П

ОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2023 року

м. Київ

справа № 511/760/18

провадження № 51-3348км23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника - адвоката ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

виправданого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Одеського апеляційного суду від 03 березня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 42017160000001780,за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Біляївки Одеської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , жителя зазначеного населеного пункту, такого, що не має судимості,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

1. За вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 28 грудня 2020 року ОСОБА_7 визнано невинуватим і виправдано за ч. 3 ст. 368 КК у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.

2. ОСОБА_7 обвинувачувався органом досудового слідства в одержанні ним як службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища.

3. Так, згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_7 , будучи прокуроромРоздільнянської місцевої прокуратури Одеської області, використовуючи своє службове становище старшого групи прокурорів у кримінальному провадженні № 12017160390001034 від 16 серпня 2017 року, 24 листопада 2017 року у власному службовому кабінеті НОМЕР_1, що на вул. Ярослава Мудрого, 8 у м. Роздільній Одеської області, одержав від ОСОБА_9 , за заявою якого було внесено відомості до ЄРДР про вчинення крадіжки з його будинку та розпочато розслідування у вказаному кримінальному провадженні, 100 дол. США і 10 600 грн неправомірної вигоди за погодження клопотання про обрання ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання і подальше орієнтування суду за результатами судового розгляду на призначення останньому покарання, не пов`язаного з реальним позбавленням волі, для того, щоб той мав можливість відшкодувати ОСОБА_9 заподіяні збитки.

4. Суд першої інстанції дійшов висновку, що всі докази, надані стороною обвинувачення, здобуто з порушенням вимог кримінального процесуального закону та з істотним порушенням прав особи у зв`язку з отриманням їх унаслідок провокації злочину, і виправдав ОСОБА_7 за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.

5. Одеський апеляційний суд ухвалою від 03 березня 2023 року залишив виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 без змін.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

6. Прокурор ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, у касаційній скарзі, посилаючись на істотне порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону й неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу Одеського апеляційного суду від 03 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Стверджує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370 і 419 КПК, оскільки апеляційний суд, повторно не дослідив і не проаналізував досліджених місцевим судом не повністю та з порушеннями доказів, на підставі яких було зроблено висновок щодо наявності ознак провокації, не перевірив і не дав вичерпних, переконливих відповідей на всі доводи апеляційної скарги прокурора щодо істотного порушення судом першої інстанції вимог статей 22 89 94 КПК і невідповідності його висновків про виправдання ОСОБА_7 фактичним обставинам справи, не зазначив підстав, на яких визнав апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою. Скаржник стверджує, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення доведена сукупністю наданих стороною обвинувачення доказів. Звертає увагу на те, що в апеляційній скарзі прокурор зазначав, що суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги докази сторони захисту та відхилив докази сторони обвинувачення, які могли б істотно вплинути на його висновки щодо винуватості обвинуваченого, не дослідив усіх доказів у провадженні в їх сукупності, не дав їм повної, всебічної та об`єктивної оцінки, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що перешкодило ухваленню законного та обґрунтованого рішення, і при цьому просив апеляційний суд дослідити всі докази, у тому числі матеріали негласних слідчих (розшукових) дій, проте суд апеляційної інстанції відмовив у задоволенні цього клопотання.

7. Зокрема, прокурор указує на те, що апеляційний суд не перевірив доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, про те, що обвинувачений ОСОБА_7 не визнавав своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, наполягаючи на тому, що грошей від ОСОБА_9 не одержував і ніякого сприяння у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_10 не здійснював, а також про те, що свідок ОСОБА_9 давав неправдиві показання не в ході його першого допиту судом 22 жовтня 2019 року, коли він викривав ОСОБА_7 у вчиненні злочину, а саме в подальших допитах 06 та 19 листопада 2020 року, коли заявляв про те, що правоохоронці погрожували йому розправою і здійснювали психологічний тиск. Звертає увагу прокурор на те, що апеляційний суд не перевірив показань ОСОБА_9 , які зводилися до того, що працівники поліції неодноразово проводили обшуки в його помешканні і при цьому пояснювали, що роблять це з помсти за його участь у викритті ОСОБА_7 в одержанні хабаря, а також, що після викриття ОСОБА_7 в одержанні хабаря працівники поліції вимагали від нього написати заяву про те, що він обмовив останнього. Прокурор зазначає, що поза увагою суду апеляційної інстанції залишилися його доводи про те, що місцевий суд усупереч приписам ст. 23 КПК відмовив у допиті працівників УЗЕ в Одеській області ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , які здійснювали оперативне супроводження у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 , з метою перевірки показань свідка ОСОБА_9 щодо здійснення на нього тиску з їх боку для надання неправомірної вигоди ОСОБА_7 та свого рішення належним чином не обґрунтував. При цьому апеляційний суд не виконав вимог ч. 3 ст. 404 КПК і безпосередньо не дослідив зазначених доказів, відмовивши стороні обвинувачення в задоволенні клопотання про допит як свідків оперативних працівників ОСОБА_11 і ОСОБА_12 під час апеляційного розгляду справи. Незважаючи на те, що забезпечення перевірки заяви про застосування недозволених методів шляхом проведення уповноваженим органом офіційного розслідування щодо можливих порушень прав людини, гарантованих статтями 27 28 Конституції України, є обов`язковим, суд апеляційної інстанції за відсутності проведення такого розслідування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 формально зазначив, що мав місце факт застосування тиску до вказаної особи, у зв`язку з чим погодився з визнанням доказів у справі такими, що були здобуті в результаті провокації.

8. Прокурор зауважує, що захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення ним інкримінованих йому дій, а в цьому кримінальному провадженні сторона захисту заперечувала факт одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 і водночас стверджувала про наявність провокації щодо ОСОБА_7 з боку заявника і правоохоронних органів, що є взаємовиключними фактами, а отже, висновки судів першої та апеляційної інстанцій про те, що мала місце провокація злочину, є хибними.

9. Також прокурор акцентує на тому, що ОСОБА_7 пред`являлося обвинувачення в одержанні ним як службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища, проте в ухвалі апеляційного суду йдеться, у тому числі, про вимагання обвинуваченим неправомірної вигоди. З огляду на зазначене прокурор наполягає на тому, що апеляційний розгляд кримінального провадження відбувся формально, у зв`язку з чим ухвалу цього суду не можна вважати законною, обґрунтованою і вмотивованою.

Позиції учасників судового провадження

10. Прокурор ОСОБА_5 просила задовольнити касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, скасувавши ухвалу щодо ОСОБА_7 та призначивши новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

11. У судовому засіданні виправданий ОСОБА_7 та його захисник - адвокат ОСОБА_6 просили залишити вирок й ухвалу без змін, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

12. Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися.

Мотиви Суду

13. Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

14. За приписами ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

15. Відповідно до ст. 412 КПК істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. При цьому судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено з порушеннями, зазначеними в ч. 2 вказаної статті.

16. Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

17. Статтею 23 КПК передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними в ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повне й об`єктивне уявлення щодо обставин конкретного кримінального провадження та постановити відповідне процесуальне рішення.

18. За правилами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах, та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При скасуванні чи зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено і в чому саме полягають ці порушення. У разі залишення апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

19. Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

20. Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що згідно зі статтями 2 7 370 404 419 КПК під час перегляду оспорюваного вироку апеляційний суд, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи було в передбаченому вказаним Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення, чи оцінено їх місцевим судом із додержанням правил ст. 94 цього Кодексу і відповідно до тих доказів, чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Тобто в цьому рішенні слід проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на кожен із них вичерпну відповідь.

21. Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у своїх рішеннях зазначав, що мета викладення мотивів рішення полягає в тому, щоб показати сторонам, що їх почули. Водночас це зобов`язує суддю обґрунтовувати свої міркування об`єктивними аргументами і дотримуватися прав сторони захисту (справа «Ruiz Torija v. Spain»). Хоча суд не мусить надавати відповідь на кожне порушене питання (справа «Van de Hurk v. the Netherlands»), проте з рішення має бути зрозуміло, що головні проблеми, порушені у справі, було вивчено (справа «Boldea v. Romania»).

22. Проте апеляційний суд під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 цих вимог не дотримався.

23. Як убачається з матеріалів справи, прокурор відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 , не погоджуючись із вироком, в апеляційній скарзі вказував на те, що рішення суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 є незаконним і підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просив апеляційний суд скасувати цей вирок і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності, а також відповідно до вимог ст. 54 КК позбавити класного чину.

24. Обґрунтовуючи свої доводи про незаконність вироку, прокурор звертав увагу апеляційного суду на те, що суд першої інстанції, надаючи оцінку показанням свідка ОСОБА_9 , безпідставно визнав неправдивими його перші показання, отримані в ході судового засідання 22 жовтня 2019 року, коли він викривав ОСОБА_7 у вчиненні злочину, і взяв до уваги показання цього свідка в подальших допитах 06 та 19 листопада 2020 року, коли той заявляв про погрози і психологічний тиск правоохоронцівОСОБА_11 і ОСОБА_12 , які примушували його до участі в провокації одержання прокурором неправомірної вигоди, при цьому не допитав зазначених працівників поліції.Крім того, прокурор звертав увагу апеляційного суду на те, що суд першої інстанції відмовив у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про повторний допит свідка ОСОБА_9 для перевірки його доводів про застосування недозволених методів з боку працівників правоохоронних органів, а фактично - заяви про злочин. Зазначав прокурор, що саме вказані показання головного свідка обвинувачення вплинули на визнання місцевим судом усіх зібраних у справі доказів недопустимими.

25. Стверджував прокурор в апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції дав неповну, поверхову і неправильну оцінку письмовим доказам: заяві ОСОБА_9 від 17 листопада 2017 року на ім`я начальника УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НП України; протоколу прийняття усної заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, яке готується), складеному 23 листопада 2017 року слідчим в ОВС першого слідчого відділу прокуратури Одеської області; витягам з ЄРДР, наданим суду сторонами провадження; протоколу про результати проведення НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю стосовно ОСОБА_7 від 06 грудня 2017 року з відеозаписом до нього; протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 06 грудня

2017 року.

26. Також прокурор наголошував, що суд першої інстанції взагалі не дав оцінки протоколу огляду, ідентифікації, помітки та вручення грошових коштів від 24 листопада 2017 року; протоколу про ідентифікацію засобів, що використовувалися під час проведення НСРД, від 24 листопада 2017 року, за даними якого на підставі постанов прокурора про контроль за вчиненням злочину та про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошових коштів ОСОБА_9 вручено заздалегідь ідентифіковані (помічені) грошові кошти в сумі 10 600 грн у кількості 20 купюр номіналом по 500 грн, три купюри номіналом по 200 грн і 100 дол. США однією купюрою; протоколу огляду місця події від 24 листопада 2017 року; носії електронної інформації, отримані під час проведення огляду місця події 24 листопада 2017 року; протоколу огляду місця події від 24 листопада 2017 року, за даними якого в службовому кабінеті ОСОБА_7 було виявлено і вилучено купюри, серії та номери яких збігалися з тими, що були вручені ОСОБА_9 ; носіям електронної інформації, отриманим під час проведення огляду місця події 24 листопада 2017 року, на яких зафіксовано обставини та результати проведення вказаного огляду; протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 24 листопада 2017 року, за даними якого ОСОБА_7 затримано на підставі ст. 208 КПК; висновку експерта № 17-6045 від 15 січня 2018 року, за даними якого на купюрах, вилучених у ході огляду місця події 24 листопада 2017 року, та змивах із пальців рук ОСОБА_7 виявлено спецбарвник - люмінесцентний порошок.

27. З урахуванням викладеного прокурор просив апеляційний суд на підставі ч. 3 ст. 404 КПК повторно дослідити вищевказані письмові докази, а також допитати свідків: ОСОБА_9 , старшого оперуповноваженого в ОВС управління стратегічних розслідувань в Одеській області ДСР НП України ОСОБА_11 і старшого оперуповноваженого ГУНП в Одеській області ОСОБА_12 , яких суд першої інстанції відмовився допитати.

28. За наслідками апеляційного розгляду суд визнав апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою.

29. Зі змісту ухвали вбачається, що апеляційний суд перерахував усі докази, на які послався суд першої інстанції у вироку, приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_7 , а стосовно доводів в апеляційній скарзі обмежився однією узагальнювальною відповіддю про те, що, оцінюючи досліджені докази в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що надані стороною обвинувачення докази здобуто з порушенням вимог КПК та з істотним порушенням права особи у зв`язку з отриманням їх внаслідок провокації, що свідчить про недоведеність стороною обвинувачення поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.

30. Водночас апеляційний суд не навів в ухвалі суті всіх зазначених апелянтом доводів, ретельно не перевірив, не проаналізував їх і не надав вичерпної та конкретної відповіді на всі викладені в апеляційній скарзі доводи прокурора і не мотивував належним чином свого рішення про залишення їх без задоволення. Також суд апеляційної інстанції не провів безпосереднього дослідження доказів, зокрема, в частині перевірки показань свідка ОСОБА_9 щодо незаконних методів ведення слідства,які стали підставою для його участі у провокації ОСОБА_7 на одержання неправомірної вигоди, про що просив прокурор в апеляційній скарзі, наполягаючи на допиті правоохоронців ОСОБА_11 і ОСОБА_12 .

31. Суд уважає, що вказана перевірка має суттєве значення для прийняття законного та обґрунтованого судового рішення. Як визначив ЄСПЛ у справах «Вергельський проти України» та «Яременко проти України», якщо особа висуває небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана поганому поводженню з боку суб`єктів владних повноважень усупереч ст. 3 Конвенції, то, у світлі загального обов`язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції, зазначене вимагає проведення ефективного офіційного розслідування. Це означає, що таке розслідування має бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатися з`ясувати те, що трапилось, і не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки, а тим паче обґрунтовувати ними свої рішення.

32. Забезпечення перевірки заяви про застосування недозволених методів ведення досудового розслідування, шляхом проведення уповноваженим органом офіційного розслідування із внесенням відомостей до ЄРДР щодо можливих порушень прав людини, гарантованих статтями 27 28 Конституції України, є обов`язковим, чого не було дотримано судом апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 .

33. Зазначене свідчить про формальний підхід апеляційного суду до розгляду апеляційної скарги прокурора.

34. Верховний Суд наголошує, що апеляційне провадження стосується тих судових рішень, які не набрали законної сили, і передбачає процедуру перегляду апеляційною судовою інстанцією законності та обґрунтованості рішень місцевих судів з огляду на правильність установлення ними фактів, застосування матеріальних і процесуальних норм права. Це зобов`язувало суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 404 КПК зробити власний висновок щодо доведеності визначених ст. 91 КПК обставин: події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення та інших.

35. Тому ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора, відповідно, підлягає задоволенню.

36. Під час нового розгляду апеляційний суд повинен з дотриманням положень статей 404 419 КПК перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, дати на них вичерпні відповіді, належним чином відреагувати на клопотання прокурора щодо повторного дослідження доказів і постановити рішення, яке відповідатиме вимогам закону.

37. При цьому апеляційному суду належить урахувати, що відповідно до практики ЄСПЛ захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення ним інкримінованих йому дій, але стверджує, що їх скоєння було наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції, отже заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги на те, що його спровокували вчинити цей злочин, вважається непослідовним і не підпадає під категорію «справ про провокацію злочину» (справа «Берлізев проти України»).

38. Як видно з матеріалів кримінального провадження, сторона захисту заперечувала факт вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення і при цьому заявляла про провокацію його вчинення. Показання обвинуваченого у судовому засіданні зводилися до того, він ні про що не домовлявся з ОСОБА_9 і грошей від останнього не одержував. У службовому кабінеті грошей не тримав, проте під час огляду місця події там було виявлено і вилучено якісь купюри.

39. Суд першої інстанції в п. 3.1 свого рішення зазначив, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не доведено, що мала місце подія кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, та що воно вчинене обвинуваченим ОСОБА_7 .Своє рішення про недоведеність обвинувачення суд мотивував на підставі аналізу досліджених доказів, зокрема, показань ОСОБА_7 .

40. Водночас у пункті 3.96 суд указав, що прийняття пропозиції ОСОБА_9 обвинуваченим ОСОБА_7 на отримання неправомірної вигоди сприймає як результат недобросовісних дій поліції, оскільки влада зіграла на слабких сторонах особистості.

41. Далі в п. 3.98 суд зауважив, що «відповідаючи на питання, чи може середньостатистична особа, зі своїми сильними та слабкими сторонами, будучи на місці обвинуваченого, бути втягнута у скоєння злочину, на жаль очевидно необхідно відповісти стверджувально».

42. Пункт 3.106 вироку містить наступне твердження: «Слабкість характеру обвинуваченого і його волі, його нездатність протистояти звичайним людським спокусам, дійсно свідчать про корупційні ризики у його особистості як людини. Можливо навіть така поведінка не гідна співробітника прокуратури і для цього є дисциплінарні органи, які мають можливість і право встановлювати в діях своїх співробітників ознаки дисциплінарного проступку. Це не питання суду. Головуючий у справі як звичайна людина, з моральної точки зору, не погоджується з поведінкою обвинуваченого, який спокусився на провокативні дії поліції та допустив взагалі будь-які розмови з приводу професійних обов`язків. Однак, діючи від імені суду та держави, не можна ігнорувати можливість того, що незалежно від особистості, його минулого та загальної схильності, обвинувачений не міг би не скоїти конкретне правопорушення, якби не зіткнувся з надмірними схиляннями. Суд вважає, що причетність влади до створення даного злочину була настільки висока, що вона порушувала засадничі принципи належного здійснення правосуддя».

43. Аналізуючи досліджені докази, суд першої інстанції резюмував: «при наявних доказах та за наявними встановленими обставинами і фактами визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, не можливо, оскільки судом встановлена провокація злочину» (п. 3.113).

44. Отже, суд першої інстанції одночасно дійшов двох протилежних висновків про те, що:

- стороною обвинувачення не доведено винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК;

- обвинувачений вчинив цей злочин унаслідок незаконного підбурювання з боку агента ОСОБА_9 , котрий за підтримки правоохоронних органів впливав на обвинуваченого.

45. За таких обставин апеляційний суд повинен з`ясувати, чи мало місце вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення внаслідок провокації, або в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.

Ураховуючи викладене, керуючись статтями 433 434 438 441 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити.

Ухвалу Одеського апеляційного суду від 03 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3