постанова

Іменем України

7 вересня 2022 року

м. Київ

справа № 495/2212/18

провадження № 51-6118км21

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

та у режимі відеоконференції

виправданих ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора

ОСОБА_10 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 26 лютого 2020 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 28 вересня 2021 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, та

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

які обвинувачувались у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від

26 лютого 2020 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 виправдано та визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК, оскільки встановлено відсутність у їх діянні складу кримінального правопорушення.

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Одеський апеляційний суд ухвалою від 28 вересня 2021 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишив без змін.

Згідно з вироком орган досудового розслідування обвинувачував ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в одержанні службовою особою, неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, вчиненому службовою особою, яка займає відповідальне становище (першим обвинуваченим), а також будь-якої дії з використанням службового становища (другим обвинуваченим), вчиненому групою осіб, за таких обставин.

Відповідно до наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_11 від 12 серпня 2016 року за № 315-ос обвинуваченого ОСОБА_6 було призначено на посаду начальника міжрайонного оперативного відділу з місцем дислокації в м. Білгороді-Дністровському оперативно-розшукового управління ІНФОРМАЦІЯ_3 .

За посадовою інструкцією начальника міжрайонного оперативного відділу з місцем дислокації в м. Білгороді-Дністровському оперативно-розшукового управління ІНФОРМАЦІЯ_3 , затвердженого наказом цього управління від 19 вересня 2017 року № 6, одними з основних обов`язків обвинуваченого ОСОБА_6 є організація роботи МОРВ та координація участі ОРВ у боротьбі зі злочинністю, з питань протидії незаконній міграції, торгівлі людьми, незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, контрабандній діяльності, терористичним загрозам та іншій злочинності на державному кордоні України.

Згідно з наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_11 від 16 серпня 2017 року № 321-ос обвинуваченого ОСОБА_7 призначено на посаду старшого офіцера (старшого оперуповноваженого) першого сектору міжрайонного оперативно-розшукового відділу (з місцем дислокації в АДРЕСА_3 ) оперативно-розшукового управління Південного регіонального управління державної прикордонної служби України.

Відповідно до примітки ст. 368 КК службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-2, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у п. 1 примітки до ст. 364 цього Кодексу, посади яких згідно із ст. 6 Закону України «Про державну службу» належать до категорії «Б», судді, прокурори і слідчі, а також інші, крім зазначених у п. 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 зобов`язаний виконувати посадову інструкцію старшого офіцера (старшого оперуповноваженого) першого сектору міжрайонного оперативно-розшукового відділу (з місцем дислокації в АДРЕСА_3 ) оперативно-розшукового управління, затверджену наказом ІНФОРМАЦІЯ_3 від

19 вересня 2017 року № 6.

Відповідно до Закону України «Про Державну прикордонну службу України» однією з основних функцій служби є здійснення в установленому порядку прикордонного контролю і пропуску через державний кордон України та до тимчасово окупованої території і з неї осіб, транспортних засобів, вантажів, а також виявлення і припинення випадків незаконного їх переміщення.

Під час досудового слідства, було встановлено, що начальник міжрайонного оперативного відділу з місцем дислокації в м. Білгороді-Дністровському оперативно-розшукового управління Південного регіонального управління ДПС України

ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою зі старшим офіцером першого сектору міжрайонного оперативного розшукового відділу з місцем дислокації в м. Білгороді-Дністровському оперативно-розшукового управління ДПС України ОСОБА_7 , організували злочинну схему з метою одержання неправомірної вигоди від фізичних осіб, які переміщують товари, зокрема підакцизні товари у вигляді тютюнових виробів, з Республіки Молдови на територію України у пунктах пропуску на підконтрольній їх відомству території, чим сприяють зазначеним фізичним особам у контрабанді тютюнових виробів.

Так, ОСОБА_12 у травні 2017 року в м. Білгороді-Дністровському Одеської області зустрівся з начальником відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ІНФОРМАЦІЯ_5 - ІНФОРМАЦІЯ_6 ОСОБА_13 та в ході спілкування повідомив останньому про свої наміри переміщати на територію України з Республіки Молдови через пункти пропуску на території Одеської області тютюнові вироби з метою їх подальшої реалізації на території України. У свою чергу ОСОБА_13 указав ОСОБА_12 , що тютюнові вироби в Україні це підакцизний товар і його переміщення через державний кордон України є незаконним. Крім цього,

ОСОБА_13 також сказав ОСОБА_12 , що може забезпечити безперешкодне переміщення через державний кордон України тютюнових виробів контрабандним шляхом у разі передачі йому та іншим працівникам ІНФОРМАЦІЯ_3 неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів залежно від обсягу переміщених підакцизних товарів, на що ОСОБА_12 вимушено погодився.

Після цього ОСОБА_13 повідомив ОСОБА_12 , що з приводу обставин та умов безперешкодного переміщення підакцизних товарів тютюнових виробів через державний кордон України з ним зв`яжеться інспектор прикордонної служби першої категорії відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ІНФОРМАЦІЯ_5 - ІНФОРМАЦІЯ_6 ОСОБА_14 .

У двадцятих числах серпня 2017 року ОСОБА_14 зі свого мобільного телефону за допомогою мобільного додатку «WatsApp» зателефонував на мобільний телефон ОСОБА_12 та повідомив, що останньому після 18 вересня 2017 року необхідно зустрітися з начальником міжрайонного оперативного відділу з місцем дислокації в м. Білгороді-Дністровському оперативно-розшукового управління ІНФОРМАЦІЯ_3 обвинуваченим ОСОБА_6 , оскільки питання боротьби з контрабандою входять до його компетенції, тобто саме він здійснює контроль за переміщенням товарів, у тому числі підакцизних, через державний кордон України, з ним необхідно обговорити умови та обставини переміщення тютюнових виробів на територію України з Республіки Молдови, зокрема обставини надання йому й іншим працівникам Державної прикордонної служби України неправомірної вигоди за безперешкодне переміщення підакцизних тютюнових виробів до України та невжиття заходів з приводу контрабанди підакцизних виробів.

3 жовтня 2017 року, о 13:00, за попередньою телефонною домовленістю,

ОСОБА_12 зустрівся з обвинуваченим ОСОБА_6 у кафе «Арго», розташованого на АДРЕСА_3 , де під час розмови обвинувачений ОСОБА_6 , діючи умисно, реалізуючи свій спільний з обвинуваченим ОСОБА_7 злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_12 , з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинення корупційного кримінального правопорушення та не бажаючи бути викритим у своїй злочинній діяльності, власноручно наніс на серветку рукописний текст «10» та вказав, що ця цифра є сумою неправомірної вигоди у грошових одиницях - доларах США, яка підлягає передачі йому за один переміщений короб тютюнових виробів через державний кордон України.

У свою чергу ОСОБА_12 повідомив обвинуваченому ОСОБА_6 , що зазначена сума неправомірної вигоди є непомірною, тоді обвинувачений, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, сказав ОСОБА_15 , що порадиться зі своїм керівництвом із цього питання.

Надалі 11 жовтня 2017 року о 21:00 обвинувачений ОСОБА_6 , попередньо домовившись по телефону за допомогою телефонного додатку «WatsApp», зустрівся з ОСОБА_12 біля магазину «33 квадратних метри» у м. Білгороді-Дністровському Одеської області, де реалізуючи свій спільний з обвинуваченим ОСОБА_7 злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди, написав у своєму мобільному телефоні цифру «8» та повідомив, що це є знижена сума неправомірної вигоди, яка підлягає передачі йому та іншим працівникам прикордонної служби за один короб тютюнових виробів, перевезених ОСОБА_12 на територію України з Республіки Молдови, на що ОСОБА_12 вимушено погодився, а обвинувачений ОСОБА_6 у свою чергу повідомив, що переміщення підакцизних тютюнових виробів на територію України через державний кордон та не вжиття заходів з цього приводу щодо контрабандного товару буде відбуватись під його керівництвом із залученням його підлеглого працівника обвинуваченого ОСОБА_7 , а також, що пізніше він чи обвинувачений ОСОБА_7 повідомить детальну інформацію з приводу методів, форм та умов контрабандного переміщення тютюнових виробів на територію України.

30 жовтня 2017 року приблизно о 21:30, попередньо домовившись за допомогою мобільного додатку «WatsApp», ОСОБА_12 зустрівся в м. Білгороді-Дністровському Одеської області зі старшим офіцером першого сектору міжрайонного оперативного розшукового відділу з місцем дислокації в м. Білгороді-Дністровському оперативно-розшукового управління Державної прикордонної служби України обвинуваченим ОСОБА_7 , де останній, реалізуючи свій спільний умисел з обвинуваченим ОСОБА_6 , спрямований на одержання від ОСОБА_12 неправомірної вигоди за невжиття передбачених законом заходів з приводу контрабандного переміщення тютюнових виробів на територію України, повідомив про деталі перетину пункту пропуску, зокрема, що ОСОБА_12 необхідно буде надіслати засобами телефонного зв`язку обвинуваченому ОСОБА_7 модель, марку, колір та реєстраційний номер автомобіля, на якому він буде переміщати тютюнові вироби на територію України, після чого ОСОБА_12 у вказані обвинуваченим ОСОБА_7 день та пункт пропуску буде надано тимчасовий талон для його перетину, який надалі підлягатиме поверненню, а вже після фактичного переміщення тютюнових виробів ОСОБА_12 необхідно буде передати обвинуваченому ОСОБА_16 раніше обумовлену неправомірну вигоду.

2 листопада 2017 року обвинувачений ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_12 та повідомив, що останній має можливість перевезти підакцизні тютюнові вироби у ніч із 3 на 4 листопада 2017 року.

Наступного дня, тобто 3 листопада 2017 року, приблизно о 18:12, попередньо домовившись за допомогою телефонного додатку «WatsApp», обвинувачений

ОСОБА_7 зустрівся з ОСОБА_12 біля перукарні «Южанка» на вул. Перемоги, ц28, у м. Білгорді-Дністровському Одеської області, де обвинувачений ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_12 умови проїзду через пункти пропуску та конспірування розмов у разі відсутності зв`язку за допомогою мережі Інтернет, а також, що ОСОБА_12 перед в`їздом на пункт пропуску приблизно о 21:30 за допомогою мобільного додатку «WatsApp» направить обвинуваченому ОСОБА_7 повідомлення з маркою, моделлю, кольором та державним реєстраційним номером автомобіля, який буде залучено ОСОБА_12 до переміщення тютюнових виробів. До того ж ОСОБА_12 домовився з обвинуваченим ОСОБА_7 про те, що завантажить автомобіль тютюновими виробами на транзитній території, після чого зателефонує обвинуваченому ОСОБА_7 з метою створення останнім спільно з обвинуваченим ОСОБА_6 умов безперешкодного переміщення через пункт пропуску без догляду автомобіля та невжиття заходів щодо контрабанди підакцизних тютюнових виробів.

Далі 3 листопада 2017 року, близько 20:00, ОСОБА_12 отримав у тимчасове користування від свого знайомого ОСОБА_17 автомобіль марки «ГАЗ», моделі «ГАЗель», державний номерний знак НОМЕР_1 , та через годину надіслав на мобільний телефон обвинуваченого ОСОБА_7 текстове повідомлення «8421 Газель белая», тобто поінформував про найменування транспортного засобу, залученого до перевезення тютюнових виробів на територію України з Республіки Молдови.

Цього ж дня приблизно о 21:00 ОСОБА_12 направився у бік с. Маяки Біляївського району Одеської області та, прибувши на місце, за допомогою мобільного додатку «WatsApp» зателефонував обвинуваченому ОСОБА_7 повідомив, що він перебуває на місці та готовий перетнути пункт пропуску «ПаланкаУдобне», а

ОСОБА_7 у свою чергу повідомив ОСОБА_12 , що той може їхати на пункт пропуску «Паланка», де службова особа Державної прикордонної служби України надасть йому транзитний талон, за допомогою якого ОСОБА_12 зможе в`їхати на транзитну територію, а пізніше виїхати, повернувши транзитний талон.

Слідуючи транзитною територією, ОСОБА_12 зупинився біля бару «Мисливець», де отримав раніше придбані ним цигарки, переміщені через державний кордон України з боку Республіки Молдови, після цього, за вказівкою обвинуваченого ОСОБА_7 , прослідував у бік пункту пропуску «Удобне», де при виїзді віддав працівнику прикордонної служби транзитний талон та поїхав у бік м. Білгорода-Дністровського Одеської області. При цьому працівник прикордонної служби не оглядав автомобіль ОСОБА_12 з вантажем тютюнових виробів, тобто фактично передбачені законом заходи щодо контрабандного товару вжиті не були.

11 листопада 2017 року о 12:42 ОСОБА_12 на мобільний телефон за допомогою мобільного додатку «WatsApp» зателефонував обвинувачений ОСОБА_7 і завершуючи свій злочинний та спільний з обвинуваченим ОСОБА_6 умисел, спрямований на одержання від ОСОБА_12 неправомірної вигоди, вказав про необхідність зустрітися з обвинуваченим ОСОБА_6 і передати йому раніше обумовлену неправомірну вигоду з розрахунку 8 дол США за один переміщений короб тютюнових виробів. У свою чергу ОСОБА_12 повідомив обвинуваченому ОСОБА_7 про можливість зустрітися 1314 листопада 2017 року.

Після цього вказаного дня, тобто 11 листопада 2017 року, приблизно о 20:00 на мобільний телефон ОСОБА_12 за допомогою мобільного додатку «WatsApp» зателефонував обвинувачений ОСОБА_7 та повідомив, що обвинувачений

ОСОБА_6 у цей час відсутній у місті, тому обвинувачений ОСОБА_7 пізніше повідомить про місце та час передачі неправомірної вигоди.

Далі 16 листопада 2017 року приблизно о 14:40 на мобільний телефон ОСОБА_12 за допомогою мобільного додатку «WatsApp» зателефонував обвинувачений

ОСОБА_6 , який, діючи умисно, з метою доведення спільного злочинного умислу з обвинуваченим ОСОБА_7 до логічного завершення, повідомив про необхідність зустрічі біля спорткомплексу «М`ячик», у м. Білгороді-Дністровському Одеської області для передачі йому грошових коштів за невжиття заходів щодо контрабанди тютюнових виробів та забезпечення безперешкодного проходження пункту пропуску з тютюновими виробами без догляду автомобіля.

Після цього обвинувачений ОСОБА_18 16 листопада 2017 року о 14:45, перебуваючи за кермом автомобіля марки «Nissan» моделі «Muranо», біля спорткомплексу «М`ячик» у м. Білгороді-Дністровському Одеської області одержав від ОСОБА_12 неправомірну вигоду у виді грошових коштів у сумі 2240 дол США, що за офіційним курсом НБУ станом на 16 листопада 2017 року становило 59 315,20 грн за невжиття передбачених чинним законодавством України заходів у боротьбі з контрабандою підакцизних товарів тютюнових виробів та безперешкодне переміщення ОСОБА_12 тютюнових виробів через державний кордон України у пункті пропуску «Удобне».

Після одержання неправомірної вигоди обвинуваченого ОСОБА_6 було затримано на місці скоєння кримінального правопорушення та в ході огляду місця події виявлено та вилучено грошові кошти, передані як неправомірна вигода у сумі 2240 дол США.

Вимоги та доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 26 лютого 2020 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 28 вересня 2021 року і направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. На думку прокурора, провадження здійснювалось без повноважного прокурора, суд першої інстанції необґрунтовано відхилив клопотання про дослідження первинних носіїв інформації, на яких зафіксовано результати НСРД, не вказав, чому визнав усі досліджені докази недопустимими, не дослідив відеозаписів НСРД та не зазначив, у чому полягає невідповідність змісту протоколів НСРД технічним записам. Стверджує, що апеляційний суд безпідставно відмовив йому в повному задоволенні клопотання про повторне дослідження запропонованого переліку та обсягу доказів, а також не дослідив доказів, не допитав свідків, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, належим чином не перевірив і не спростував. З погляду прокурора, суд невмотивовано й передчасно погодився з тим, що мала місце провокація злочину. Крім цього, зазначає, що суди не оцінили належно показань виправданих, а висновки за результатами показань ОСОБА_12 ( ОСОБА_19 ) та слідчого ОСОБА_20 не відповідають дійсності, суперечать матеріалам провадження й оцінені судами необ`єктивно. Також прокурор указує, що порушення вимог ч. 3 ст. 252 Кримінального процесуального кодексу України (далі ? КПК) щодо термінів направлення прокурору протоколів за результатами НСРД не свідчить про недопустимість доказів. На переконання прокурора, ідентифікацію грошових коштів та прийняття постанови про визнання речових доказів проведено відповідно до вимог КПК, а порушення, допущені під час складання протоколу огляду місця події від 16 листопада 2017 року, є технічними. Покликається на те, що фактичні дані протоколу огляду транспортного засобу від 4 листопада 2017 року необґрунтовано визнано недопустимими доказами, оскільки слідчий не вважав за доцільне залучати понятих до проведення слідчої дії; зазначення статусу працівника СБУ

ОСОБА_21 у протоколі слідчої дії є необов`язковим, а відсутність інших відомостей у ньому, про які зауважив суд, це технічна помилка. Вважає, що огляд мобільного телефону ОСОБА_19 проведено без порушень норм КПК, а зазначення судом у резолютивній частині вироку про необхідність знищення відеозаписів у справі є необ`єктивним, оскільки вони мають бути долучені до матеріалів кримінального провадження. Сторона обвинувачення вказує на відсутність 12 записів судових засідань.

У запереченнях на касаційну скаргу ОСОБА_7 указує про те, що вирок та ухвала є законними, обґрунтованими та вмотивованими. Зазначає, що посилання прокурора у скарзі на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків фактичним обставинам справи не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.

Захисник ОСОБА_8 у запереченнях на касаційну скаргу прокурора указує на те, що прийняті судами рішення є законними та обґрунтованими, скарга прокурора задоволенню не підлягає. Крім цього, захисник детально описує письмові докази у справі та причини надання їм судами правильної оцінки і подальшого виправдання ОСОБА_6 і ОСОБА_7 .

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор частково підтримала касаційну скаргу, вважала необґрунтованими доводи прокурора щодо повноважень прокурора під час судового провадження та відсутності записів судових засідань, тому просила скасувати ухвалу апеляційного суду і направити справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Виправдані та їх захисники просили залишити рішення судів без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, захисників і виправданих, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи викладені у скарзі та запереченнях на неї, Суд дійшов таких висновків.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого. Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

За змістом указаної статті, при здійсненні касаційного провадження Суд не вправі скасувати оскаржені рішення через неповноту судового розгляду та невідповідність висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, а виходить з обставин, установлених судами нижчих інстанцій.

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду стосовно законності й обґрунтованості судового рішення, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім того, її зміст має відповідати вимогам ст. 419 КПК.

Як передбачено ч. 2 ст. 419 КПК, при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

За статтею 370КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Згідно зі ст. 62 Конституції України, положеннями ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.

Як убачається з обвинувального акта, що міститься в матеріалах кримінального провадження, дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 орган досудового розслідування кваліфікував за ч. 3 ст. 368 КК, а саме як одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище (першим обвинуваченим), а також будь-якої дії з використанням службового становища (другим обвинуваченим), вчинене групою осіб.

ОСОБА_6 та ОСОБА_7 виправдано і визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК, оскільки встановлено відсутність у їх діянні складу кримінального правопорушення.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції в основу виправдального вироку поклав аналіз фактичних даних, які містяться в: показаннях ОСОБА_7 та ОСОБА_6 ; показаннях свідків ОСОБА_12 ( ОСОБА_19 ), ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_13 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_14 , ОСОБА_33 , ОСОБА_20 та ОСОБА_34 ; протоколах НСРД від 24 листопада 2017 року № 6896т і № 6893т, від

27 листопада 2017 року № 6894т і № 6895т, від 28 листопада 2017 року № 6896т та

№ 6897т; протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 31 січня

2018 року; протоколі ідентифікації (помітки) грошових купюр від 5 листопада

2017 року; протоколі огляду речей мобільного телефону марки «Samsung S3» від

17 листопада 2017 року; протоколі огляду місця події від 16 листопада 2017 року; протоколі огляду від 4 листопада 2017 року; заяві ОСОБА_12 ( ОСОБА_19 ) та в інших доказах у справі.

Суд також проаналізував постанову від 20 липня 2018 року про закриття кримінального провадження № 42018160000000185, внесену до ЄРДР 28 лютого

2018 року; постанову про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 23 лютого 2018 року; постанову прокурора ОСОБА_35 про НСРД контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 3 листопада

2017 року.

Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою сторони обвинувачення, зазначив, що суд першої інстанції належним чином перевірив наявні у справі докази на відповідність вимогам закону з точки зору належності та допустимості, й обґрунтовано дійшов висновку про визнання невинуватими та виправдання ОСОБА_6 і ОСОБА_7 у зв`язку з відсутністю в їхніх діях складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.

Перевіривши доводи касаційної скарги, Суд установив, що доводи прокурора про необхідність скасування судових рішень через те, що кримінальне провадження здійснювалось без повноважного прокурора є необґрунтованими, оскільки, як з`ясував апеляційний суд, прокурор ОСОБА_35 брав участь під час судового розгляду в суді першої інстанції, входив до складу групи прокурорів у даному кримінальному провадженні та безпосередньо затверджував обвинувальний акт.

Посилання касатора, що прокурор ОСОБА_35 не мав права брати участь у судовому розгляді, у зв`язку з тим, що він намагався змінити пред`явлене обвинувачення, у чому йому відмовив вищестоящий прокурор, не впливає на законність прийнятих рішень, адже вирішення цього питання належить до повноважень прокурора як сторони обвинувачення, а виконання повноважень прокурора не може покладатися на суд.

Також необґрунтованими є доводи прокурора про відсутність записів судових засідань, оскільки, як установлено на диску, дослідженому судом, який долучено до матеріалів справи, наявні звукозаписи судових засідань, що спростовує доводи прокурора.

Заслуговують на увагу доводи прокурора стосовно того, що закон не забороняє особі, яка конфіденційно співпрацює з правоохоронними органами, під час проведення НСРД, користуватись месенджерами телефонного зв`язку.

Колегія суддів вважає справедливими доводи прокурора про те, що апеляційний суд дійшов передчасних висновків про неможливість використання копій відеозаписів НСРД. Так, суд не врахував вимог ст. 99 КПК про те, що документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Сторони кримінального провадження зобов`язані надати суду оригінал документа.

Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа ? його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.

Крім того, відповідно до ст. 7 від 22 травня 2003 року № 851-IV Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» у випадку зберігання інформації на кількох електронних носіях кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

Матеріальний носій ? лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ (відеозапис) може існувати на різних носіях. Усі ідентичні за своїм змістом примірники електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом і датою створення.

Долучені до матеріалів провадження DVD, CD ? диски з відео- та аудіозаписом обставин події були виготовлені у зв`язку з необхідністю надання інформації, яка має значення у кримінальному провадженні та є самостійним джерелом доказу, похідним від інформації, що зберігається на комп`ютері в електронному вигляді у виді файлів.

Отже, записаний на оптичний диск ? носій інформації електронний файл у вигляді відеозапису є оригіналом (відображенням) електронного документа.

Враховуючи вищенаведене, на думку колегії суддів, указані дані аудіо- та відеозаписів є належними і допустимими доказами у кримінальному провадженні щодо

ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

Також є обґрунтованими доводи про передчасність висновківщодо недопустимості фактичних даних протоколів про результати здійснення НСРД з підстав їх складення з порушенням процесуального строку, встановленого приписами ч. 3 ст. 252 КПК, оскільки вони були направлені пізніше ніж через 24 години з моменту припинення НСРД.

Згідно зі сталою судовою практикою (див., наприклад, постанову Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 жовтня 2021 року у справі

№ 487/5684/19) процесуальні строки поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов`язку. Їх недотримання спричиняє різні правові наслідки. Закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися. Закінчення строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Обов`язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку, крім випадків, коли виконання обов`язку призведе до порушення процесуальних прав учасників провадження (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 8 квітня 2020 року у справі № 263/15845/2019).

Оскільки складення протоколу за результатами проведення НСРД та направлення його прокурору є обов`язком детектива чи працівника оперативного підрозділу, то пропущення ними строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення.

Також ні районним, ні апеляційним судами не конкретизовано суті наявних протиріч та їх істотність між фактичними даними, відображеними у звукозаписах НСРД та протоколах про результати їх проведення.

Не конкретизовано, яким чином допущені порушення під час складання постанови про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 23 лютого 2018 року вплинули на достовірність зафіксованих у них даних і визнання їх недопустимими в цілому.

Крім цього, заслуговують на увагу доводи касатора про те, що суди без достатнього обґрунтування визнали недопустимими фактичні дані протоколу огляду місця події від 16 листопада 2017 року та протоколу огляду автомобіля «ГАЗель» від 4 листопада 2017 року, не вказавши, чому виявлені порушення є настільки істотними, що призводять до їх недопустимості.

Також є обґрунтованими доводи про передчасність прийняття судом рішення про знищення речових доказів, зазначених у резолютивній частині вироку.

Водночас щодо висновків суду стосовно провокації злочину слід зазначити таке.

Заборона провокації злочину належить до загальних гарантій, установлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Зокрема, під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.

Для встановлення факту провокації злочину визначальним є з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Указані вимоги узгоджуються з рішеннями Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Матановіч проти Хорватії» та «Раманаускас проти Литви».

На думку Суду, у разі підтвердження матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд має перевірити це в судовому засіданні шляхом безпосереднього дослідження відповідних доказів і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) факту провокації злочину і, як наслідок, допустимості та достатності доказів у справі для ухвалення відповідного процесуального рішення.

Колегія суддів уважає, що в цьому кримінальному провадженні суди не в повній мірі перевірили доводи сторони обвинувачення про відсутність провокації злочину з боку правоохоронних органів.

Незважаючи на вказані обставини та порушення вимог статей 370 419 КПК, колегія суддів не знаходить підстав для скасування судових рішень з огляду на таке.

Верховний Суд неодноразово у своїх рішеннях наголошував на тому, що суди першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи мають дотримуватися вимог статей 409, 416 та 421 КПК.

Так, у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 23 вересня 2019 року (справа № 728/2724/16-к, провадження № 51-7543кмо18) зроблено висновок щодо застосування норм права, згідно з яким у разі встановлення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку чи ухвали суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до статей 370, 419, ч. 2 ст. 416 КПК він не може залишити поза увагою доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора чи потерпілого, щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, інакше це призведе до неможливості застосування такого закону під час нового розгляду в суді першої інстанції.

У постанові також зазначено, що, перевіривши обґрунтованість відповідних доводів прокурора чи потерпілого в апеляційних скаргах, апеляційний суд, крім випадку, якщо знайде їх неспроможними, під час скасування оскарженого судового рішення з підстав істотних порушень кримінального процесуального закону і призначення нового розгляду в суді першої інстанції повинен також указати на неправильність чи передчасність висновків суду в судовому рішенні, яке скасовується, про застосування або незастосування того чи іншого закону про кримінальну відповідальність чи призначення того чи іншого покарання як на додаткову підставу для скасування судового рішення.

Із назви та змісту ст. 421 КПК вбачається, що погіршення становища особи можливе виключно за умови, якщо з цих підстав подали апеляційну скаргу прокурор, потерпілий чи його представник, а відповідно до ст. 416 КПК таке погіршення може мати місце тільки, якщо вирок було скасовано з цих підстав (або також із цих підстав).

Водночас положеннями ст. 439 КПК визначено, що після скасування вироку або ухвали судом касаційної інстанції суд першої або апеляційної інстанції здійснює судове провадження згідно із загальними вимогами, передбаченими цим Кодексом, в іншому складі суду. При новому розгляді у суді першої чи апеляційної інстанції застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення допускається тільки за умови, що вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення.

Варто наголосити, що засудження особи під час нового розгляду після скасування виправдувального вироку є крайнім за тяжкістю випадком погіршення становища особи в кримінальному провадженні. Системний аналіз указаних вище норм кримінального процесуального законодавства дозволяє зробити висновок, що вони мають в однаковій мірі застосовуватися як під час нового розгляду після скасування вироку за необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, так і під час нового розгляду після скасування виправдувального вироку.

При цьому колегія суддів зважає на те, що прокурор у поданій касаційній скарзі підставою скасування виправдувального вироку та ухвали суду апеляційної інстанції, за якою залишено цей вирок без змін, вважає лише неповноту судового розгляду, невідповідность висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, проте не вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а отже, суди навіть у разі скасування ухвалених рішень будуть позбавлені процесуальної можливості застосувати закон, який погіршить становище виправданого.

Інші доводи прокурора стосуються фактичних обставин, оцінки достовірності доказів та повноти судового розгляду, що не є предметом перевірки Верховного Суду.

З урахуванням викладеного суд касаційної інстанції не знаходить підстав для скасування судових рішень.

Керуючись статтями 376 433 434 436 441 442 КПК, Суд

ухвалив:

Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 26 лютого 2020 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 28 вересня 2021 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора ОСОБА_10 ?без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3