ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2022 року

м. Київ

справа № 484/3939/16-к

провадження № 51-3924км19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:

головуюча ОСОБА_1 ,

судді: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_5 ,

засуджений ОСОБА_6 ,

захисник ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 11 червня 2018 року та ухвалу Херсонського апеляційного суду від 30 липня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) за № 12016150110003237, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає в АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.289, ч. 2 ст.185 Кримінального кодексу України (далі КК України).

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виклала вимогу до суду касаційної інстанції (далі Суд) про скасування судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Свою вимогу захисник мотивує тим, що вирок ґрунтується на припущеннях, висновків суду про вчинення злочинів саме ОСОБА_6 не підтверджено поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами.

Стверджує, що протокол огляду місця дорожньо-транспортної пригоди(далі ДТП) та автомобіля потерпілого є недопустимим доказом, оскільки на цей огляд не було надано дозволу ухвалою слідчого судді. Крім того, затримання ОСОБА_6 відбулось до внесення відомостей до ЄРДР; даних про слідчий експеримент за участю обвинуваченого до ЄРДР не внесено; в ході слідчого експерименту за участю потерпілого останньому не було роз`яснено його прав та він не був попереджений про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показань. Доказизібрано у кримінальному провадженні за № 12016150110002204, проте обвинувальний акт складено та судовий розгляд проведено у провадженні за №12016150110003237; постанова прокурора про виділення матеріалів в окреме провадження є неповною та незрозумілою.

Посилається на те, що суд першої інстанції за її клопотанням правильно визнав висновок судово-медичної експертизи недопустимим доказом, проте дійшов безпідставного висновку про те, що заподіяне потерпілому насильство є небезпечним для його життя та здоров`я в момент завдання, необґрунтовано використавши при цьому судову практику у справах про злочини проти власності (розбій, вимагання).

Зазначає, що суд ухвалив вирок за неконкретним обвинуваченням, не вказавши, чи насильство, заподіяне потерпілому, було небезпечним для його життя, чи все ж таки для його здоров`я; самовільно змінив реєстраційний номер автомобіля з НОМЕР_1 (як зазначено в обвинувальному акті) на правильний НОМЕР_2 , чим вийшов за межі пред`явленого обвинувачення; у вироку зазначив надуману мету злочинів, яку не доведено стороною обвинувачення.

Указує, що суд першої інстанції не розглянув версії сторони захисту про вчинення злочину в стані крайньої необхідності (необхідності термінового доставлення ОСОБА_8 , матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, до пологового будинку).

Звертає увагу, що обвинувальний акт у провадженні декілька разів повертався судом та врешті був складений поза межами строку досудового розслідування, який не було продовжено.

Вважає, що ухвала апеляційного суду є незаконною, оскільки в ній не надано належної оцінки доводам, наведеним в апеляційній скарзі сторони захисту, та не наведено обґрунтованих мотивів прийнятого рішення.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 11червня 2018 року та ухвалою Херсонського апеляційного суду від 30 липня 2020 року ОСОБА_6 засуджено до покарання: за ч. 3 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, за ч. 2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6місяців, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_6 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 10 серпня по 09 листопада 2016року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено частково, стягнуто на його користь з ОСОБА_6 10000грн у рахунок відшкодування моральної шкоди, завданої ушкодженням здоров`я.

За ухвалою Херсонського апеляційного суду від 30 липня 2020 року апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та прокурора залишено без задоволення, а вирок без зміни.

ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він за попередньою змовою зособою, матеріали справи стосовно якої виділено в окреме провадження, незаконно заволодів транспортним засобом, застосовуючи при цьому насильство, небезпечне для життя чи здоров`я потерпілого, а також таємно викрав майно потерпілого за викладених у вироку обставин.

Так, 10 серпня 2016 року близько 19:00 особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, з метою реалізації спільного з ОСОБА_6 умислу, спрямованого на незаконне заволодіння транспортним засобом, викликала автомобіль таксі бази «1506» за місцем проживання ОСОБА_6 на АДРЕСА_1 для здійснення поїздки в с.Чаусове Первомайського району Миколаївської області. За викликом до домоволодіння під`їхав автомобіль марки ВАЗ-2110 (д.н.з. НОМЕР_2 ) під керуванням ОСОБА_10 . Під час руху поза межами населеного пункту, діючи за попередньою домовленістю, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, застосовуючи насильство, небезпечне для життя чи здоров`я потерпілого, завдала ОСОБА_10 трьох ударів у голову заздалегідь заготовленим молотком, а ОСОБА_6 одного удару в голову кулаком, спричинивши тілесні ушкодження, небезпечні в момент заподіяння. Проте водій ОСОБА_10 , побоюючись за своє життя та здоров`я, вибіг з автомобіля. ОСОБА_6 , пересівши за кермо, за попередньою змовою з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, незаконно заволодів вказаним автомобілем вартістю 69491 грн. Однак ОСОБА_6 не впорався з керуванням та здійснив з`їзд у кювет, чим вчинив ДТП, під час якої автомобіль отримав механічні пошкодження.

Продовжуючи свої злочинні дії, того ж дня близько 19:40 ОСОБА_6 за попередньою змовою з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, із салону вказаного автомобіля таємно викрали належний ОСОБА_10 мобільний телефон марки «LG» вартістю 1230 грн.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні засуджений і захисник підтримали касаційну скаргу, прокурор просив залишити судові рішення без зміни, а касаційну скаргу без задоволення.

Мотиви Суду

Щодо меж касаційного перегляду

Згідно з вимогами ст.433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України) Суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

За змістом касаційної скарги вбачається, що захисник, крім іншого, посилається на те, що судом неправильно встановлено фактичні обставини кримінального провадження, висновки суду не підтверджуються наявними у провадженні доказами, та просить дати цим доказам іншу оцінку, ніж та, яку надали суди першої та апеляційної інстанцій, тоді як перевірку цих обставин до повноважень Суду законом не віднесено. Тому вказані доводи не є предметом касаційного розгляду.

З урахуванням меж перегляду Судом судових рішень та підстав для їх скасування або зміни, визначених у ч. 1 ст. 438 КПК України, касаційний перегляд здійснено в частині перевірки доводів, викладених у касаційній скарзі, щодо посилань на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Щодо кваліфікації дій засудженого за ч. 3 ст. 289 КК України та вчинення злочинів за попередньою змовою групою осіб

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів зроблено з додержанням ст. 23 КПК України напідставі з`ясування всіх обставин, що належать до предмета доказування, які підтверджено перевіреними під час судового розгляду доказами, а їх оцінка не суперечить ст. 94 цього Кодексу.

Доводи захисника про відсутність у діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України,через недоведеність його умислу, фактів попередньої змови та застосування до потерпілого насильства, небезпечного для його життя та здоров`я, є необґрунтованими з огляду на таке.

Незаконне заволодіння транспортним засобом може вчинюватись з будь-яких мотивів та з будь-якою метою. Винний при цьому може прагнути або обернути транспортний засіб на свою чи інших осіб користь, або тимчасово його використати (покататися чи доїхати до певного місця).

З вироку вбачається, що суд першої інстанції дійшов висновку про наявність вобвинуваченого прямого умислу на заволодіння транспортним засобом з метою обернути транспортний засіб на свою користь. При цьому доказів на підтвердження версії обвинуваченого про перебування його в стані крайньої необхідності судом першої інстанції не встановлено.

Що стосується кваліфікуючої ознаки незаконного заволодіння транспортним засобом поєднання його із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого (або з погрозою застосування такого насильства), то відповідно до вироку висновок експерта від 11серпня 2016 року № 526 про наявність у потерпілого ОСОБА_10 легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я був визнаний судом першої інстанції недопустимим доказом зпроцесуальних підстав (призначення судово-медичної експертизи до внесення відомостей до ЄРДР). Водночас суд першої інстанції обґрунтовано вказав у вироку, що визнання цього доказу недопустимим не впливає на кваліфікацію та доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 в інкримінованому йому злочині за ч.3 ст.289 КК України, яка підтверджується сукупністю інших доказів.

Так, на підставі аналізу сукупності інших досліджених доказів суд першої інстанції встановив, що під час руху автомобіля служби таксі поза межами населеного пункту, в безлюдному місці, де розташоване поле з кукурудзою та лісосмуга, особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, реалізуючи спільний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане знасильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, завдала водію ОСОБА_10 трьох ударів молотком у голову та замахувалася знову, а ОСОБА_6 кричав їй: « ОСОБА_11 його!», та завдав потерпілому одного удару кулаком у голову. Потерпілий, побоюючись за своє життя та здоров`я, вибіг ізсалону автомобіля та втік, а ОСОБА_6 з іншою особою продовжили рух.

За показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , у потерпілого безпосередньо після нападу була розбита голова і текла кров, а за результатами огляду місця події на місці злочину виявлено молоток з плямами бурого кольору.Той факт, що відразу ж після вчинення злочину ОСОБА_10 був госпіталізований ізпораненнями голови, сторони не оспорювали.

Тому, враховуючи безлюдне місце вчинення злочину, застосування знаряддя ударної дії молотка, спосіб і неодноразовість завдання ударів саме в життєво важливий орган голову потерпілого, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що ОСОБА_6 разом з особою, стосовно якої матеріали кримінального провадження виділено в окреме провадження, виконуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом потерпілого ОСОБА_10 , застосували до потерпілого насильство, небезпечне для його життя та здоров`я.

Що стосується доводів у касаційній скарзі про безпідставне посилання у вироку на постанову Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року № 10 «Просудову практику у справах про злочини проти власності», то за вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у незаконному заволодінні транспортним засобом за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, визначення якого міститься в цій постанові. Проте в цьому провадженні доведенню підлягало, у тому числі, ненаявність у потерпілого внаслідок вчинення злочину легких з короткочасним розладом здоров`я або більш тяжких тілесних ушкоджень, а саме застосування збоку обвинуваченого насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, що ідоведено судом у вироку.

Також суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про попередню змову ОСОБА_6 та особи, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, іїх спільний прямий умисел, спрямований на заволодіння транспортним засобом. Так, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_6 та інша особа, маючи на меті обернути транспортний засіб на свою користь, заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне вчинення вказаного злочину та взяли із собою в таксі молоток для подолання супротиву потерпілого, наказали таксисту їхати в безлюдне місце, яке обрали для вчинення злочину, спільно одночасно завдали потерпілому ударів у голову, при цьому ОСОБА_6 надавав наказ іншій особі добивати потерпілого. Після втечи потерпілого ОСОБА_6 сів за кермо.

Отже, за встановлених судом першої інстанції обставин дії ОСОБА_6 за ч. 3 ст.289 КК України кваліфіковано правильно.

Стандарт доведення винуватості поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

На думку Суду, зазначені вимоги судом першої інстанції виконано в повному обсязі.

Щодо посилань у скарзі на допущені істотні порушення КПК України

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи провадження в апеляційному порядку, дослідив матеріали кримінального провадження та ретельно проаналізував доводи в апеляційній скарзі захисника, які аналогічні доводам, наведеним укасаційній скарзі, надавши їм належну оцінку.

Як убачається з матеріалів провадження, справа неодноразово зупинялася узв`язку з розшуком обвинувачених, з неї виділялися матеріали, які потім об`єднувалися, що пояснює наявність декількох номерів кримінального провадження. За постановою прокурора кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 виділено в окреме провадження за № 12016150110003237 (т. 2, а.п. 8385).

Суд апеляційної інстанції спростував доводи в апеляційній скарзі захисника про те, що обвинувальний акт складений із порушенням строків досудового розслідування, встановивши, що обвинувальний акт складено в межах строку досудового розслідування, передбаченого ст. 219 КПКУкраїни, а докази, які покладені в основу вироку, отримані в межах строку досудового розслідування та є належними і допустимими.

Так, строк досудового розслідування було продовжено прокурором до 3 місяців до 11листопада 2016 року (т.1, а.п. 120123). Обвинувальний акт стосовно ОСОБА_6 в цьому провадженні вперше надійшов до суду 20жовтня 2016року (т. 1, а.п. 160) тобто складений у межах строку досудового розслідування, передбаченого ст. 219 КПК України. Той факт, що обвинувальний акт був повернутий судом прокурору для усунення недоліків, не свідчить про порушення строків досудового розслідування, оскільки така процесуальна дія, як усунення недоліків цього процесуального документа, відповідно до вимог КПК України не потребує поновлення та продовження досудового розслідування.

Під час судового розгляду кримінального провадження прокурор з урахуванням вимог статей 338 341 КПК України змінив обвинувачення стосовно ОСОБА_6 , подавши до суду новий обвинувальний акт, в якому сформулював змінене обвинувачення та виклав обґрунтування прийнятого рішення.

Посилання захисника на неконкретність викладеного судом обвинувачення суд апеляційної інстанції визнав безпідставним, оскільки з мотивувальної частини вироку вбачається, що обвинувачення, визнане судом доведеним, містить всі необхідні відомості, передбачені КПК України, у вироку конкретно і повно викладені фактичні обставини кримінальних правопорушень із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочинів, форми вини і мотивів та дано правову кваліфікацію вказаних злочинів, що дає повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінальних правопорушень.

Суд апеляційної інстанції надав критичну оцінку й доводам в апеляційній скарзі захисника про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту від 16вересня 2016року за участю підозрюваного ОСОБА_6 через невнесення відомостей про цю слідчу дію до реєстру матеріалів досудового розслідування. Апеляційний суд установив, що як обвинувачений, так і його захисник не оспорювали факту проведення на стадії досудового розслідування вказаної слідчої дії; їх підписи разом із підписами інших учасників слідчого експерименту містяться у протоколі без викладення будь-яких заперечень проти законності проведення цієї слідчої дії; за змістом викладений ОСОБА_6 під час слідчого експерименту перебіг подій повністю збігається з його показаннями, даними в судовому засіданні. За таких обставин апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що лише факт невнесення відомостей про слідчу дію до реєстру не є підставою для визнання цього доказу недопустимим.

Також суд апеляційної інстанції визнав необґрунтованими доводи сторони захисту щодо порушення права потерпілого внаслідок проведення огляду автомобіля останнього без відповідного дозволу. Так, апеляційний суд установив, що саме потерпілий викликав працівників поліції, яким повідомив про обставини незаконного заволодіння автомобілем, виказуючи свою зацікавленість у розслідуванні вчиненого проти нього злочину і про намір сприяти правоохоронним органам у цьому. Обставини огляду і будь-які інші відомості в матеріалах провадження не свідчать про його відмову надати доступ до автомобіля, в якому відбулися події, що спонукали викликати правоохоронців. Також під час досудового розслідування та розгляду справи в суді першої інстанцій жодних скарг на те, що огляд його автомобіля було проведено всупереч його волі, потерпілий незаявляв.

За таких обставин дії ОСОБА_10 , його послідовна поведінка після вчинення проти нього злочину, намагання захиститися від злочинних посягань та покарати винного свідчать про його згоду на огляд автомобіля, і сторона захисту не надала будь-яких доказів, які би ставили під сумнів добровільність цієї згоди.

Захисник у касаційній скарзі не наводить належного обґрунтування своїх доводів зприводу недопустимості як доказу протоколу слідчого експерименту за участю ОСОБА_10 на підставах того, що останньому не було роз`яснено його прав. Так,сторона захисту під час цього слідчого експерименту присутня не була, авідеозапис слідчої дії не проводився. Апеляційний суд також вважав такі доводи безпідставними, оскільки ОСОБА_10 не вказував про порушення його прав під час проведення вказаної слідчої дії, добровільно та послідовно відтворив обставини та обстановку вчинення злочину, підтвердив ці пояснення в суді першої інстанції, будучи допитаним як потерпілий та попередженим про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показань. Результати слідчого експерименту повністю узгоджуються як із показаннями потерпілого, так і з іншими доказами, підстав для сумніву в достовірності цих доказів немає. Протягом усього перебігу судового провадження потерпілий давав послідовні показання про обставини вчиненого злочину, жодного разу не змінив їх, у той час як обвинувачений давав нелогічні показання, про що зазначено в ухвалі суду апеляційної інстанції.

Твердження в касаційній скарзі про те, що затримання ОСОБА_6 відбулось до внесення відомостей до ЄРДР, не свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що він був затриманий безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення, після чого переданий уповноваженій службовій особі та доставлений до органу досудового розслідування, що передбачено статтями 207211 КПК України. Надалі у встановленому законом порядку відомості про кримінальні правопорушення було внесено до ЄРДР, а ОСОБА_6 було обрано запобіжний захід.

Також захисник у скарзі не мотивує, яким чином неправильне зазначення вобвинувальному акті на аркуші 2 однієї букви реєстраційного номера автомобіля,належного потерпілому, НОМЕР_1 замість НОМЕР_2 вплинуло на законність та обґрунтованість судових рішень, з урахуванням того, що у всіх письмових доказах і процесуальних документах, крім обвинувального акта, вказано правильний номер автомобіля; сумнівів у тому, що предметом злочину був саме цей автомобіль, учасники судового розгляду не висловлювали.

З огляду на вказане в касаційній скарзі захисника не наведено доводів, які спростовували б правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 та кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 289 КК України, а посилаючись на порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені, на її думку, слідством і судом, захисник не зазначає, яким чином ці порушення вплинули на законність та обґрунтованість судових рішень.

Даних про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для зміни або скасування судових рішень, матеріали провадження не містять.

Щодо кваліфікації дії за ст.185 КК України

Суд першої інстанції на підставі аналізу наявних у провадженні доказів дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 в крадіжці належного ОСОБА_10 мобільного телефону марки «LG» вартістю 1230 грн.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 за цим епізодом кваліфіковано органом досудового розслідування та судом за ч. 2 ст.185 КК України за такою кваліфікуючою ознакою, як вчинення злочину за попередньою змовою з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження.

Разом із тим, за наявними в Суді даними особу, матеріали стосовно якої виділено вокреме провадження №12016150110002702, ОСОБА_8 за вчинення вказаного злочину за попередньою змовою з ОСОБА_6 засуджено за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 07червня 2018 року за ч. 3 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна.

Цим же вироком ОСОБА_8 визнано невинуватою та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, на що вказує у касаційній скарзі захисник.

Цей вирок набрав законної сили ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 25квітня 2019 року, тобто до набрання законної сили оскаржуваним вироком стосовно ОСОБА_6 .

Виходячи з наведеного, у діях ОСОБА_6 за епізодом крадіжки чужого майна відсутня кваліфікуюча ознака «вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб», тому його дії за цим епізодом слід перекваліфікувати з ч. 2 на ч.1 ст.185 КК України.

Санкцією ч. 1 ст. 185 КК України в редакції Закон України від 22листопада 2018року №617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набув чинності 01 липня 2020 року, передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до 2 років, або арешту на строк до 6місяців, або обмеження волі на строк до 5 років.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 2 років;

Враховуючи те, що на день розгляду кримінального провадження апеляційним судом з дня вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, минуло понад 3 роки, а також те, що підстави для застосування положень ст. 49 КК України виникли лише після перекваліфікації дій засудженого, Суд дійшов висновку про необхідність звільнення ОСОБА_6 від покарання за ч. 1 ст. 185 КК України на підставі положень п.2 ч.1 ст.49, п.5 ст.74 КК України у зв`язку із закінченням строку давності.

Зазначене узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 10 лютого 2021 року (справа № 742/3937/19, провадження №51-5566км20).

З огляду на вказане касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а судові рішення зміні.

Керуючись статтями 433 434 436 438 441 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 11 червня 2018року та ухвалу Херсонського апеляційного суду від 30 липня 2020 року стосовно ОСОБА_6 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст.185 на ч. 1 ст.185 КК України.

Звільнити ОСОБА_6 від покарання за ч. 1 ст.185 КК України на підставі п. 2 ч.1 ст. 49, ст. 74 КК України.

Виключити вказівку про призначення остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Віншій частині судові рішення залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3