя - Обрізко І.М., судді: Іщук Л.П., Шинкар Т.І.),

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

У лютому 2023 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Львівського окружного адміністративного суду з позовом до Львівської обласної прокуратури, Кадрової комісії № 16 Офісу Генерального прокурора (далі - Кадрова комісія № 16, відповідач), у якому просив:

- визнати протиправним і скасувати рішення № 3 Кадрової комісії №16 від 20 грудня 2022 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 - прокурором другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області;

- визнати протиправним і скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Львівської обласної прокуратури від 23 січня 2023 року № 116к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управлінням організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ) з 25 січня 2023 року;

- поновити ОСОБА_1 в органі прокуратури на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області або на рівнозначній посаді в Львівській обласній прокуратурі з 25 січня 2023 року;

- стягнути з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 25 січня 2023 року по дату внесення судового рішення.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що безперервно працював в органах прокуратури з 2003 року. Наказом виконувача обов`язків керівника Львівської обласної прокуратури від 23 січня 2023 року №116к його звільнено з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Підставою видання спірного наказу зазначено рішення № 3 Кадрової комісії № 16 від 20 грудня 2022 року про неуспішне проходженням прокурором атестації з підстав установлення обставин, які свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Позивач уважає рішення Кадрової комісії №16 необґрунтованим, оскільки наведені у ньому висновки ґрунтуються на обставинах, які непідтверджені належними доказами. Незважаючи на наявність судових рішень, які набрали законної сили і якими встановлено, що обставини складення стосовно ОСОБА_1 20 жовтня 2019 року протоколу серії ДПР №324668 про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 130 КУпАП (керування транспортними засобами або суднами особами, які перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції), не може слугувати підставою для визнання ОСОБА_1 таким, що не відповідає вимогам професійної етики, професійної компетентності та доброчесності, і як наслідок непроходження ним атестації і звільнення із займаної посади, Кадрова комісія №16 усупереч вимогам чинного законодавства прийняла спірне рішення.

Таким чином, оскільки спірний наказ № 116к від 23 січня 2023 року виданий на підставі протиправного рішення Кадрової комісії № 16, позивач просить його скасувати.

ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

Ухвалою від 02 травня 2023 року, постановленою у судовому засіданні без виходу до нарадчої кімнати, Львівський окружний адміністративний суд залучив до участі в справі Офіс Генерального прокурора у якості співвідповідача.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2023 року адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним і скасовано рішення № 3 Кадрової комісії №16 від 20 грудня 2022 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 - прокурором другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області.

Визнано протиправним і скасовано наказ виконувача обов`язків керівника Львівської обласної прокуратури від 23 січня 2023 року №116к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управлінням організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з 25 січня 2023 року.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області з 26 січня 2023 року.

Стягнуто з Львівської обласної прокуратури (79005, м. Львів, пр. Шевченка, 17/19; код ЄДРПОУ 02910031) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 26 січня 2023 року по 09 листопада 2023 року в сумі 86019 (вісімдесят шість тисяч дев`ятнадцять) грн 42 коп.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць 9186,54 грн звернуто до негайного виконання.

Встановлено такий порядок виконання рішення суду щодо стягнення коштів: при виплаті ОСОБА_1 зазначеного середнього заробітку за час вимушеного прогулу роботодавцеві слід нарахувати, утримати та перерахувати у відповідні бюджети/фонди передбачені законодавством податки, збори та інші обов`язкові платежі.

При вирішенні спору суд першої інстанції керувався тим, що в спірному рішенні № 3 від 20 грудня 2022 року Кадрова комісія № 16 обґрунтувала сумніви у відповідності прокурора вимогам професійної компетентності виключно тим, що 20 жовтня 2019 року щодо позивача складено протокол серії ДПР18 №324668 за частиною першою статті 130 КУпАП про наявність ознак алкогольного сп`яніння, невчинення жодних активних дій, які були б спрямовані на проходження освідування. Також взято до уваги, що за результатами службового провадження, Кадрова комісія з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів, дійшла висновку про наявність у діях ОСОБА_1 ознак дисциплінарного проступку, передбаченого пунктами 5, 6 статті 46 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII).

Поряд із цим, суд першої інстанції зауважив, що завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його відповідності вимогам професійної етики і доброчесності прокурора. Вказані обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності) офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади (або у випадку прийняття рішення на користь прокурора, якщо є сумніви щодо об`єктивності такого рішення).

У цьому зв`язку суд першої інстанції звернув увагу на те, що згідно з рішенням Миколаївського районного суду від 29 січня 2020 року у справі № 447/2557/19 скасовано постанову про накладення адміністративного стягнення на ОСОБА_1 за частиною другою статті 122 КУпАП. Окрім того, постановою Миколаївського районного суду від 28 січня 2020 року у справі № 447/2504/19 провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за частиною першою статті 130 КУпАП закрито у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Зважаючи на норми частини шостої статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) та зазначену інформацію, суд першої інстанції при наданні оцінки сумнівам Кадрової комісії № 16 щодо доброчесності позивача врахував принцип презумпції невинуватості особи, який застосовується у справах про адміністративні правопорушення і полягає у тому, що всі сумніви стосовно події та винуватості особи, яка притягується до відповідальності, трактуються на його користь.

Також окружний суд установив, що рішенням Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів від 03 вересня 2020 року №212дп-20 закрито дисциплінарне провадження щодо позивача, у зв`язку із звільненням останнього з посади в органах прокуратури. В указаному аспекті суд застосував приписи частин другої, третьої статті 49 Закону № 1697-VII і вказав, що позивач вважається таким, що не має дисциплінарних стягнень. Окрім того, суд не встановив будь-яких інших дисциплінарних стягнень стосовно позивача за період роботи в органах прокуратури.

Також суд бере до уваги, що процес атестації поділявся на кілька етапів. Першим з яких було тестування на знання та вміння застосувати законодавство і за результатами якого позивачем таке успішно складено, що свідчить про професійний рівень.

На основі наведеного Львівський окружний адміністративний суд уважав, що оскаржуване рішення Кадрової комісії № 16 мотивів щодо неуспішного проходження позивачем третього етапу атестації та доказів щодо наявності підстав вважати пояснення позивача «суперечливими» або «недостовірними» не містить. За висновком суду, Кадрова комісія № 16 лише обмежилася посиланням на наявність сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики і доброчесності. Фактично, такі висновки є припущеннями, що не дає змогу встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила комісія під час ухвалення такого рішення, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття. Разом із тим, побудова оскаржуваного рішення на такій категорії як «сумнів» та/або «припущення» свідчить про його невідповідність вимогам частини другої статті 2 КАС України, що, у свою чергу, свідчить про його протиправний характер.

Враховуючи, що наявність спірного наказу виконувача обов`язків керівника Львівської обласної прокуратури №116к від 23 січня 2023 року обумовлено наявністю рішення Кадрової комісії № 16 від 20 грудня 2022 року № 3, яке суд уважає протиправним, то цей наказ також підлягає скасуванню.

Вирішуючи питання про поновлення позивача на посаді, суд першої інстанції керувався тим, що відповідно до змісту спірного наказу виконувача обов`язків керівника Львівської обласної прокуратури №116к від 23 січня 2023 року останнім днем роботи позивача було 25 січня 2023 року, а отже, він підлягає поновленню на посаді, з якої його було незаконно звільнено, з 26 січня 2023 року.

При обчисленні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до статті 235 Кодексу законів про працю України суд першої інстанції застосував норми Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Суд установив, що довідкою Львівської обласної прокуратури № 21-249вих-23 від 26 жовтня 2023 року про розрахунок середньомісячної та середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 підтверджується те, що у листопаді 2022 року та у грудні 2022 року (два останні календарні місяці роботи, що передували звільненню позивача) йому нараховано 9162,40 гривень та 8883,92 гривень відповідно. У довідці також зазначено, що середньоденний заробіток у вказаному періоді становив 417,57 гривень. Середньомісячне грошове забезпечення становило 9186,54 гривень. Перевіривши вірність проведення Львівської обласної прокуратури розрахунку середньоденної заробітної плати позивача, суд пересвідчився у його правильності, адже при формуванні враховано усі вимоги Порядку №100. Загальна кількість робочих днів у період з 26 січня 2023 року по 09 листопада 2023 року становить 206 днів. Отже, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача становить 86019,42 грн (206 х 417,57 грн).

Восьмий апеляційний адміністративний суд постановою від 28 лютого 2024 року задовольнив апеляційні скарги Львівської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора, скасував рішення Львівського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2023 року у справі №380/3713/23 та прийняв постанову, якою у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовив.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позову, суд апеляційної інстанції виходив із того, що Законом № 113-ІХ передбачено безальтернативну обов`язковість проходження атестації для можливості обіймання посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласній чи окружній прокуратурі, у тому числі у разі поновлення на посадах за рішеннями судів. Пунктом 3.2 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221) передбачено, що у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.

Кадровою комісією № 16 ОСОБА_1 включено до графіку та у визначений комісією час та місце позивачем втретє взято участь у співбесіді. За результатами співбесіди членами Кадрової комісії № 16 відповідно до пунктів 13, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, пункту 16 розділу IV Порядку № 221 прийнято спірне рішення від 20 грудня 2022 року № 3 про неуспішне проходження позивачем атестації. Підставами для прийняття цього рішення слугували обґрунтовані сумніви членів кадрової комісії щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності, які виникли з огляду на дії та поведінку ОСОБА_1 , що мали наслідком складення стосовно нього протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене частиною першою статті 130 КУпАП (керування транспортним засобом після вживання алкогольних напоїв, хизування службовим посвідченням працівника прокуратури, відмова від проходження огляду на стан сп`яніння і, як наслідок, вчинення адміністративних правопорушень, недотримання правил дорожнього руху під час керування транспортним засобом).

Апеляційний суд зауважив, що Кадрова комісія № 16 повністю виконала вимоги як спеціального закону і підзаконних нормативно-правових актів, на основі яких вона діяла (що були неодноразово визнані Верховним Судом, як такі, що мають юридичну силу), так і загальні вимоги адміністративного законодавства щодо викладення (достатньої деталізації) підстав для ухвалення рішень, передбачених для цілей атестації. При цьому, атестація у частині встановлення відповідності прокурорів вимогам професійної етики та доброчесності не має нічого спільного з процедурою доведення вчинення або невчинення злочину, адміністративного правопорушення чи дисциплінарного проступку.

ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи

14 травня 2024 року до Верховного Суду через підсистему «Електронний суд» надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28 лютого 2024 року у справі № 380/3713/23.

Підставою касаційного оскарження постанови суду апеляційної інстанції скаржник визначив пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України та зазначив, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові застосував підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, як визначену цим Законом підставу для звільнення позивача із займаної посади у зв`язку з неуспішним проходженням атестації без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 12 липня 2022 року у справі № 260/2586/20 та від 11 жовтня 2023 року у справі № 380/23235/21.

Скаржник вказує, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові констатував, що висновки суду першої інстанції про відсутність у рішенні Кадрової комісії №16 мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідачів будь-яких не спростованих доводів, підтверджених доказами, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, не відповідають дійсним обставинам справи.

Судом апеляційної інстанції вказано, що обґрунтовані сумніви у членів Кадрової комісії № 16 щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності викликали дії та поведінка ОСОБА_1 , які мали наслідком складення стосовно нього протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене частиною першою статті 130 КУпАП (керування транспортним засобом після вживання алкогольних напоїв, хизування службовим посвідченням працівника прокуратури, відмова від проходження огляду на стан сп`яніння і, як наслідок, вчинення адміністративних правопорушень, недотримання правил дорожнього руху під час керування транспортним засобом). Незважаючи, що в матеріалах справи відсутні дані (докази), які б вказували на ці обставини, а саме дію та поведінку ОСОБА_1 , зокрема, керування транспортним засобом після вживання алкогольних напоїв, хизування службовим посвідченням працівника прокуратури, відмова від проходження огляду на стан сп`яніння, недотримання правил дорожнього руху, суд визнав вказані обставини доведеними.

Позивач не згоден із висновком суду апеляційної інстанції про те, що для визнання законності рішення Кадрової комісії № 16, а відтак і його звільнення із займаної посади, достатньо сумнівів членів кадрової комісії у невідповідності прокурора вимогам професійної етики. Вважає, що такий висновок суперечить правовій позиції Верховного Суду у справі № 260/2586/20.

Окрім того, судом апеляційної інстанції не наведено мотивів відхилення практики Верховного Суду, відповідно до якої у випадку коли особа за спливом річного строку з часу притягнення до дисциплінарної відповідальності не вчинила жодних порушень і вважається як така що не притягувалась до дисциплінарної відповідальності - то факт порушень, що послужили підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності не може бути підставою для визнання особи такою, що не відповідає вимогам професійної етики.

За словами позивача, судом першої інстанції з метою перевірки обґрунтованості рішення Кадрової комісії № 16 досліджено матеріали дисциплінарного провадження, в результаті чого встановлено, що висновки комісії суперечать висновку за результатами службового розслідування, проведеного з метою перевірки інформації щодо відмови прокурором другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області ОСОБА_1 від проходження огляду з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння від 18 листопада 2019 року. Однак вказані доводи жодним чином не спростовані ні в оскаржуваному рішенні № 3 Кадрової комісії №16 від 20 грудня 2022 року, ні в постанові суду апеляційної інстанції.

На основі наведених доводів скаржник просить суд касаційної інстанції скасувати постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28 лютого 2024 року та залишити в силі рішення Львівського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2023 року.

Ухвалою Верховного Суду від 23 травня 2024 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

Офіс Генерального прокурора подав відзив на касаційну скаргу, в якому просить залишити без змін постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28 лютого 2024 року, оскільки вважає її законною і такою, що прийнята з дотриманням норм матеріального та процесуального права на підставі всебічного з`ясування усіх обставин справи з наданням належної оцінки доказам і аргументам. Свою позицію відповідач аргументує тим, що судом апеляційної інстанції правильно встановлено, що обґрунтовані сумніви у членів комісії відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності викликали дії та поведінка ОСОБА_1 , які мали наслідком складення стосовно нього протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене частиною першою статті 130 КУпАП (керування транспортним засобом після вживання алкогольних напоїв, хизування службовим посвідченням працівника прокуратури, відмова від проходження огляду на стан сп`яніння і, як наслідок, вчинення адміністративних правопорушень, недотримання правил дорожнього руху під час керування транспортним засобом).

Відповідач звертає увагу, що у касаційній скарзі ОСОБА_1 зазначає, що суд апеляційної інстанції прийняв судове рішення, не перевіряючи обґрунтування оскаржуваного рішення кадрової комісії, на підтвердження чого вказує на недослідження матеріалів дисциплінарного провадження. Разом із тим, суд апеляційної інстанції слушно зауважив, що відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. КДКП констатувала, що в діях ОСОБА_1 наявні ознаки дисциплінарного проступку, передбаченого пунктами 5, 6 частини першої статті 43 Закону № 1697-VII. Однак, у зв`язку з тим, що позивача звільнено з посади прокурора, КДКП стосовно нього прийняла рішення про закриття дисциплінарного провадження. Комісією було враховано, що події та обставини складення стосовно прокурора протоколу про адміністративне правопорушення слугували підставою для порушення щодо нього дисциплінарного провадження, за результатами розгляду якого кадрова комісія з розгляду дисциплінарних скарг дійшла до висновку про наявність в діях прокурора ОСОБА_1 ознак дисциплінарного проступку, передбаченого пунктами 5, 6 частини першої статті 43 Закону № 1697-VII (вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури; грубе порушення правил прокурорської етики). Відомості щодо означених обставин та протиріччя у поясненнях прокурора викликали у комісії сумніви щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики. Відповідно, суд апеляційної інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що дії позивача, а саме, факт відмови від проходження огляду з метою виявлення стану сп`яніння та пред`явлення посвідчення прокурора, тобто використання його поза межами виконання службових обов`язків, правомірно визнано кадровою комісією такими, що порочать звання прокурора.

Ухвалою від 04 грудня 2024 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду ОСОБА_2 провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку письмового провадження.

ІV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

Згідно із записами в трудовій книжці серія НОМЕР_2 позивач розпочав роботу в органах прокуратури 12 травня 2003 року.

Відповідно до наказу Львівської обласної прокуратури від 23 січня 2023 року №116к на підставі статті 11 Закону № 1697-VII звільнено прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області ОСОБА_1 з посади в органах прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ) з 25 січня 2023 року.

Підставою для прийняття оскаржуваного наказу зазначено рішення Кадрової комісії № 16 від 20 грудня 2022 року №3.

Відповідно до вказаного рішення Кадрової комісії № 16 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» під час проведення співбесіди з ОСОБА_1 встановлено, що Кадровою комісією з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів 13 грудня 2019 року відкрито дисциплінарне провадження стосовно позивача, за результатами якого установлено, що стосовно ОСОБА_1 складено протокол від 20 жовтня 2019 року серії ДПР № 324668 про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 130 КУпАП, оскільки ОСОБА_1 відмовився виконати законні вимоги працівників поліції та пройти в установленому порядку медичний огляд для визначення стану алкогольного сп`яніння. Враховуючи те, що ОСОБА_1 наказом прокуратури Львівської області від 20 серпня 2022 року № 1433к звільнено з посади, 03 вересня 2020 року прийнято рішення про закриття дисциплінарного провадження.

Також у вказаному рішення значиться, що наведені факти як окремо, так і в сукупності, дають Комісії обґрунтовані підстави для висновку про невідповідність ОСОБА_1 критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора. У зв`язку із цим, ОСОБА_1 не пройшов атестацію.

Позивач, уважаючи наказ від 23 січня 2023 року № 116к і рішення від 20 грудня 2022 року № 3 протиправними і такими, що підлягають скасуванню, а своє звільнення незаконним, звернувся з цим позовом до суду.

V. Джерела права й акти їхнього застосування

В силу частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом № 113-IX, який діє з 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX (тут і далі - у редакції Закону України від 15 червня 2021 року № 1554-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» щодо окремих аспектів дії перехідних положень», чинній на час виникнення спірних правовідносин) положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які:

1) на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах;

2) на день набрання чинності цим Законом займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, але з поважних причин, до яких належать тимчасова непрацездатність, відпустка по догляду за дитиною, відрядження для участі в роботі інших органів на постійній основі тощо, не проходили атестацію;

3) звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах;

4) звільнені до набрання чинності цим Законом з органів прокуратури, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1- 4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Проходження атестації особами, зазначеними в підпункті 3 цього пункту, розпочинається з етапу, на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, з урахуванням особливостей, визначених пунктом 7 цього розділу (пункт 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

За змістом пункту 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Згідно з пунктом 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до пункту 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

В силу пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

Пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1- 4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора врегульовано розділом ІV Порядку № 221 (у редакції наказу від 03 вересня 2021 року № 280).

Як закріплено у пунктах 1, 8 розділу ІV Порядку № 221, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Кадрова комісія формує графік проведення співбесід з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Графік проведення співбесід оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за 5 календарних днів до проведення співбесіди. У графіку зазначаються: прізвище, ім`я, по батькові прокурора, номер службового посвідчення, інформація про дату, час та місце проведення співбесіди. Прокурор вважається повідомленим про дату, час та місце проведення співбесіди з моменту оприлюднення графіка проведення співбесід на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Згідно з пунктом 9 розділу ІV Порядку № 221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Відповідно до пункту 11 розділу ІV Порядку № 221 дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 розділу ІV Порядку № 221).

Відповідно до пункту 13 розділу ІV Порядку № 221 співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

В силу пунктів 14- 16 розділу ІV Порядку № 221 члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 3-2 розділу V Порядку № 221 визначено, що у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6 розділу V Порядку № 221).

VI. Позиція Верховного Суду

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Перевіряючи обґрунтованість доводів касаційної скарги та правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, колегія суддів зауважує про наступне.

Відповідно до пунктів 2, 4, 10 частини першої статті 3 Закону № 1697-VII діяльність прокуратури ґрунтується на засадах законності, справедливості, неупередженості та об`єктивності; презумпції невинуватості; неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.

Положеннями пунктів 3, 4 частини четвертої статті 19 цього Закону передбачено, що прокурор зобов`язаний діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

З метою визначення основних принципів, моральних норм та правил прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою, Всеукраїнська конференція прокурорів 24 квітня 2017 року затвердила Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів (далі - Кодекс).

За змістом статті 11 цього Кодексу прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність.

Під час виконання службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури. Порушення службової дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для прокурора і тягнуть передбачену законом відповідальність (частина перша статті 16 Кодексу).

За правилами частин другої та третьої статті 21 цього Кодексу прокурору слід не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний суспільний резонанс. Поза службою поводитися коректно і пристойно. При з`ясуванні будь-яких обставин з представниками правоохоронних і контролюючих органів не використовувати свій службовий статус, у тому числі посвідчення прокурора з метою впливу на посадових осіб.

Як бачимо, у Кодексі зафіксовано ключові етичні ціннісні орієнтири прокурорської діяльності, етичні стандарти професії, які утворюють систему правил прокурорської етики та доброчесності. Практична їх реалізація потребує від прокурорів дотримання певної поведінки, що також повинна відповідати нормам загальносуспільної моралі, стандартам, що регулюють службову діяльність, вимогам, встановленим у законодавстві до професії.

Відповідно до Стандартів професійної відповідальності та основних прав і обов`язків прокурорів, прийнятих Міжнародною асоціацією прокурорів 23 квітня 1999 року, прокурори повинні завжди підтримувати честь та гідність професії; поводитись професійно, відповідно до закону, правил та етики їхньої професії; у будь-який час дотримуватись найвищих норм чесності.

Згідно з пунктом 39 Бордоської декларації «Судді та прокурори в демократичному суспільстві» прокурорами мають бути особи з високими моральними якостями; через характер повноважень, на виконання яких вони свідомо погодились, прокурори є постійно відкриті для публічної критики; будучи головними суб`єктами здійснення правосуддя, вони мають повсякчасно підтримувати честь і гідність своєї професії.

Згідно з обставинами цієї справи, на виконання рішення Львівського окружного адміністративного суду від 19 липня 2022 року у справі № 380/23235/21 наказом Львівської обласної прокуратури від 09 вересня 2022 року № 1245к ОСОБА_1 поновлено на посаді прокурора в прокуратурі Львівської області. Після цього позивача включено до Графіку проведення співбесід з прокурорами на 20 грудня 2022 року.

20 грудня 2022 року Кадрова комісія № 16 провела співбесіду з прокурором ОСОБА_1 , за результатами якої ухвалила рішення № 3 про неуспішне проходження атестації, оскільки дійшла висновку про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики і доброчесності.

На підставі вказаного рішення виконувачем обов`язків керівника Львівської обласної прокуратури видано наказ від 23 січня 2023 року № 116к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора та органів прокуратури (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ).

Отже, звільнення позивача обумовлено наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

Вирішуючи цей спір, суд першої інстанції задовольнив позов ОСОБА_1 з підстав того, що рішення Кадрової комісії № 16 від 20 грудня 2022 року № 3 є необґрунтованим, оскільки не містить мотивів його прийняття та посилань на докази, на підставі яких пояснення позивача можна було б уважати «суперечливими» або «недостовірними»; кадрова комісія обмежилася лише посиланням на наявність сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики і доброчесності.

Втім, апеляційний суд дійшов протилежного висновку, вважаючи, що обґрунтовані сумніви у членів комісії щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності ґрунтуються на діях і поведінці ОСОБА_1 , які не відповідають критеріям професійної етики та етичним нормам, установлених до професії прокурора.

За твердженнями суду апеляційної інстанції, достатнім є наявність конкретної інформації, яка, з урахуванням наданих особою пояснень та аргументів (які не сприйняті як переконливі), не спростовує уяву (сприйняття) визначених законом осіб щодо її достатньої відповідності цим критеріям. Коли йдеться про оцінку таких загальних категорій як «доброчесність» і «суспільна довіра», оцінювання завжди має суб`єктивний характер і вирішальним є особисте переконання кожного члена складу комісій,

Позивач із такою позицією суду апеляційної інстанції не погоджується і стверджує про невідповідність висновків суду дійсним обставинам; уважає, що суд не надав належну оцінку матеріалам дисциплінарного провадження та його доводам.

У вимірі підстав касаційного оскарження та позиції учасників справи принагідно врахувати, що Верховний Суд неодноразово висловлювався щодо перевірки дискреції кадрової комісії під час проведення співбесіди на третьому етапі атестації прокурорів, процедура проведення якого визначена пунктом 9 розділу IV Порядку №221, зокрема, у постановах від 20 липня 2022 року у справі №640/1083/20, від 22 вересня 2022 року у справі № 200/7541/20-а, від 29 вересня 2022 року у справі № 260/3026/20, від 20 жовтня 2022 року у справах №140/17496/20 та 640/18156/20, від 06 жовтня 2022 року у справі № 640/777/20, від 24 жовтня 2022 року у справі № 640/1358/20, від 03 листопада 2022 року у справі № 640/1088/20, від 08 листопада 2022 року у справі № 640/1559/20, від 10 листопада 2022 року у справі № 280/7188/20.

Відповідно до пунктів 7, 9, 11, 12, 15, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та пункту 9 розділу IV Порядку № 221 в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди), за результатами якої приймається рішення кадрової комісії про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації. У разі неуспішного проходження атестації прокурором, таке рішення є безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, яке має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що має відповідати вимогам частини другої статті 2 КАС України. Тому рішення цього органу [кадрової комісії] можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить його дискреційним повноваженням під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.

При цьому, суди попередніх інстанцій під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства, передбаченими статтею 2 КАС України, досліджують пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо розбіжностей встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з`ясовують, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

Доречно врахувати й позицію Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами, відповідно до якої за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення ЄСПЛ від 22 листопада 1995 року у справі «Bryan v. the United Kingdom» («Брайєн проти Об`єднаного Королівства»), рішення ЄСПЛ від 21 липня 2011 року у справі «Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus» («Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру», заява №32181/04), рішення ЄСПЛ від 02 грудня 2010 року у справі «Putter v. Bulgaria» («Путтер проти Болгарії», заява №38780/02)).

Окрім того, виходячи з практики ЄСПЛ, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення ЄСПЛ від 02 листопада 2006 року у справі «Volokhy v. Ukraine» («Волохи проти України», заява №23543/02), рішення ЄСПЛ від 02 серпня 1984 року «Malone v. United Kindom» («Мелоун проти Об`єднаного Королівства», заява №8691/79)).

Повертаючись до обставин цієї справи зазначимо, що у спірному рішенні Кадрова комісія № 16 дійшла висновку про невідповідність позивача критеріям професійної компетентності, етики та доброчесності. Цей висновок ґрунтується на рішенні комісії у дисциплінарному провадженні №07-210дс-80дп-20, яке було відкрито з метою перевірки інформації щодо відмови прокурора ОСОБА_1 від проходження огляду з метою виявлення стану сп`яніння.

Так, в оскаржуваному рішенні відповідача зазначено, що під час проведення співбесіди з ОСОБА_1 встановлено, що Кадровою комісією з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів (далі - Комісія) 13 грудня 2019 року відкрито дисциплінарне провадження стосовно прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області ОСОБА_1 за дисциплінарною скаргою прокурора Львівської області. За результатами дисциплінарного провадження Комісією установлено, що працівниками поліції управління патрульної поліції у Львівській області складено протокол серії ДПР №324668 за частиною першою статті 130 КУпАП про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 . З протоколу, відеозаписів, пояснень працівників поліції, інших матеріалів Комісією встановлено, що ОСОБА_1 20 жовтня 2019 року близько 00:05 керував транспортним засобом марки «RENAULT MEGAN» та був зупинений за порушення ПДР (не увімкнено показник повороту при зміні напрямку руху). З урахуванням наявності у ОСОБА_1 ознак алкогольного сп`яніння поліцейські запропонували останньому пройти огляд на стан сп`яніння. Однак ОСОБА_1 , не заперечуючи пройти освідування, не виходив з автомобіля для проходження огляду або для слідування з поліцейськими до медичного закладу з цією метою. Таким чином, ОСОБА_1 не вчиняв жодних активних дій, які б були спрямовані на проходження освідування. Як наслідок, стосовно ОСОБА_1 працівниками поліції складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення. Комісією також установлено, що ОСОБА_1 на вимогу працівників поліції надати посвідчення водія пред`явив посвідчення прокурора, тобто використав його поза межами виконання службових обов`язків. За результатами розгляду дисциплінарного провадження Комісія дійшла висновку, що в діях ОСОБА_1 наявні ознаки дисциплінарного проступку, передбаченого пунктами 5, 6 частини першої статті 43 Закону № 1697-VII. Враховуючи те, що ОСОБА_1 наказом прокуратури Львівської області від 20 серпня 2020 року № 1433к звільнено з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 31 серпня 2020 року, Комісія стосовно нього прийняла рішення про закриття дисциплінарного провадження. Вказане рішення ОСОБА_1 не оскаржувалось та є таким, що набрало законної сили.

З огляду на наведене Кадрова комісія № 16 дійшла висновку, що встановлені факти як окремо, так і в сукупності, викликають обґрунтовані підстави для висновку про невідповідність ОСОБА_1 критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора.

Суд апеляційної інстанції, у свою чергу, відмітив, що дисциплінарна комісія хоч і прийняла рішення про закриття дисциплінарного провадження у зв`язку з тим, що наказом прокуратури Львівської області від 20 серпня 2022 року №1433к позивача звільнено з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, проте дійшла висновку, що в діях ОСОБА_1 наявні ознаки дисциплінарного проступку, передбаченого пунктами 5, 6 частини першої статті 43 Закону № 1697-VII.

На основі цього суд апеляційної інстанції виснував, що у Кадрової комісії № 16 були обґрунтовані сумніви вважати позивача таким, що не відповідає критеріям професійної етики та доброчесності.

Водночас у рішенні від 09 листопада 2023 року суд першої інстанції установив, що постановою Миколаївського районного суду Львівської області від 28 січня 2020 року у справі № 447/2504/19 провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за частиною першою статті 130 КУпАП закрито у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

У згаданій постанові місцевий суд зазначив, що відповідно до статті 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото-і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Згідно зі статтею 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Порядок проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння регламентується статтею 266 КУпАП та Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженою наказом МВС України, МОЗ України від 09 листопада 2015 року №1452/735, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 11 листопада 2015 року за № 1413/27858 (далі - Інструкція).

Відповідно до статті 266 КУпАП огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків.

У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.

Відповідно до пункту 6 розділу І Інструкції огляд на стан сп`яніння проводиться, зокрема, поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом.

У разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 КУпАП (пункт 7 розділу І Інструкції).

При цьому, такому водієві поліцейським видається направлення за відповідною формою (пункт 8 розділу ІІ Інструкції).

Огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування такої особи під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

Окрім того суд зазначив, що відповідно до висновку експерта № 214/2020 від 08 січня 2020 року судово-токсикологічної експертизи зразків біологічного матеріалу (крові) ОСОБА_1 , відібраних 20 жовтня 2019 року у КНП «Миколаївська центральна районна лікарня» з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння, яка призначена постановою Миколаївського районного суду Львівської області від 26 грудня 2019 року, в крові гр. ОСОБА_1 не виявлено: етилового, метилового, пропілового, бутилового і амілового спиртів.

Миколаївський районний суд Львівської області, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, а також те, що у матеріалах справи про адміністративне правопорушення відсутні докази вини гр. ОСОБА_1 , а саме відсутні направлення на проходження огляду в медичному закладі, показання технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото-і кінозйомки, відеозапису, про вчинення адміністративного правопорушення гр. ОСОБА_1 , належним чином повідомлені свідки в судове засідання не з`явилися, а наявні в матеріалах справи їх пояснення написані з одного формуляра, одним почерком, з єдиними орфографічними та синтаксичними помилками та є ідентичі, що свідчить про їх недопустимість, вважав за необхідне закрити провадження у вищевказаній справі в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 130 КУпАП.

Відповідно до частини шостої статті 78 КАС України постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, яка набрала законної сили, є обов`язковою для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалена постанова суду, в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Таким чином рішення Кадрової комісії № 16 від 20 грудня 2022 року № 3 підлягало перевірці судом апеляційної інстанції з урахуванням обставин, встановлених постановою Миколаївського районного суду Львівської області від 28 січня 2020 року у справі № 447/2504/19, чого зроблено не було. Суд апеляційної інстанції не надав жодної оцінки висновкам суду першої інстанції, зробленим з урахування зазначеної постанови.

Восьмий апеляційний адміністративний суд в оскаржуваній постанові обмежився лише цитуванням обставин, які наведені у спірному рішенні Кадрової комісії № 16, та вказав, що правомірність цього рішення підтверджується висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 21 грудня 2022 року у справі №640/33526/20.

Однак колегія суддів критично сприймає такі твердження апеляційного суду, оскільки вважає їх безвідносними до спірних правовідносин і такими, що не дають підстав беззаперечно вважати спірне рішення комісії правомірним.

Так, у постанові від 21 грудня 2022 року у справі № 640/33526/20 Верховний Суд звернув на те, що згідно з пунктом 2 Порядку організації роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури України, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 13 квітня 2017 року № 111, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 16 травня 2017 року за №623/30491, до дій, які порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, належить, зокрема, відмова від проходження огляду з метою виявлення стану сп`яніння та ненадання документів, які підтверджують, що прокурор не перебував у такому стані.

Водночас, ці положення Суд наводив у взаємозв`язку з обставинами, які мали місце саме у справі № 640/33526/20 і є відмінними від тих, про які йдеться у випадку ОСОБА_1 .

До того ж правові норми, які врегульовують питання атестації прокурорів, а також дотримання ними Присяги прокурора та правил прокурорської етики, слід застосовувати нерозривно з обставинами, встановленими кадровою комісією, тобто крізь призму конкретної ситуації, обставини якої були предметом оцінки та слугували підставою для тих чи інших висновків комісії.

Зі змісту рішення про неуспішне проходження позивачем атестації слідує, що Кадрова комісія №16 відтворила зміст обставин, які відображені виключно у рішенні Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів від 03 вересня 2020 року стосовно подій 20 жовтня 2019 року, внаслідок яких щодо ОСОБА_1 було складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене частиною першою статті 130 КУпАП. На основі цих обставин Кадрова комісія № 16 уважала доведеним факт вчинення ОСОБА_1 дій, які порочать звання прокурора, а саме, відмова від проходження освідування на стан алкогольного сп`яніння.

Однак аналіз положень статті 266 КУпАП та Інструкції № 1452/735, якими керувався Миколаївським районним судом Львівської області у справі №447/2504/19, свідчить, що підтвердженням факту відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу є те, що поліцейський у такому випадку повинен видати водієві направлення на проходження такого огляду в медичному закладі. Але таких обставин у справі №447/2504/19 не встановлено.

На переконання колегії суддів, оскільки спірне рішення Кадрової комісії № 16 ґрунтується на сумнівах її членів щодо відповідності позивача критерію доброчесності, які виникли через дії та поведінку останнього, що мали наслідком складення відносно нього протоколу про адміністративне правопорушення за частиною першою статті 130 КУпАП, то рішення суду, - у даному випадку постанова у справі про адміністративне правопорушення, - яким спростовано факт вчинення позивачем зазначеного правопорушення, має значення в аспекті перевірки прокурора на відповідність названому критерію.

Втім, відповідач наявність постанови Миколаївського районного суду Львівської області від 28 січня 2020 року у справі № 447/2504/19 не взяв до уваги. Це означає, що наведені у спірному рішенні висновки Кадрової комісії № 16 зроблені без урахування усіх обставин, що мали значення під час оцінювання позивача на відповідність критерію професійної етики.

Верховний Суд неодноразово, зокрема у постановах від 04 серпня 2022 року у справі № 160/12019/20 , від 03 листопада 2022 року у справі № 280/9730/20, від 01 грудня 2022 року у справі № 200/8807/20-а, від 15 серпня 2023 року у справі №120/16961/21-а, від 11 жовтня 2023 року у справі № 380/23235/21, від 07 березня 2024 року у справі 340/658/23 та багатьох інших, зазначав про те, що атестація за законом не є дисциплінарним провадженням; це, попри певну схожість, сутнісно різні, відмінні процедури. На стадії атестації відповідна Комісія не встановлює і не кваліфікує наявності в діях прокурора ознак складу дисциплінарного проступку, що є обов`язковою складовою процедури атестації. На цій стадії відбувається оцінювання фактів (явищ) минулої поведінки прокурора в сенсі виявлення і визначення [нових] якостей (характеристик, ознак чи рис) прокурора, на підставі яких формується висновок про його здатність бути прокурором. Урахування відомостей про притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності є лише композиційним елементом характеристики особи прокурора. Ці відомості наче «повідомляють», чи може обіймати посаду прокурора особа, котра вчиняла дії, які за визначенням є неприйнятними і несумісними зі статусом прокурора.

Отже, під час прийняття кадровою комісією рішення на етапі співбесіди значення мають не лише відомості про наявність дисциплінарних проваджень щодо прокурора, а й інша характеризуюча його особу інформація (факти), з урахуванням якої комісія приймає рішення про (не)можливість подальшого перебування прокурора на посаді в органах прокуратури.

Водночас у випадку з позивачем, Кадрова комісія № 16 зробила висновок про його невідповідність вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності, спираючись виключно на обставини, наведені у рішенні дисциплінарної комісії від 03 вересня 2020 року.

Однак колегія суддів зауважує, що «обґрунтовані» сумніви кадрової комісії про невідповідність прокурора названим критеріям повинні основуватись на належних та достатніх доказах, отриманих в установленому законом поряду та досліджених у своїй сукупності під час проведення співбесіди, а не на припущеннях, і тим більше, не за результатом оцінки вибіркових обставин, які мали місце впродовж усього часу проходження прокурором служби в органах прокуратури.

Коли йдеться про обрання стандарту доказування у процедурі атестації необхідно враховувати, що рішення кадрової комісії має вирішальне значення для подальшої кар`єри прокурора, позаяк саме від нього залежить, чи продовжить прокурор проходити службу в органах прокуратури.

Тому враховуючи наслідки, які може спричинити для прокурора рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, та беручи до уваги публічно-правову природу процедури атестації, слід віддати перевагу стандарту «поза розумним сумнівом» перед стандартом «баланс ймовірностей». Він означає, що у достовірності вини особи не повинно залишитися розумних сумнівів. Але це не означає, що сумнівів узагалі не має бути, але означає, що всі альтернативні можливості пояснення наданих доказів є надмірно малоймовірними.

Підґрунтям стандарту «поза розумним сумнівом» є фундаментальна цінність суспільства - гірше осудити невинного, ніж дозволити винному уникнути покарання; відповідно суспільство, яке цінує добре ім`я і свободу кожного, не повинно засуджувати людину, коли є розумні сумніви в її винуватості.

Такий підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини. Так, у параграфі 55 рішення ЄСПЛ від 15 лютого 2012 року у справі «Гриненко проти України» зазначається, що «при оцінці доказів Європейський Суд зазвичай застосовує стандарт доведення «поза всяким розумним сумнівом». Однак доведення повинно будуватися на сукупності досить надійних, чітких і послідовних припущень або аналогічних неспростовних презумпцій фактів».

Отже, не заперечуючи, що кадрова комісія відповідно до своїх повноважень, мети і завдань, які стоять перед нею, керуючись власною оцінкою обставин, вправі засумніватися у відповідності прокурора критеріям професійної етики та(або) компетентності та(або) доброчесності, Суд наголошує, що підстави для подібного висновку не повинні бути формальними чи декларативними.

З уваги на це колегія суддів уважає необґрунтованими твердження суду апеляційної інстанції про те, що достатнім є наявність конкретної інформації, яка не спростовує уяву (сприйняття) визначених законом осіб щодо її достатньої відповідності цим критеріям. Будь-яка наявна у розпорядженні кадрової комісії інформація про прокурора повинна бути перевірена належним чином, оскільки у протилежному випадку сприйняття особи буде ґрунтуватися виключно на припущеннях членів комісії.

Повноваження оцінювати попередню поведінку прокурора, як під час проходження служби, так і в особистому житті належить саме кадровій комісії, члени якої ухвалюють рішення за їхнім внутрішнім переконанням, сформованим на підставі власної оцінки обставин, пов`язаних із відповідним прокурором. А судовий контроль за реалізацією цього повноваження полягає у тому, щоб проконтролювати, чи не є висновки кадрової комісії довільними та нераціональними, не підтвердженими доказами або ж помилковими стосовно певних фактів.

Такому підходу кореспондує пункт 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233, який закріплює, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

У свою чергу, рішення кадрової комісії можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути досліджені в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Аналогічна позиція викладена Верховним Судом у постановах від 10 квітня 2020 року у справі №819/330/19, від 10 січня 2020 року у справі №2040/6763/18, від 22 жовтня 2021 року у справі №640/154/20, від 02 листопада 2021 року у справах №120/3794/20-а та №640/1598/20, від 04 листопада 2021 року у справі №640/537/20, від 02 грудня 2021 року у справі №640/25187/19 та багатьох інших, у тому числі в постанові від 12 липня 2022 року у справі №260/2586/20, на яку посилається позивач у вимірі підстави касаційного оскарження.

Між тим, спірне рішення відповідача не містить жодних відомостей про пояснення позивача з приводу обставин, що мали місце 20 жовтня 2019 року, внаслідок чого постає питання чи надавалися ним такі пояснення, якщо так, то як вони були оцінені членами комісії - прийняті до уваги чи відхилені. Також оспорюване рішення не містить інформації про наявність постанови Миколаївського районного суду Львівської області від 28 січня 2020 року у справі №447/2504/19, що мало значення для прийняття обґрунтованого та правомірного рішення, адже цим судовим актом спростовано вчинення ОСОБА_1 вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 130 КУпАП, обставини якого якраз і слугували для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Окрім того, у рішенні Комісії відсутня будь-яка інша інформація щодо прокурора в аспекті професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора. Протокол засідання Кадрової комісії № 16 від 20 грудня 2022 року також не містить таких відомостей.

У свою чергу, однією із фундаментальних складових принципу верховенства права є право особи брати участь у процесі прийняття рішення щодо неї. Усвідомлюючи важливість такої складової принципу верховенства права, законодавець імплементував її у пункт 9 частини другої статті 2 КАС України в якості критерію перевірки правомірності рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень.

Право бути вислуханим є одним із фундаментальних принципів справедливої процедури й означає забезпечення особі можливості надавати адміністративному органу факти й аргументи у справі. Право бути вислуханим має бути забезпечене насамперед у справах, де передбачається прийняття «несприятливих» адміністративних актів, тобто таких, які негативно впливають на права, свободи та законні інтереси відповідної особи. Натомість в даному випадку, з огляду на відсутність будь-яких доводів в спірному рішенні, комісією не продемонстровано дотримання означеного принципу справедливої процедури.

Окрім того, в аспекті наведеного важливо звернути увагу на те, що на розгляді Верховного Суду перебували адміністративні справи № 380/8112/20 та №380/23235/21 за позовами ОСОБА_1 щодо оскарження результатів атестації.

Зокрема, у справі № 380/8112/20 ОСОБА_1 заявляв позовні вимоги про визнання протиправними та скасування рішення Кадрової комісії № 10 від 14 липня 2020 року №19 про неуспішне проходження атестації і наказу прокурора Львівської області від 20 серпня 2020 року № 1433к про звільнення з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, поновлення на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення Управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області або на рівнозначній посаді в Львівській обласній прокуратурі з 31 серпня 2020 року, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

У справі № 380/23235/21 вимогами позову ОСОБА_1 було визнання протиправними та скасування рішення Кадрової комісії № 16 від 07 жовтня 2021 року №4 про неуспішне проходження атестації і наказу прокурора Львівської області від 28 жовтня 2021 року № 2383к про звільнення з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, поновлення в органі прокуратури на посаді, з якої його було звільнено або на рівнозначній посаді в Львівській обласній прокуратурі з 04 листопада 2021 року, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обох цих випадках позивача було звільнено на підставі рішень кадрових комісій про неуспішне проходження атестації, ухвалених на етапі проведення співбесіди з прокурором. Під час першої та другої співбесід з позивачем кадрові комісії дійшли висновку про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності з огляду на обставини, що мали місце 20 жовтня 2019 року за участю позивача, внаслідок чого стосовно нього складено протокол за частиною першою статті 130 КУпАП.

Рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій у справах № 380/8112/20 та №380/23235/21 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації та накази про звільнення були скасовані, а його поновлено на посаді з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Постановами Верховного Суду від 11 жовтня 2023 року у справі № 380/23235/21 та від 09 лютого 2024 року у справі № 380/8112/20 рішення судів були скасовані, а справи направлені на новий розгляд до суду першої інстанції.

З аналізу згаданих постанов убачається, що в обох справах суд касаційної інстанції дійшов висновку про неповне з`ясування судами усі фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення спору, та недослідження наявних у справі доказів.

Так, у справі № 380/23235/21 суд касаційної інстанції виснував, що суди першої та апеляційної інстанцій надали оцінку лише постанові Миколаївського районного суду Львівської області від 28 січня 2020 року у справі № 447/2504/19, однак не дослідили матеріали дисциплінарного провадження, у тому числі рішення кадрової комісії від 03 вересня 2020 року № 212дп-20.

Такого ж висновку дійшов суд касаційної інстанції у постанові від 09 лютого 2024 року у справі № 380/8112/20, вказавши про те, що суди попередніх інстанцій не дослідили інформацію, наявну в матеріалах дисциплінарного провадження, яке міститься у матеріалах справи, натомість надали оцінку лише постанові Миколаївського районного суду Львівської області від 28 січня 2020 року у справі №447/2504/19.

У згаданих постановах (пункти 81, 101 відповідно) Верховний Суд наголосив, що визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності) (пункти 81, 101 постанов Верховного Суду).

Направляючи справи № 380/8112/20 та №380/23235/21 на новий розгляд, суд касаційної інстанції звернув увагу судів на необхідність надання оцінки висновкам кадрової комісії про невідповідність позивача вимогам професійної етики крізь призму положень Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів з урахуванням усіх обставин, які містять інформацію щодо предмета доказування.

На даний час рішення у вказаних справах за результатами нового судового розгляду не прийняті.

Ураховуючи вищеописану позицію касаційного суду під час прийняття постанов у справах № 380/8112/20 та №380/23235/21 можна констатувати, що Верховний Суд двічі звертав увагу на те, що у вимірі ситуації, яка склалася під час проходження атестації ОСОБА_1 , формування висновків щодо відповідності чи невідповідності позивача критерію професійної етики має ґрунтуватися на комплексній оцінці обставин, використовуючи з одного боку як джерело інформацію дисциплінарне провадження, а з іншого - обставини, встановлені судовим рішенням у справі № 447/2504/19, яке набрало законної сили і є обов`язковим для врахування.

Водночас у нашому випадку Кадрова комісія № 16, формуючи висновок за результатами співбесіди з позивачем, прийняла до уваги лише рішення кадрової комісії від 03 вересня 2020 року № 212дп-20 у дисциплінарному провадженні № 7-210дс-80дп-20, залишивши поза межами дослідження та оцінки постанову Миколаївського районного суду Львівської області від 28 січня 2020 року у справі № 447/2504/19, яка набрала законної сили та підлягала обов`язковому врахуванню органом, який у визначений законом спосіб через процедуру атестації перевіряє чи може прокурор надалі продовжувати службу в органах прокуратури.

Відтак, у колегії суддів достатньо підстав стверджувати, що Кадрова комісія № 16 діяла з порушенням вимог пункту 3 частини другої статті 2 КАС України, оскільки фактично надала перевагу висновкам дисциплінарної комісії над обставинами, встановленими Миколаївським районним судом Львівської області у постанові від 28 січня 2020 року у справі № 447/2504/19, де містяться висновки як щодо стану позивача на алкогольне сп`яніння, так і щодо відмови від проходження огляду на наявність ознак такого стану.

Це у своїй сукупності свідчить про поверхневий та однобічний підхід відповідача під час прийняття спірного рішення.

Таким чином можна зробити висновок, що Кадрова комісія № 16, стверджуючи у спірному рішенні про невідповідність позивача критеріям професійної компетентності, етики та доброчесності, взяла до уваги виключно рішення дисциплінарної комісії від 03 вересня 2020 року без надання йому оцінки у сукупності з іншими доказами, які також стосуються цих обставин і мали значення для прийняття обґрунтованого рішення. При цьому в спірному рішенні Кадрова комісія № 16 не надала оцінку іншим фрагментам професійної діяльності позивача, приміром тому, що з 2003 року він працював в органах прокуратури України та не мав жодних дисциплінарних стягнень.

Наведене свідчить про недотримання Кадровою комісією № 16 вимог пунктів 9, 11- 15 Порядку № 221 під час ухвалення рішення № 3 від 20 грудня 2022 року про неуспішне проходження позивачем атестації.

З уваги на викладене Верховний Суд уважає, що висновок відповідача про невідповідність ОСОБА_1 критеріям професійної компетентності, етики та доброчесності зроблений без урахування усіх обставин, що мали значення у процесі його формування, а саме рішення неуспішне проходження атестації носить суто формальний характер, оскільки не містить належної мотивації, власної оцінки кадрової комісії у розрізі встановлених обставин і пояснень прокурора.

Також варто зазначити, що Восьмий апеляційний адміністративний суд, посилаючись на постанови Великої Палати Верховного Суду та вказуючи про те, що коли йдеться про оцінку таких загальних категорій як «доброчесність» і «суспільна довіра», оцінювання завжди має суб`єктивний характер і вирішальним є особисте переконання кожного члена складу комісій, залишив поза увагою те, що наявність у кадрової комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, не означає, що така дискреція може бути свавільною, вона повинна ґрунтуватися на приписах закону.

Тут доречно звернути увагу на постанову Верховного Суду від 16 грудня 2021 року у справі № 640/26168/19, де Суд зазначив, що обґрунтування вмотивованості прийнятого рішення лише дискреційністю повноважень та виключною компетенцією комісії не може вважатися достатнім, оскільки рішення, наслідком якого може бути звільнення прокурора з посади, повинно бути, перш за все, об`єктивним та має повною мірою висвітлювати інформацію (давати відповіді на питання) щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його здатності підвищувати свій фаховий рівень та здійснювати професійні обов`язки, а також щодо відповідності прокурора етичним та антикорупційним критеріям. Рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що стали підставою для реалізації суб`єктом владних повноважень наданих йому законом повноважень; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується відповідна процедура - атестація; є посилання на норми права, якими керується Комісія як суб`єкт владних повноважень.

Водночас, зміст оскаржуваної постанови суду апеляційної інстанції свідчить про те, що суд не перевіряв рішення Кадрової комісії № 16 від 20 грудня 2022 року № 3 на відповідність вимогам частини другої статті 2 КАС України.

За таких обставин колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції, що рішення Кадрової комісії № 16 від 20 грудня 2022 року № 3 має протиправний характер, оскільки наведені у ньому висновки про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності є необґрунтованими і такими, що зроблені без урахування усіх обставин, що мали значення для прийняття рішення, без надання оцінки особі прокурора, який проходить атестацію, а також його аргументам і поясненням у співставленні з всебічним з`ясуванням обставин.

З рішення Кадрової комісії № 16 не вбачається, що під час проведення співбесіди з позивачем члени комісії, на підставі належних доказів, установили умисне порушення позивачем норм прокурорської етики чи свідоме нехтування стандартами поведінки, які забезпечують суспільну довіру до органів прокуратури як складової органів правосуддя, а також допущення поведінки, що підриває авторитет правосуддя.

При цьому судовим рішенням у справі № 447/2504/19, яке набрало законної сили, спростовано факт вчинення позивачем дій, які трактуються Кадровою комісією №16 як невідповідність прокурора критерію професійної етики, а саме, відмова від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння.

Колегія суддів констатує, що за результатами проходження прокурором другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області Пришляком Ю.О. атестації прокурорів, передбаченої Законом №113-ІХ, Кадрова комісія № 16 ухвалила рішення від 20 грудня 2022 року № 3, яке не відповідає критеріям обґрунтованості та законності, що, у свою чергу, зумовило видання виконувачем обов`язків керівника Львівської обласної прокуратури протиправного наказу від 23 січня 2023 року № 116к про звільнення позивача з посади та органів прокуратури.

Разом із тим, колегія суддів уважає безпідставними посилання суду першої інстанції та скаржника у касаційній скарзі на частини другу, третю статті 49 Закону № 1697-VII у контексті тверджень, що оскільки дисциплінарне провадження відносно позивача було закрито та станом на час прийняття оскаржуваного рішення від 20 грудня 2022 року № 3 минуло більше року, то він уважається таким, який не має дисциплінарних стягнень,.

Суд наголошує, що на третьому етапі атестації кадрові комісії, поряд з іншими матеріалами атестації, також ураховують інформацію про кількість дисциплінарних проваджень стосовно прокурора та їх результати. Проте, кадрові комісії не наділені повноваженнями в процесі атестації встановлювати, чи вважається прокурор таким, що не притягувався до дисциплінарної відповідальності.

З конструкції статті 49 Закону № 1697-VII чітко вбачається, що її положення стосуються питання дисциплінарної відповідальності прокурорів і видів дисциплінарних стягнень. До того ж ця стаття закріплює, що прокурор може бути визнаний таким, який не притягувався до дисциплінарної відповідальності, на підставі клопотання керівника відповідного органу прокуратури.

За таких обставин колегія суддів уважає за необхідне виключити з мотивувальної частини рішення суду першої інстанції посилання на статтю 49 Закону № 1697-VII.

Відтак, під час розгляду справи доводи касаційної скарги знайшли часткове підтвердження, натомість наведені Офісом Генерального прокурора у відзиві на касаційну скаргу аргументи не спростовують наведених у цій постанові висновків.

Між тим, колегія суддів зауважує, що суд апеляційної інстанції не переглядав в апеляційному порядку рішення Львівського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2023 року в частині задоволення позовних вимог про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки відмовив у задоволенні позову за основними позовними вимогами. Також касаційна скарга позивача не містить доводів щодо незгоди з рішенням суду першої інстанції у частині вирішення означених вимог і, відповідно, вимог про його скасування. З огляду на це Суд не переглядає висновки судів у частині позовних вимог про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно з частинами першою і четвертою статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

Відповідно до частини першої статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

Отже, переглянувши оскаржуване судове рішення в межах вимог і доводів касаційної скарги, Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу ОСОБА_1 необхідно задовольнити частково: скасувати постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28 лютого 2024 року та залишити в силі рішення Львівського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2023 року, виключивши з його мотивувальної частини посилання на статтю 49 Закону №1697-VII.

VІІ. Судові витрати

З огляду на результат касаційного розгляду справи, питання щодо розподілу судових витрат не вирішується.

Керуючись статтями 341 345 349 351 352 355 356 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28 лютого 2024 року у справі № 380/3713/23 скасувати.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2023 року змінити, виключивши з його мотивувальної частини посилання на статтю 49 Закону України «Про прокуратуру», а в іншій частині залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Постанова прийнята з окремою думкою.

СуддіВ.М. Соколов А.Г. Загороднюк Л.О. Єресько