ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2022 року

м. Київ

справа № 394/674/15-к

провадження № 51-8803км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

захисників (у режимі відеоконференції) ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

засуджених (у режимі відеоконференції) ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_6 на ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 30 березня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014120200000448, за обвинуваченням

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Ульяновки Кіровоградської області, жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимостей,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4

ст. 187 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23 березня 2018 року

ОСОБА_11 засуджено за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна.

Постановлено зарахувати ОСОБА_11 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення: з 24 грудня 2015 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII; з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України

від 18 травня 2017 року №2046-VIII.

Постановлено відмовити в задоволенні цивільного позову ПСП «Лан», ПП «Новий Світ» та ТОВ «Імені Юрія Гагаріна» про відшкодування завданої шкоди.

Зазначеним вироком засуджено, також, ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та

ОСОБА_12 , щодо яких судові рішення в касаційному порядку не оскаржено.

За вироком ОСОБА_11 визнано винуватим та засуджено в пособництві у вчиненні розбій ного нападу за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у сховище, у великих розмірах за таких обставин.

На початку грудня 2014 року ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та особа, яка в теперішній час перебуває в розшуку, домовились між собою заволодіти чужим майном, зокрема засобом захисту рослин (далі ЗЗР). Для виконання спільного злочинного умислу ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та особа, яка

в теперішній час розшукується, пристосували предмет для завдання тілесних ушкоджень, підшукали лом, молот, пластикові хомути. ОСОБА_11 заздалегідь пообіцяв надати вантажний транспортний засіб для перевезення ЗЗР, яким планували заволодіти. Крім того, ОСОБА_11 отримав гроші на заправку автомобіля паливом, особисто придбав і замінив нову сім-карту у власному мобільному телефоні, за допомогою якого планували зв`язок між співвиконавцями. Також ОСОБА_11 придбав дві маски для ОСОБА_9 і заздалегідь обіцяв приховати та перевезти майно, спільно здобуте злочинним шляхом, для чого приїхав з іншого населеного пункту до складів

і очікував на телефонний дзвінок для завантаження чужих ЗЗР у керований ним вантажний автомобіль ГАЗ 3302-14П, д.н. НОМЕР_1 .

17 грудня 2014 року близько 18:00 на виконання єдиного злочинного плану

ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та особа, яка в теперішній час перебуває у розшуку, на автомобілі BA3-21083 під керуванням ОСОБА_9 приїхали на південно-західну околицю смт Новоархангельська Кіровоградської області. Для запобігання ідентифікації їх обличчя вдягнули маски. Для полегшення вчинення злочину взяли із собою предмет для завдання тілесних ушкоджень, а також підшукані ними лом, молот, пластикові хомути. На території охоронюваних складів, що належитьприватному сільськогосподарському підприємству «Лан», спостерігали за ОСОБА_13 , який забезпечував охорону сховища та майна, що зберігалось у складах.

Реалізовуючи єдиний злочинний умисел, кінцевою метою якого було їх спільне заволодіння ЗЗР у великих розмірах, особа, яка в теперішній час перебуває в розшуку, з метою подолання опору ОСОБА_13 умисно завдала один удар заздалегідь підшуканим твердим предметом в голову охоронця, від чого в ОСОБА_13 утворилась рана лівої скронево-тімяної ділянки голови, яка згідно з висновком судово-медичного експерта № 191 від 22 грудня 2014 року може відповідати вказаному

в постанові строку і відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

На виконання спільно розробленого плану ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 заздалегідь підшуканими пластиковими хомутами зв`язали руки ОСОБА_13 , позбавивши охоронця можливості вільно рухатись.

Діючи узгоджено, за попередньою змовою, співвиконавець ОСОБА_9 разом

з особою, яка зараз перебуває у розшуку, завдяки заздалегідь підшуканих ними лому

і молоту зламали навісні замки з воріт складу № 5, належного на праві приватної власності ПСП «Лан», внаслідок чого ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 і особа, яка зараз перебуває у розшуку, проникли у сховище.

Особа, яка в теперішній час перебуває у розшуку, зателефонувала ОСОБА_11 , який виконав заздалегідь надану обіцянку про необхідність вивезти ЗЗР, якими вони спільно заволоділи. ОСОБА_10 з ОСОБА_12 зустріли у визначеному ними місці автомобіль ГАЗ 3302-14П, д.н. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_11 , який умисно заїхав до приміщення складу, в якому останній спільно з ОСОБА_9 та особою, яка в теперішній час перебуває у розшуку, завантажили ЗО пластикових каністр ємністю 20 літрів кожна з гербіцидом «Базагран», вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 205 від 19 травня 2015 року становить 282 грн за літр, на загальну суму 169 200 грн, тобто заволоділи майном фактичного володільця приватного сільськогосподарського товариства «Лан» у великих розмірах.

Після цього, умисно зовні зачинивши на замок ворота складу, усередині якого залишили зв`язаного ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 ,

а також ОСОБА_11 , який заздалегідь обіцяв і фактично виконав обіцянку, а також сприяв перевезенню, приховуванню та збуту ЗЗР у великих розмірах, спільно вивезли і збули чуже майно. Гроші від продажу ЗЗР поділили між собою.

Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 21 червня 2018 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_11 змінено. Визнано його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.186 КК, та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців. З урахуванням вимог ч. 5 ст. 72 КК засудженого звільнено від відбування покарання за відбуттям строку покарання.

Постановою колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 20 червня 2019 року зазначену ухвалу апеляційного суду скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 30 березня 2021 року, зокрема, апеляційну скаргу прокурора задоволено, а апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_14 та представника потерпілих задоволено частково. Вирок місцевого суду від 23 березня 2018 року щодоОСОБА_11 змінено.

Постановлено на підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада

2015 року № 838-VIII зарахувати ОСОБА_11 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 27 січня 2015 року по 21 червня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Постановлено цивільний позов представника ПСП «Лан», ПП «Новий Світ» та

ТОВ «Імені Юрія Гагаріна» залишити без розгляду.

У решті вирок щодо ОСОБА_11 залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своїх вимог зазначає, що апеляційним судом було порушено право ОСОБА_11 на захист, оскільки апеляційний розгляд здійснено за відсутності захисника останнього. Також вважає, що дії ОСОБА_11 отримали неправильну юридичну оцінку і мають бути кваліфіковані за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК, оскільки у співучасників цього злочину був наявний «ексцес виконавця».

Позиції учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_6 підтримав доводи касаційної скарги, просив скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_11 і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Засуджений ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_7 заперечували проти задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_6 .

Засуджений ОСОБА_10 та захисник ОСОБА_8 підтримали доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_6 .

Прокурор вважала, що касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, просила скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_11 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Мотиви суду

Згідно зіст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Розглядаючи касаційну скаргу захисника на ухвалу апеляційного суду, колегія суддів дійшла висновку про таке.

Частиною 1 ст. 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, зокрема, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК.

Проте апеляційний суд під час перегляду вироку щодо ОСОБА_11 не дотримався вимог процесуального закону.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, його розгляд у суді апеляційної інстанції, зокрема, за апеляційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_14 був призначений на 30 березня 2021 року.

Захист інтересів ОСОБА_11 в апеляційному суді здійснював адвокат ОСОБА_6 .

Напередодні судового засідання цей адвокат подав клопотання, в якому просив відкласти розгляд справи у зв`язку з неможливістю прибути в судове засідання за станом здоров`я (т. 17, а.с. 145).

При прослуховуванні аудіодиску судового засідання апеляційного суду від 30 березня 2021 року встановлено, що колегією суддів було прийнято рішення про розгляд кримінального провадження за відсутності захисника засудженого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_6 .

Проте, приймаючи таке рішення, апеляційний суд залишив поза увагою імперативні вимоги ч. 1 ст. 52 КПК, згідно з якою участь захисника у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів є обов`язковою.

Колегія суддів звертає увагу на те, що право підозрюваного, обвинуваченого на захист є невід`ємною складовою права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 21 КПК).

Право на захист закріплено ст. 63 Конституції України, а забезпечення цього права

є однією з основних засад судочинства в Україні (ст. 129 Основного Закону, ст. 7 КПК).

Таким чином, підсумовуючи викладене, колегія суддів констатує, що апеляційний суд порушив право ОСОБА_11 на захист, оскільки не забезпечив реалізації ним цього права згідно з вимогами КПК під час перегляду справи в апеляційному порядку.

Вказане порушення в контексті ч. 1 ст. 412 КПК є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Отже, ухвала Кропивницького апеляційного суду від 30 березня 2021 рокущодо ОСОБА_11 підлягає скасуванню на підставі п. 1

ч. 1 ст. 438 КПК із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та прийняти законне й обґрунтоване судове рішення.

Вимоги захисника в касаційній скарзі щодо скасування зазначеної ухвали і щодо

ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 є неприйнятними, оскільки захисник ОСОБА_6 відповідно до договору не представляє їх інтереси, а здійснює захист інтересів ОСОБА_11 .

Оскільки ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_11 скасовується з підстав істотного порушення вимог КПК, тому на даній стадії касаційний суд позбавлений можливості надати висновок щодо кваліфікації дій ОСОБА_11 . Ці доводи сторони захисту підлягають ретельній перевірці судом апеляційної інстанції під час нового розгляду із наданням вмотивованих та обґрунтованих висновків.

Ураховуючи зазначене, касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 433 434 436 441 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 30 березня 2021 року щодо

ОСОБА_11 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

У решті це судове рішення залишити без зміни.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3