ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 червня 2023 року
м. Київ
справа №480/12149/21
адміністративне провадження № К/990/4107/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мельник-Томенко Ж. М.,
суддів - Жука А. В., Мартинюк Н. М.,
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Сумської обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), про визнання протиправними рішення, наказу, зобов`язання вчинити дії, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 17 січня 2023 року (колегія суддів у складі: Присяжнюк О. В., П`янової Я. В., Любчич Л. В.),
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
1. У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Сумської обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 435 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;
- зобов`язати Офіс Генерального прокурора призначити позивачу новий час (дату) повторного проходження (складання) іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Сумської обласної прокуратури № 415-к від 19.10.2021 про звільнення позивача з посади прокурора Шосткинської місцевої прокуратури Сумської області;
- поновити позивача на посаді прокурора Шосткинської місцевої прокуратури Сумської області з 23.10.2021;
- стягнути з Сумської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 23.10.2021.
2. Позов обґрунтовано тим, що позивач працював в органах прокуратури на посаді прокурора з серпня 2013 року. Наказом керівника Сумської обласної прокуратури № 415-к від 19.10.2021 був звільнений з посади прокурора Шосткинської місцевої прокуратури Сумської області у зв`язку з наявністю рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 435 від 13.09.2021.
3. Позивач вважав таке рішення кадрової комісії та наказ керівника прокуратури Сумської області протиправними, оскільки на засіданні Третьої кадрової комісії 19.11.2020 було розглянуто заяву позивача щодо оскарження результатів іспиту (другого етапу), який відбувся 09.11.2020, за результатами складення якого позивачем отримано 90 балів. За результатами розгляду заяви позивача, у якій вказувалось про технічні несправності та інші причини, незалежні від прокурора та членів комісії, Третьою кадровою комісією вирішено призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування. Водночас П`ятнадцята кадрова комісія в порушення вимог чинного законодавства приймає рішення проти включення позивача до графіку складання іспиту (його другого етапу), а 13.09.2021 рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Позивач наголошує, що П`ятнадцята кадрова комісія, приймаючи оскаржуване рішення та перевіряючи аргументи заяви позивача, не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у них, обмежившись лише посиланням на відсутність існування акту, складання якого не передбачено жодним нормативним актом. З огляду на очевидну протиправність оскаржуваного рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, на думку останнього, підлягає визнанню протиправним та скасуванню наказ про звільнення позивача.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
4. Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 06.07.2022 позов задоволено.
5. Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що оскаржувані рішення та наказ прийняті з порушенням вимог чинного законодавства, у зв`язку з чим підлягають скасуванню, а позивач підлягає поновленню на посаді.
Короткий зміст оскарженого судового рішення суду апеляційної інстанції
6. Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 17.01.2023 рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовлено.
7. Постанова апеляційного суду мотивована тим, що оскаржуване рішення кадрової комісії прийнято у відповідності до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 6 розділу І та пунктів 5, 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, з огляду на те, що підстави для повторного проходження позивачем тестування були відсутні, тестування під час другого етапу атестації позивачем було завершено, про технічні та інші поважні причини для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту кадровій комісії до завершення тестування позивач не повідомляла та фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації. Також суд апеляційної інстанції констатував, що рішення про неуспішне проходження позивачем атестації є підставою для прийняття наказу про звільнення. З огляду на зазначене, вимоги про скасування наказу про звільнення та похідні вимоги від неї також не можуть бути задоволені.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
8. У касаційній скарзі позивач, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанцій норм матеріального права, просить судове рішення апеляційного суду скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
9. Підставами, на яких подана касаційна скарга скаржник вказував пункт 1, 2, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
10. Ухвалою Верховного Суду від 16 лютого 2023 року мотивовано відхилені посилання скаржника на пункти 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України, а касаційне провадження відкрито за посиланням останнього на пункт 2 частини четвертої статті 328 КАС України, яке підлягає перевірці в межах відповідних доводів.
11. Обґрунтовуючи посилання на пункт 2 частини четвертої статті 328 КАС України, позивач вказує про необхідність відступу від висновку, викладеного у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21, від 22.12.2022 у справі № 140/12386/21 та від 05.01.2023 у справі № 380/23308/21, з огляду на їх необґрунтованість та помилковість.
12. Необхідність відступу від висновків, зазначених в указаних постановах Верховного Суду, на які послався суд апеляційної інстанції, скаржник обґрунтовує тим, що, на його думку, в указаних висновках не досліджено:
1) питання правової природи рішення кадрової комісії про призначення прокурору нової дати іспиту на загальні здібності у контексті критеріїв його належності до категорії процедурних, зокрема, указано на відсутність аналізу пункту 11 Порядку роботи кадрових комісій (Порядок № 233);
2) питання щодо чинності рішення про призначення нової дати складання іспиту через відсутність доказів його скасування;
3) питання у контексті Порядку проходження прокурорами атестації (Порядок № 221), Порядку № 233, а також Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113), щодо повноважень кадрової комісії, за наявності чинного рішення про призначення нової дати іспиту, приймати повторне рішення за заявою прокурора про призначення нової дати іспиту.
13. Крім того, позивач наголошує, що суд касаційної інстанції, надаючи рішенню відповідній кадровій комісії, яким прокурору було призначено нову дату складання іспиту на загальні здібності, статусу «свавільного» та «протиправного», вийшов за межі позовних вимог і надав правову оцінку акту, який не є і не був предметом оскарження у відповідних адміністративних справах та тим самим самостійно обрав предмет позову, неправомірно застосувавши норму частини другої статті 9 КАС України.
14. На думку скаржника, відступ від правового висновку, викладеного в зазначених останнім постановах Верховного Суду, має зводитись до того, що нова кадрова комісія не має права переглядати рішення попередніх кадрових комісій щодо призначення прокурору нової дати складання іспиту, тому суди зобов`язані констатувати, що рішення кадрової комісії (в даному випадку рішення Третьої кадрової комісії, оформлене протоколом № 11 від 19.11.2020) не є процедурним, оскільки не пов`язане з діяльністю кадрової комісії і породило для позивача відповідні права і обов`язки щодо продовження ним атестації.
15. У зв`язку із зазначеним, скаржник вважає, що необхідно погодитись з висновками суду першої інстанції про те, що П`ятнадцята кадрова комісія вийшла за межі своїх повноважень, а спірне її рішення № 435 від 13.09.2021 є незаконним, що має наслідком задоволення вимог позову в цій адміністративній справі.
16. Подібні за своїм змістом доводи викладені також у клопотанні ОСОБА_1 про передачу справи № 480/12149/21 на розгляд судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян.
17. Крім того, до суду касаційної інстанції неодноразово надходили письмові додаткові пояснення та заперечення ОСОБА_1 , у яких скаржник викладав аргументи, які в сукупності повторювали вимоги його касаційної скарги в тій частині, яка стала підставою для касаційного перегляду цієї справи, та мали обґрунтування щодо доводів поданих відповідачами відзивів на його касаційну скаргу.
Позиція інших учасників справи
18. У лютому 2023 року до Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу представника Офісу Генерального прокурора, а у березні 2023 року - Сумської обласної прокуратури, у яких відповідачі просили касаційну скаргу залишити без задоволення, посилаючись на законність та обґрунтованість оскарженого судового рішення.
Рух касаційної скарги
19. 06 лютого 2023 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 17 січня 2023 року разом із клопотанням про зупинення виконання оскарженого рішення.
20. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06 лютого 2023 року визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів: Жука А. В., Мартинюк Н. М. - для розгляду даної судової справи.
21. Ухвалою Верховного Суду від 16 лютого 2023 року в задоволенні клопотання ОСОБА_1 про зупинення виконання судового рішення відмовлено; відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 17 січня 2023 року у справі № 480/12149/21; витребувано з Сумського окружного адміністративного суду матеріали справи № 480/12149/21.
22. Ухвалою Верховного Суду від 21.06.2023 закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження.
Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи
23. З 2013 року ОСОБА_1 працював в органах прокуратури та 15 грудня 2015 року призначений на посаду прокурора Шосткинської місцевої прокуратури.
24. Наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора № 474 від 07 жовтня 2020 року встановлено прохідний бал - 93 (мінімально допустиму кількість балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
25. 09 листопада 2020 року позивач проходив анонімне тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та набрав 90 балів.
26. 12 листопада 2020 року ОСОБА_1 звернувся із заявою до Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про надання можливості повторного складенні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, у зв`язку із незалежними від позивача технічними причинами система некоректно згенерувала його відповіді як неправильні.
27. За результатами розгляду вказаної заяви позивача, Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 19 листопада 2020 року прийнято рішення про необхідність призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 , що підтверджується витягом з протоколу № 11 засідання від 19 листопада 2020 року.
28. Наказом Генерального прокурора № 236 від 16 липня 2021 року визнано таким, що втратив чинність Наказ № 424 від 10 вересня 2020 року про створення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
29. Наказом № 239 від 22 липня 2021 року створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), у зв`язку з чим матеріали атестації, у тому числі щодо позивача, передані до П`ятнадцятої кадрової комісії.
30. Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії від 28 серпня 2021 року, що викладено у формі протоколу засідання № 8, ОСОБА_1 не включено до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності.
31. Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення № 435 від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження позивачем атестації.
32. Наказом керівника Сумської обласної прокуратури № 415 к від 19 жовтня 2021 року позивача звільнено з посади прокурора Шосткинської місцевої прокуратури Сумської області з 22 жовтня 2021 року на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, відповідно до п. 19 р. ІІ Прикінцевих і перехідних положень закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури».
33. Не погоджуючись із вищевказаним рішенням та наказом відповідачів, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Позиція Верховного Суду
Релевантні джерела права та акти їхнього застосування. Оцінка висновків суду, судове рішення якого переглядається, та аргументів учасників справи
34. Згідно з положенням частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
35. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
36. Відповідно до частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
37. Крім того, стаття 2 та частина четверта статті 242 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
38. Зазначеним вимогам процесуального закону судове рішення суду апеляційної інстанції відповідає, а викладені у касаційній скарзі доводи скаржника, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, є неприйнятні з огляду на таке.
39. Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрито з підстав, передбачених пунктом 2 частини четвертої статті 328 КАС України.
40. Спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.
41. Колегія суддів враховує, що Верховний Суд вже сформував правовий висновок у подібних правовідносинах щодо застосування пунктів 9, 13, 16, 17 розділу IІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який викладено, зокрема, у постановах від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а, від 22.12.2022 у справі № 140/12386/21, від 05.01.2023 у справі № 380/23308/21, від 24.01.2023 у справах № 580/9908/21, № 560/16514/21, № 500/8296/21, № 560/14894/21, від 31.01.2023 у справах № 240/35883/21, № 580/9243/21, від 02.02.2023 у справі № 200/15948/21, від 08.02.2023 у справах № 560/17141/21, № 300/6959/21, № 120/15902/21-а, від 09.02.2023 у справах № 380/21729/21, № 280/11332/21, від 14.02.2023 у справі № 560/16338/21, від 21.02.2023 у справах № 260/6716/21, № 380/22495/21, № 560/3698/22, № 420/23667/21, від 23.02.2023 у справах № 160/20922/21, № 120/15448/21-а, № 260/6744/21 та багатьох інших.
42. Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права у подібних правовідносинах є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних справах, є релевантними до обставин цієї справи. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, вважає їх застосовними до обставин цієї справи і надалі зауважує таке.
43. Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
44. Отже Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
45. У зв`язку із імплементацією цих змін у національний правопорядок 19.09.2019 прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ (тут і далі у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону України «Про прокуратуру» в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.
46. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалася зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури.
47. За змістом цього Закону реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно-правових засад її діяльності. Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства та сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.
48. Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Встановлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.
49. Положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, не є складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону України «Про прокуратуру» (норми щодо якої зупинені відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»), а є самостійною та тимчасовою процедурою, передбаченою пунктами 20 та 22 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», носять тимчасовий характер (до 01.09.2021).
50. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).
51. Пунктом 21 розділу І Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено заміну слів у Законі України «Про прокуратуру», зокрема слова «Генеральна прокуратура України» (в усіх відмінках) замінено словами «Офіс Генерального прокурора» (в усіх відмінках), а слова «регіональні» словами «обласні»; «місцеві» - «окружні».
52. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
53. Суть запровадженого Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» етапу реформування прокуратури в частині кадрового перезавантаження полягала у тому, що корпус прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур мав формуватися, зокрема із уже переведених прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом працювали на посадах прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах та успішно пройшли атестацію у порядку, визначеному Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
54. Частиною третьою статті 16 Закону України «Про прокуратуру», в редакції до внесення змін Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», було встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.
55. З набранням чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» стаття 16 Закону України «Про прокуратуру» зазнала змін та на момент виникнення спірних правовідносин була викладена в редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (підпунктом 12 пункту 21 розділу І Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» у частині третій статті 16 слова «цим Законом» замінено словом «законом»).
56. Таким чином, на час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону України «Про прокуратуру».
57. Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
58. Так, відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
59. При цьому, згідно пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
60. У аспекті спірних правовідносин необхідно виходити з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.
61. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221), атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
62. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
63. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
64. Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
65. Згідно із пунктом 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
66. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
67. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
68. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
69. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
70. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
71. Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
72. За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
73. Відповідно до пунктів 3-5 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
74. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
75. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
76. Наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474, який було оприлюднено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора, встановлено 93 бали для успішного складення іспиту на другому етапі атестації.
77. Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
78. Питання правомірності прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у подібних правовідносинах за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії, було предметом дослідження Верховним Судом у постановах від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а, від 24.12.2022 у справі № 140/12386/21, від 05.01.2023 у справі № 380/23308/21, від 24.01.2023 у справах № 500/8296/21, № 560/16514/21 та № 580/9908/21 та ін.
79. Так, Верховний Суд у постанові від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
80. Проаналізувавши наведені положення законодавства у системному зв`язку Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що «після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема, на другому етапі атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) відповідна кадрова комісія (у справі № 600/6322/21-а такою була Перша кадрова комісія) мала ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Натомість, ця комісія ухвалила рішення за заявою прокурора, яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)», позаяк такі обставини не існували, то за висновком Суду у справі № 600/6322/21-а, протокольне рішення Першої кадрової комісії (щодо позивача) про призначення нової дати іспиту є безпідставним.
81. З таким висновком суду апеляційної інстанції колегія суддів Верховного Суду погоджується.
82. Не погоджуючись із висновками щодо застосування норм права, які викладені у постанові Верховного Суду від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21, а також у подібних постановах Верховного Суду від 22.12.2022 у справі № 140/12386/21 та від 05.01.2023 у справі № 380/23308/21, скаржник із посиланням на їх необґрунтованість та помилковість, вважав необхідним вирішення питання щодо можливості відступу від указаного висновку, викладеного в зазначених постановах.
83. Скаржник виклав власне бачення вирішення питання спірної категорії (див. пункти 12-14 цієї постанови).
84. Під відступленням від висновку слід розуміти або повну відмову Верховного Суду від свого попереднього висновку на користь іншого або ж конкретизацію попереднього висновку із застосуванням відповідних способів тлумачення юридичних норм (п. 45 постанови Великої Палати Верховного Суду від 04.09.2018 у справі № 823/2042/16, провадження № 11-377апп18).
85. Причинами для відступу можуть бути вади попереднього рішення чи групи рішень (їх неефективність, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість, помилковість), або зміни суспільного контексту.
86. З метою забезпечення єдності та сталості судової практики для відступу від висловлених раніше правових позицій Суд повинен мати ґрунтовні підстави: його попередні рішення мають бути помилковими, неефективними чи застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку в певній сфері суспільних відносин або їх правового регулювання.
87. Водночас Верховним Судом сформовано правову позицію щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, яка неодноразово викладалися судом касаційної інстанції у своїх постановах, а практика у цій категорії спорів є чіткою, усталеною та послідовною.
88. Натомість, належних обґрунтувань щодо наявності підстав для відступу від висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21, від 22.12.2022 у справі № 140/12386/21 та від 05.01.2023 у справі № 380/23308/21, позивачем не наведено, а колегією суддів не встановлено. Аргументи касаційної скарги в цій частині фактично зводяться до незгоди з ухваленими рішеннями, переоцінки встановлених судами обставин та досліджених ними доказів, що виходить за межі касаційного перегляду, які визначені статтею 341 КАС України.
89. Власна незгода скаржника із висновками щодо застосування норми права, викладеними в указаних постановах Верховного Суду, якими сформована стала та послідовна судова практика застосування відповідних норм, та суб`єктивне переконання скаржника у позиції, яка є протилежною до зазначеного підходу, не містять передбачених законом підстав для вирішення колегією суддів в цій справі питання щодо відступу від висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21, від 22.12.2022 у справі № 140/12386/21 та від 05.01.2023 у справі № 380/23308/21.
90. Указане свідчить про відсутність умов для задоволення касаційної скарги з тих підстав, за якими здійснюється касаційний перегляд у цій справі, а саме за пунктом 2 частини четвертої статті 328 КАС України.
91. У зв`язку із зазначеним, не підлягає також задоволенню клопотання ОСОБА_1 про передачу справи № 480/12149/21 на розгляд судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян.
92. Крім того, стосовно доводів позивача щодо наявності рішення Конституційного Суду України від 01 березня 2023 року за № 1-р(ІІ)/2023, який визнав таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним) пункт 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, що має бути враховано Судом при вирішені цієї справи, колегія суддів зауважує, що за змістом цього рішення, пункт 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, визнаний неконституційним, втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього рішення, тобто з 01 березня 2023 року.
93. Своєю чергою аналіз норм розділу ХІІ Конституції України («Конституційний Суд України») та Закону України «Про Конституційний Суд України» від 13 липня 2017 року №2136-VIII дає підстави дійти висновку про те, що рішення Конституційного Суду України має пряму (перспективну) дію в часі та застосовується щодо тих правовідносин, які тривають або виникли після його ухвалення. Якщо правовідносини тривалі і виникли до ухвалення рішення Конституційним Судом України, однак продовжують існувати після його ухвалення, то на них поширюється дія такого рішення Конституційного Суду України.
94. Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 04 квітня 2023 року у справі № 640/1818/20, від 05 квітня 2023 року у справі № 420/6784/21, від 23 травня 2023 року у справі № 520/25364/21, від 30 травня 2023 року у справі № 200/16156/21 та інших подібних.
95. Таким чином висновки, викладені у Рішенні Конституційного Суду України від 01 березня 2023 року № 1-р(ІІ)/2023 не впливають на оцінку застосування судом апеляційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин норм Закону № 113-IX, які не були предметом конституційного контролю у вказаному Рішенні.
96. Враховуючи викладене, Верховний Суд не встановив порушень норм процесуального права при ухваленні оскаржуваного судового рішення.
97. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Висновки щодо розподілу судових витрат
98. З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.
Керуючись статтями 341 345 350 355 356 359 КАС України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. В задоволенні клопотання ОСОБА_1 про передачу справи № 480/12149/21 на розгляд судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян - відмовити.
2. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
3. Постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 17 січня 2023 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Постанова ухвалена з окремою думкою одного судді із членів колегії суддів.
СуддіЖ.М. Мельник-Томенко А.В. Жук Н.М. Мартинюк