ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2022 року

м. Київ

справа № 459/2489/17

провадження № 51-703км21

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

захисника ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції),

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 18 червня 2020 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 10 листопада 2020 року у кримінальному провадженні № 12017140150001103 за обвинуваченням

ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гоголів Радехівського району Львівської області та жителя м. Червонограда тієї ж області,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Жовківського районного суду Львівської області від 18 червня 2020 року, залишеним без змін ухвалою Львівського апеляційного суду від 10 листопада 2020 рокуОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 153 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, за ч. 3 ст. 152 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Вирішено питання про долю речових доказів.

Частково задоволено цивільний позов представника потерпілої та стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_9 150 000 грн у рахунок відшкодування завданої моральної шкоди.

Районний суд установив, що ОСОБА_8 29 червня 2017 року приблизно о 23:00 у м. Червонограді Львівської області під надуманим приводом привів неповнолітню ОСОБА_9 до новобудови на АДРЕСА_1 , де утримуючи з метою подолання опору насильно зняв з неї одяг та задовольнив статеву пристрасть неприродним способом, після чого продовжуючи застосовувати насильство зґвалтував її.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 просить скасувати оскаржувані судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Аргументуючи свої вимоги зазначає, що висновок судів про винуватість ОСОБА_8 ґрунтується на неналежних та недопустимих доказах: протоколі пред`явлення особи для впізнання від 30 червня 2017 року, протоколах огляду місця події від 30 червня 2017 року; протоколі слідчого експерименту від 30 червня 2017 рокую та інших.

Захисник стверджує, що матеріалами кримінального провадження не підтверджено повноважень слідчих для проведення досудового розслідування.

Він вважає, що у вироку місцевого суду неправильно викладено показання потерпілої та свідків, не надано належної оцінки висновкам експертів, відеозаписам з магазинів та іншим доказам, а вирок побудовано на припущеннях.

Крім того, на думку захисника, перебування суду в нарадчій кімнаті упродовж однієї години, тоді, як вирок складається із 15 сторінок, свідчить про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону.

З огляду на ці обставини вважає, що постановлені у справі вирок районного суду та ухвала апеляційного суду не відповідають вимогам статей 370 374 419 КПК і є незаконними.

Позиція учасників в суді касаційної інстанції

Захисник в судовому засіданні підтримав касаційну скаргу.

Прокурор виступив проти задоволення касаційної скарги і просив залишити вирок апеляційного суду без зміни.

Мотиви Суду

Колегія суддів (далі - Суд), заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, дійшла висновку про таке.

За правилами ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

У своїй касаційній сказі захисник зазначає про істотні порушення, які, на його думку, були допущені судом першої інстанції, покликаючись на недопустимість доказів,не погоджується з установленими у вироку фактичними обставинами кримінального провадження, тоді як їх перевірку в силу ст. 433 КПК до повноважень суду касаційної інстанції законом не віднесено.

Вказані обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який зазначив про відсутність таких порушень як під час досудового розслідування, так і при розгляді справи в суді першої інстанції. Тому, при перегляді судових рішень, колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених місцевим судом.

Як убачається зі змісту судових рішень, при розгляді справи в судах першої та апеляційної інстанцій ці суди ретельно перевіряли усі доводи, на які посилалася сторона захисту при розгляді кримінального провадження та які є аналогічними тим, що наведені захисником у касаційній скарзі. Зазначені в цих рішеннях мотиви про визнання вказаних доводів безпідставними Суд вважає обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим в суді доказам.

Зокрема, свій висновок у вироку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень суд першої інстанції зробив на підставі наданих сторонами доказів, які були перевірені в судовому засіданні, визнані судом належними та допустимими, і яким цей суд надав відповідну правову оцінку.

Такого висновку місцевий суд дійшов на підставі наданих у судовому засіданні показань потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , досліджених у суді письмових доказів - рапорту інспектора поліції від 30 червня 2017 року, повідомлення про нещасний випадок невиробничого характеру від 30 червня 2017 року, заяви ОСОБА_18 від 29 червня 2017 року, протоколу прийняття заяви ОСОБА_18 про вчинене кримінальне правопорушення від 30 червня 2017 року, протоколів отримання біологічних зразків для проведення експертиз від 30 червня та 04 липня 2017 року, відеозаписів з магазинів «Виноград» та «Київ-Захід» від 29 червня 2017 року, протоколу проведення слідчого експерименту від 30 червня 2017 року за участю потерпілої ОСОБА_9 , протоколів огляду місця події та пред`явлення особи для впізнання з участю свідка ОСОБА_11 від 30 червня 2017 року., висновків експертів № 764/2017-ім від 06 липня 2017 року, № 090/2017, 091/2017, 171/2017ц та 163/2017ц від 14 липня 2017 року, № 757/2017-ім від 06 липня 2017 року, № 97/2017 від 07 липня 2017 року, № 169/2017ц, 170/2017ц від 11 липня 2017 року, № 762/2017-ім від 18 липня 2017 року, № 768/2017-ім від 19 липня 2017 року, № 407 від 10 серпня 2017 року та № 416 від 23 серпня 2017 року, постанов слідчого від 30 червня 2017 року про визнання предметів речовими доказами та передачу їх на зберігання.

Щодо доводів захисника, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів зазначає наступне.

Про відсутність у слідчих процесуальних повноважень на проведення слідчих дій у кримінальному провадженні.

При перевірці вироку суд апеляційної інстанції обґрунтовано відхилив доводи сторони захисту в апеляційних скаргах про визнання недопустимими доказів у кримінальному провадженні через відсутність у слідчих Червоноградського ВП ГУНП у Львівській області ОСОБА_19 та ОСОБА_20 процесуальних повноважень на проведення слідчих дій, вказавши у своєму рішенні на їх належність, допустимість та достовірність.

До початку касаційного розгляду начальник відділу захисту інтересів дітей та протидії насильству Львівської обласної прокуратури ОСОБА_21 надіслав на адресу Верховного Суду копії постанов про створення групи слідчих у кримінальному провадженні з яких убачається, що постановою начальника слідчого відділу Червоноградського ВП від 30 червня 2017 року в групу слідчих було включено слідчого ОСОБА_19 , а постановою заступника начальника цього відділу від 03 липня 2017 року включено слідчого ОСОБА_20 , що вказує на наявність у них законних повноважень на проведення слідчих дій та збирання доказів у справі.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 лютого 2022 року у справі № 477/426/17 (провадження № 51-4963кмо20), процесуальні документи про створення групи слідчих у кримінальному провадженні можуть бути надані прокурором в суді апеляційної чи касаційної інстанції у межах перевірки доводів, викладених в апеляційних чи касаційних скаргах.

Отже, вказані доводи захисника колегія суддів відхиляє як такі, що не знайшли свого підтвердження при їх перевірці в суді касаційної інстанції.

Про недопустимість протоколу пред`явлення особи ОСОБА_8 для впізнання від 30 червня 2016 року.

У касаційній скарзі захисник вказує на недопустимість протоколу впізнання ОСОБА_8 свідком ОСОБА_11 30 червня 2016 року як доказу в справі з огляду на те, що на час проведення цієї слідчої дії засудженому не було надано захисника, хоча вінвже декілька годин перебував під контролем працівників поліції, тобто фактично був затриманий.

У своїй постанові від 31 серпня 2022 року у справі № 756/10060/17 (провадження № 13-3кс22) Велика Палата Верховного Суду вказала про те, що вирішуючи питання про вплив допущених порушень у порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих результатів, суд насамперед повинен з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання.

У касаційній скарзі захисник не вказав, яким саме чином його присутність при проведенні цієї слідчої дії могла вплинути на зовнішність засудженого, що є основною обставиною для проведенні впізнання, та як це відобразилося на її результатах.

Крім того, як убачається з матеріалів провадження, при розгляді справи в суді свідок ОСОБА_11 прямо вказав на ОСОБА_8 як особу, яку він бачив разом із потерпілою ОСОБА_9 ввечері 29 червня 2017 року в місцевому парку. При цьому захисник не був позбавлений права задавати свідку питання щодо обставин проведення вказаної слідчої дії, які би могли ставити під сумнів достовірність її результатів.

Таким чином, проведення процедури впізнання засудженого свідком ОСОБА_11 без участі захисника на стадії досудового розслідування не вплинуло на доказове значення результатів цієї слідчої дії, оскільки правильність сприйнятих свідком подій і фактів, що мають відношення до обставин вчинення злочинів, було перевірено та встановлено судом.

З огляду на зазначене колегія суддів не убачає обґрунтованих підстав вважати вказаний доказ недопустимим.

Про недопустимість протоколу проведення слідчого експерименту від 30 червня 2017 року за участю потерпілої та відеозаписів з камер спостереження.

Захисник також вважає недопустимими доказами протокол проведення слідчого експерименту з участю потерпілої ОСОБА_9 від 30 червня 2017 року через те, що в ньому не викладено детально послідовність проведення цієї слідчої дії та її результати, а лише долучено до протоколу диск з відеозаписом її проведення. При цьому звертає увагу на відсутність у матеріалах провадження оригіналу технічного носія на який здійснювався запис, а також оригіналів технічних носіїв на які здійснювався відеозапис у магазинах «Виноград» та « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що, як він вважає, свідчить про те, що ці докази здобуто з порушенням вимог ст. 99 КПК.

З матеріалів провадження вбачається, що слідчий експеримент з участю потерпілої ОСОБА_9 був проведений у присутності її законного представника та психолога з додержанням вимог ст. 240 КПК. Хід і результати проведення цієї слідчої дії було зафіксовано на відеокамеру мобільного телефону та в подальшому перенесено на оптичний диск, про що зазначено в протоколі, який після ознайомлення з його змістом підписали усі особи, які брали участь у цій слідчій дії.

Відеозаписи з камер спостереження, що знаходяться в магазинах «Виноград» та « ІНФОРМАЦІЯ_2 », були надані адміністрацією магазинів на цифрових носіях - оптичних дисках на запит слідчого, що підтверджується документами в матеріалах справи, та оглянуті і упаковані в конверти.

Після завершення досудового розслідування ці докази були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК.

Під час їх дослідження в судовому засіданні учасники не заявляли жодних клопотань, заяв чи зауважень щодо їх достовірності, належності та допустимості.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22 травня 2003 року № 851-IV у випадку зберігання інформації на кількох електронних носіях кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

Матеріальний носій - це лише об`єкт в якому зберігається певна інформація та який має значення тільки тоді, коли збережений у ньому електронний документ виступає речовим доказом у справі. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія.

Один і той же електронний документ (відеозапис) може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом примірники електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

З урахуванням наведеного доводи захисника в касаційній скарзі про недопустимість цих доказів слід визнати неприйнятними.

Про недопустимість протоколів огляду місця події від 30 червня 2017 року та похідних від них доказів.

У скарзі захисник також вказує на недопустимість як доказів протоколів огляду місця події від 30 червня 2017 року в ході яких було вилучено одяг та особисті речі засудженого та потерпілої, а також похідних від них доказів - висновків судових медичних експертиз, оскільки ці слідчі дії було проведено до внесення відомостей до ЄРДР і за своїм змістом вони фактично були обшуком, а не оглядом. Разом із тим захисник у скарзі не зазначає, яким чином виключення цих доказів із вироку може вплинути на законність оскаржуваних судових рішень, оскільки ці докази ані доводять, ані спростовують наведені в них висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні вказаних злочинів, так як згідно з висновками судово-медичних експертиз на вилученому одязі слідів злочину виявлено не було, у той час, як інші зібрані в справі та досліджені в судовому засіданні докази прямо вказують на його причетність до їх скоєння.

З урахуванням цього Суд відхиляє ці доводи, як необґрунтовані.

Про порушення судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати.

Верховний Суд звертає увагу на те, що кримінальним процесуальним законом не регламентовано час перебування суду в нарадчій кімнаті. Також закон не забороняє суду під час підготовки до розгляду справи робити робочі записи та готувати проекти судових рішень. Та обставина, що при ухваленні вироку в справі районний суд перебував у нарадчій кімнаті приблизно одну годину, що, на думку захисника, є явно недостатнім для ухвалення такого рішення, не може свідчити про порушення цим судом вимог статей 374 та 375 КПК.

Тому ці доводи колегія суддів вважає безпідставними і також їх відхиляє.

Наведені захисником у касаційній скарзі доводи є аналогічними тим, що були викладені стороною захисту в апеляційних скаргах та які суд апеляційної інстанції уважно перевірив, дав на них умотивовані відповіді і навів у своєму рішенні обґрунтовані мотиви з яких ці доводи відхилив і залишив вирок місцевого суду без змін.

Вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду є належним чином обґрунтованими та вмотивованими і за змістом відповідають вимогам статей 370 374 419 КПК, у них наведено відповідні мотиви, з яких виходили ці суди при постановленні своїх рішень та положення закону, якими вони керувалися.

Під час перевірки цих судових рішень судом касаційної інстанції не встановлено порушень норм кримінального процесуального закону чи закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставами для їх зміни чи скасування, а тому подану касаційну скаргу слід залишити без задоволення.

Керуючись статтями 433 434 436 441 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Жовківського районного суду Львівської області від 18 червня 2020 року та ухвалуЛьвівського апеляційного суду від 10 листопада 2020 року щодо ОСОБА_8 без зміни.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3