№ 540/278/21 - Судебная практика в Украине -Законодательство Украины

111

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2022 року

м. Київ

справа №540/278/21

адміністративне провадження № К/9901/31485/21, № К/9901/29830/21, № К/9901/31895/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Єресько Л.О.,

суддів: Білак М.В., Соколова В.М.,

розглянувши у порядку спрощеного провадження у касаційній інстанції справу № 540/278/21

за позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа - Офіс Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, скасування рішення кадрової комісії, стягнення моральної шкоди

за касаційними скаргами ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури

на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2021 року, ухвалене суддею Ковбій О.В.

та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2021 року, ухвалену колегією суддів у складі: головуючого судді - Бойка А.В., суддів: Федусика А.Г., Єщенка О.В.,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

1. 28 січня 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду із позовом до Херсонської обласної прокуратури (далі - відповідач 1), Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Кадрова комісія), третя особа - Офіс Генерального прокурора, де, з урахуванням уточнення позовних вимог, просив:

1.1 визнати протиправним та скасувати наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року № 920к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 29 грудня 2020 року;

1.2. зобов`язати Херсонську обласну прокуратуру поновити його на роботі в Херсонській окружній прокуратурі на посаді, прирівняної до посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області, з 30 березня 2020 року;

1.3. визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії № 76 від 23 листопада 2020 року;

1.4. стягнути з Херсонської обласної прокуратури на його користь середньомісячний заробіток за час вимушеного; прогулу, починаючи з 30 грудня 2020 року до дня винесення рішення за позовом.

1.5. стягнути з Херсонської обласної прокуратури на його користь моральну шкоду в розмірі 60000 грн;

1.6. стягнути з Херсонської обласної прокуратури судові витрати в сумі 908,00 грн;

1.7. відповідно до статті 382 КАС України встановити судовий контроль за виконанням рішення суду.

2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), як підставу для звільнення, у зіставленні із підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ), має обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення: ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури. Станом на день звільнення позивача, прокуратуру, в якій він працював, не ліквідовано, накази про скорочення штатної чисельності не видавалися. З огляду на вказане позивач уважає оскаржуваний наказ незаконним і протиправним.

2.1. Щодо оскаржуваного рішення Кадрової комісії зазначав, що посилання комісії лише на засоби встановлення відповідності прокурора займаній посаді та кількість виставлених за результатами кваліфікаційного оцінювання балів не дають змоги встановити, за яким конкретно критерієм ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді, не дозволяє встановити дійсних підстав, з яких виходила Кадрова комісія під час ухвалення зазначеного рішення і мотивів його прийняття, а отже, уважає, що оскаржуване рішення Кадрової комісії не може вважатися законним та обґрунтованим, прийнятим на підставі висновків компетентного органу у відповідній сфері, а тому є протиправним та підлягає скасуванню. Викладені обставини, на думку позивача, підтверджують доводи щодо недотримання відповідачами гарантій незалежності прокурора, передбачені статтею 16 Закону № 1697-VII, зокрема щодо особливого порядку призначення на посаду, звільнення з посади прокурора. Тому просив суд позов задовольнити в повному обсязі.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

3. З 06 серпня 2012 року по 29 грудня 2020 року позивач працював в органах прокуратури України, з 21 грудня 2015 року на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області.

4. На підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 13 вересня 2019 року № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ) позивачем 07 жовтня 2019 року подано на ім`я Генерального прокурора письмову заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

5. У зв`язку із тим, що 21 вересня 2020 року у позивача був діагностований діагноз COVID-19, попередню дату проходження ним тестування було перенесено на 30 жовтня 2020 року.

6. За результатами складання 30 жовтня 2020 року іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 55 балів.

7. Після складення анонімного тесту 30 жовтня 2020 року позивачем на ім`я голови Першої кадрової комісії було подано заяву, в якій позивач висловив незгоду з результатами складення тесту та просив надати відповідь на наступні питання: 1) хто є розробником програмного забезпечення, на якому його було тестовано 30 жовтня 2020 року, 2) чи проходив блок питань, які були поставлені під час тестування апробацію (якщо так, то якою установою, організацією), 3) кому саме належить комп`ютерна техніка, на якій він проходив тестування, яким чином забезпечувалось невтручання або протидія втручанню сторонніх в комп`ютерну програму, на якій проводилось тестування.

8. Протоколом засіданні Кадрової комісії від 23 листопада 2020 року № 15 вирішено на підставі пунктів 6, 8 розділу І, пунктів 4, 5 розділу ІІ Порядку проходження атестації прокурорів, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), за результатами тестування осіб згідно з переліком з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, які набрали менше 70 балів, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації. У цьому протоколі під номером 76 вказано ОСОБА_1 .

9. 23 листопада 2020 року Кадровою комісією прийнято рішення №76 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого ОСОБА_1 за результатом складення іспиту набрав 55 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не допущено до наступних етапів атестації. Зазначено, що прокурор ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

10. 04 грудня 2020 року позивачем було направлено голові Першої кадрової комісії лист, в якому позивач повідомив про те, що 21 вересня 2020 року у нього був діагностований діагноз COVID-19, у зв`язку з чим дату проходження ним тестування було перенесено на 30 жовтня 2020 року, однак у цей день він себе погано почував, була слабкість, він перенервував та не набрав достатню кількість балів для допущення до другого етапу атестації. У зв`язку з викладеним позивач просив надати йому можливість перездати іспит у формі анонімного тестування.

11. Наказом керівника Херсонської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року №920к ОСОБА_1 звільнено з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 29 грудня 2020 року.

12. Уважаючи вказані рішення Кадрової комісії та керівника Херсонської обласної прокуратури протиправними, позивач звернувся до суду із цим позовом.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

13. Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2021 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2021 року, позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року №920к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 29 грудня 2020 року; поновлено позивача на цій посаді з 30 грудня 2020 року та стягнуто з Херсонської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 грудня 2020 року по 29 квітня 2021 року включно у сумі 82 380 грн 48 коп з відрахуванням податків та зборів. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді з 30 грудня 2020 року та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 20595 грн 12 коп з відрахуванням податків та зборів. В решті позовних вимог відмовлено.

13.1. Суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, частково задовольняючи позовні вимоги у вказаній частині, виходив з того, що звільнення прокурора за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII можливе лише у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Однак, у цьому випадку відповідачем до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, не підтверджено належними та достовірними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області, зокрема посади, яку обіймав позивач, на день звільнення.

13.2. Керуючись приписами частини другої статті 235 КЗпП України суди першої та апеляційної інстанцій встановили, що заробітна плата за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача становить 82 380,48 грн (980,72 грн х 84 робочих дні).

13.3. Поряд із цим в частині позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення Кадрової комісії суди попередніх інстанцій зазначили, що результати атестації позивача на етапі складання ним іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, свідчать про наявність підстав для ухвалення Кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

13.4. Так, суди попередніх інстанцій відмовляючи у задоволенні цієї позовної вимоги виходили з того, що кількість балів набрана позивачем підтверджується відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, згідно якої позивач набрав 55 балів, що є менше, ніж прохідний бал.

13.5. Судами також зазначено, що заява від 04 грудня 2020 року, де позивач указував, що у день тестування він себе погано почував, була слабкість, він перенервував та не набрав достатню кількість балів для допущення до другого етапу атестації та у зв`язку з викладеним просив надати йому можливість перездати іспит у формі анонімного тестування, була подана позивачем до Кадрової комісії вже після ухвалення оскаржуваного рішення про неуспішне проходження ним атестації, а тому, при прийнятті вказаного рішення заява позивача не враховувалася.

13.6. Судом апеляційної інстанції також зауважено, що під час складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки будь-яких зауважень чи скарг на ім`я голови Кадрової комісії стосовно роботи програмного забезпечення позивач не подавав, що свідчить, на думку суду, про недоведеність доводів позивача про неналежну роботу комп`ютерної техніки.

13.7. Крім того, суд апеляційної інстанції надаючи оцінку доводам позивача про порушення порядку формування кадрових комісій зазначив, що оскаржуване рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації прийнято Другою кадровою комісією 23 листопада 2020 року у складі, визначеному наказом Офіса Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 423, копія якого наявна в матеріалах справи.

13.8. При цьому, судом наголошено, що в подальшому дійсно відбулися зміни у складі Другої кадрової комісії згідно наказу Офісу Генерального прокурора від 24 листопада 2020 року № 557, однак вказані зміни відбулися вже після ухвалення комісією рішення відносно позивача, а отже твердження позивача про прийняття рішення неналежним складом комісії є безпідставним та необґрунтованим.

13.9. Переглядаючи рішення суду першої інстанції, апеляційний суд зазначив, що підстави для поновлення позивача на іншій рівнозначній посаді в органах прокуратури відсутні, оскільки у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлено шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено, а відтак переведення позивача на рівнозначну посаду у Херсонську окружну прокуратуру повинно відбуватися не автоматично, а за результатами проходження атестації.

13.10. В частині позовних вимог про відшкодування моральної шкоди суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що позивач не довів суду факту спричинення моральної шкоди, причинно-наслідкового зв`язку між діями відповідача та спричиненням моральної шкоди, оскільки суду не було надано жодних доказів у підтвердження цьому.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

14. 12 серпня 2021 року від Херсонської обласної прокуратури надійшла касаційна скарга на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2021 року, де відповідач 1 просить скасувати оскаржувані судові рішення в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову повністю.

14.1. Вказана касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

14.2. За доводами скаржника судами попередніх інстанцій неправильно застосовано норми матеріального права, що полягає в помилковому тлумаченні вимог пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ висновок Верховного Суду щодо застосування яких у подібних правовідносинах відсутній на час звернення скаржника із касаційною скаргою.

14.3. Так скаржник посилається на те, що чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, у цьому випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

14.4. Зазначає, що відповідно до пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ. Однак, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено.

14.5. Відповідач 1 наголошує, що оскільки Законом № 113-ІХ дію статті 60 Закону № 1697-VII щодо порядку звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури зупинено до 01 вересня 2021 року, то її положення застосуванню не підлягають і відповідно настання юридичного факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів не є підставою та обов`язковою умовою для звільнення у цьому випадку. А відтак на період зупинення дії статті 60 Закону № 1697-VII (до 01 вересня 2021 року) діють норми «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-ІХ.

15. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 04 жовтня 2021 року відкрито касаційне провадження № К/99901/29830/21 за вищевказаною касаційною скаргою.

16. 25 серпня 2021 року до Верховного Суду від ОСОБА_1 надійшла касаційна скарга на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2021 року, де позивач просить скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

16.1. Касаційна скарга ОСОБА_1 подана на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

16.2. За доводами скаржника судами попередніх інстанцій при вирішенні спірних правовідносин застосовано норми права без урахування висновку щодо їх застосування у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема, у постановах Верховного Суду від 03 червня 2021 року у справі № 640/9398/20, від 24 червня 2021 року у справі № 280/5009/20, від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15 та постановах Верховного Суду України від 04 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14.

16.4. Зокрема, позивач указує, що за висновками Верховного Суду України, викладеними у постановах від 04 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14 та Верховного Суду, викладеними у постановах від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15, при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

16.5. Також в обґрунтування підстав касаційного оскарження посилаючись на висновки Верховного Суду, викладені у пунктах 72, 73, 74 постанови Верховного Суду від 03 червня 2021 року у справі № 640/9398/20 позивач указує, що ні Правилами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, ні Порядком №221 не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.

16.6. Уважає, що прозорість та публічність процедури атестації прокурорів передбачає також прозорість та публічність діяльності відповідних кадрових комісій, що обумовлює відкритість інформації про дату, час, місце проведення та порядок денний засідань кадрових комісій, зокрема для прокурорів, щодо яких проводиться атестація. Отже, на думку скаржника, оскаржуване рішення є протиправним та незаконним, оскільки позивача не було повідомлено про дату, час та місце проведення Кадровою комісією засідання 23 листопада 2020 року, на якому було прийнято рішення про неуспішне проходження ним атестації.

16.7. Окрім того, скаржник указує, що 30 жовтня 2020 року після проходження іспиту позивачем на ім`я голови кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) подано заяву щодо незгоди із результатами тестування, та проханням повідомити його про обставини і порядок проведення тестування, однак відповіді на заяву, так і не отримав. Також, 04 грудня 2020 року позивачем було подано заяву до Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) на офіційну електронну пошту про можливість перездачі іспиту, проте, ця заява також не розгляну та відповіді, на неї позивач не отримав.

16.8. Скаржник зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій не врахували той факт та не прийняли до уваги, що оскаржуване рішення прийнято особами, які станом на 23 листопада 2020 року не були включені відповідним наказом Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 423 до складу Другої кадрової комісії. Так, на думку скаржника, під час прийняття рішення по суті спору судом апеляційної інстанції було враховано неналежний доказ, а саме копію наказу Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 423, де зазначено, що на момент ухвалення рішення про неуспішне проходження позивачем атестації членами атестаційної комісії були, у тому числі, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 . Однак, вказаний наказ не відповідає наказу, опублікованому на офіційному вебсайті офісу Генерального прокурора (відповідно є офіційним документом).

17. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 22 жовтня 2021 року відкрито касаційне провадження № К/9901/31485/21 за вищевказаною касаційною скаргою.

18. 27 серпня 2021 року від Офісу Генерального прокурора надійшла касаційна скарга на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2021 року, де третя особа просить скасувати оскаржувані судові рішення в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні цих вимог ОСОБА_1 відмовити, а в решті судові рішення залишити без змін.

18.1. Касаційна скарга Офісу Генерального прокурора подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

18.2. За доводами скаржника судами попередніх інстанцій неправильно застосовано норми матеріального права, зокрема пункту 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до регіональних прокуратур лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9 на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 17 щодо повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.

18.3. Зауважує, що звільнення ОСОБА_1 відбулося на виконання підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, за змістом якого прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання такої підстави: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

18.4. Вважає, що судами першої та апеляційної інстанцій при ухваленні рішень не надано правильного тлумачення зазначених норм Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ та не враховано їх зміст при прийнятті рішень.

18.5. На думку третьої особи суд першої інстанції безпідставно послався на правові позиції Верховного Суду, висловлені у постановах від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 у справі № 817/3397/15, оскільки судові рішення у цих справах прийнято за іншими фактичними обставинами, ніж ті, що слугували підставою для подання позовної заяви ОСОБА_1 .

18.6. Офіс Генерального прокурора наголошує, що процитована судами першої та апеляційної інстанції постанова Верховного Суду у складі колегії Касаційного адміністративного суду від 24 квітня 2019 у справі №815/1554/17 жодним чином не суперечить практиці звільнення прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ в порядку передбаченому пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, оскільки звільнення усіх прокурорів, що не пройшли атестацію, відбувається однаково та не створює для прокурорів стану невизначеності, в якому б вони не могли передбачати наслідки своїх дій.

18.7. Скаржник також зазначає, що набрана ОСОБА_1 за результатами іспиту кількість балів є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Ці результати відображені у відповідній відомості, достовірність яких позивач підтвердив шляхом проставлення власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора не зазначено. Ураховуючи викладене, Кадровою комісією на підставі пунктів 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пунктів 6, 8 розділу І, пунктів 4, 5 розділу II Порядку № 221, обґрунтовано прийнято оскаржуване рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

19. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 14 вересня 2021 року відкрито касаційне провадження К/9901/31895/21 за вищевказаною касаційною скаргою.

20. 11 жовтня 2021 року від ОСОБА_1 надійшов відзив на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, де позивач просить залишити її без задоволення.

20.1. Зокрема, позивач зазначає, що ні ліквідації, ні реорганізації прокуратури Херсонської області не відбулося, лише має місце факт зміни назви, а тому, на думку останнього, посилання в оскаржуваному наказі на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є безпідставним.

21. 12 листопада 2021 року надійшов відзив Офісу Генерального прокурора на касаційну скаргу ОСОБА_1 , де третя особа просить залишити касаційну скаргу позивача без задоволення.

21.1. Зазначає, що рішення Кадрової комісії прийнято уповноваженим органом, на підставі та у спосіб, визначених вказаними нормами Закону № 113-ІХ та Порядку № 221, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної кількості балів, яка є меншою прохідного балу для успішного складення іспиту. З огляду на специфіку цього рішення воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування, оскільки не залежить від розсуду комісії.

21.2. Третя особа також зазначає про безпідставність доводів позивача про неправомірність формування складу Другої кадрової комісії з огляду на наявні в матеріалах справи належним чином засвідчені копії наказів Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 423, яким утворено Другу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та затверджено її персональний склад та від 24 листопада 2020 року № 557, яким внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 423, надані Офісом Генерального прокурора (як розпорядником відображеної інформації). Так, суб`єктом видання наказів Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 423 та від 24 листопада 2020 року № 557 є саме Офіс Генерального прокурора, на вказаних копіях наказів є всі необхідні реквізити - дата, номер, а також підпис особи, яка його видала.

21.3. Зауважує, що ОСОБА_1 , у разі наявності підстав, визначених у пункті 9 Порядку № 233, мав право заявити відвід будь-кому з членів кадрової комісії. Окрім того, перед проведенням першого етапу атестації ОСОБА_1 будь-яких претензій щодо неправомочності Другої кадрової комісії не заявлялося. При цьому, предметом спору у цій справі не є питання правомірності формування складу вказаної кадрової комісії.

22. Ухвалами Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 21 липня 2022 року закінчено підготовчі дії у справі за касаційними скаргами № К/99901/29830/21, № К/9901/31485/21, № К/9901/31895/21 та призначено її до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження.

Позиція Верховного Суду

Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

23. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

24. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

25. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

26. Касаційні скарги не містять доводів незгоди із висновками судів попередніх інстанцій в частині підстав та мотивів відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення на користь позивача моральної шкоди, а тому оцінка правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права в частині вирішення цієї позовної вимоги Верховним Судом не надається.

27. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, Верховний Суд виходить з такого.

28. Касаційні провадження у справі, що розглядається, відкрито з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

29. Спірні правовідносини, які склалися у цій справі, зводяться до питання щодо (не)правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (1 етап).

30. Ключове питання у межах спірних правовідносин, які склалися у цій справі, полягає у (не)правомірності застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ як підставу та умову звільнення прокурора з посади.

31. Колегія суддів зауважує, що Верховним Судом було сформовано правові висновки у подібних правовідносинах щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, відповідно до якої неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (постанови від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі № 640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі № 640/25705/19), які підлягають застосуванню у цій справі.

32. Зокрема, у вищенаведених постановах вирішуючи питання щодо правильності розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX Верховний Суд виходив з такого.

33. Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02 червня 2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

34. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

35. Отже Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

36. Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

37. У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: "Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів" (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

38. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

39. 19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

40. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

41. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

42. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї із підстав, зокрема, 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

43. Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом № 1697-VII.

44. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

45. Таким чином, при посиланні на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

46. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

47. Закон № 1697-VII та Закон № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

48. Оскільки Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказом про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

49. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

50. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом № 1697-VII.

51. У пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону № 113-ІХ: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

52. Отже, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

53. Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

54. Безпосередні умови звільнення прокурора з посади передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких кореспондуються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

55. Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм відповідають положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

56. Водночас дію статті 60 зупинено до 01 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

57. Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

58. Закон № 113-IX набрав чинності 25 вересня 2019 року, а отже, саме з цієї дати особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-2 КЗпП України установлюються Законом № 1697-VII.

59. Тому з 25 вересня 2019 року саме цей Закон, а не КЗпП України, поширюється на спірні правовідносини.

60. Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 08 жовтня 2019 року у справі № 804/211/16.

61. За такого правового врегулювання спірні правовідносини, які пов`язані з проходженням прокурором публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами.

62. Отже, ураховуючи наведену вище позицію Верховного Суду, а також з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин, висновки судів попередніх інстанцій щодо неправомірності посилання відповідачем в оскаржуваному наказі як підставу звільнення позивача з посади на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є помилковими.

63. Таким чином висновки судів першої та апеляційної інстанції щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ не відповідають висновкам Верховного Суду, викладеним у вище зазначених постановах у справах за подібних правовідносин.

64. Колегія суддів погоджується із доводами касаційної скарги Офісу Генерального прокурора щодо помилковості застосування судами попередніх інстанцій при вирішенні цих правовідносин висновків Верховного Суду, які викладено у справах № 815/1554/17, № 802/651/16-а та 817/3397/15 з огляду на таке.

65. Висновки висловлені Верховним Судом у зазначеній справі, не можуть слугувати прикладом правильного застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення", оскільки спірні правовідносини у справі № 815/1554/17 не урегульовувалися приписами Закону № 113-ІХ.

66. Дію статті 60 Закону № 1697-VII приписи якої відповідають приписам пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, яка застосовувалася Судом у справі № 815/1554/17, зупинено до 01 вересня 2021року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

67. На відміну від обставин справи № 815/1554/17, у цій справі відповідно до частини п`ятої статті 51 Закону № 1697-VII на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

68. Особливості звільнення прокурорів, визначені положеннями Закону №113-ІХ та Закону №1697-VII, є спеціальними також і щодо тих, які визначені статтею 40 КЗпП України.

69. Своєю чергою, пунктами 1, 21 розділу І Закону №113-ІХ внесено зміни до КЗпП України та Закону № 1697-VII.

70. Зокрема, статтю 32 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".

71. Статтю 40 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 421, частин першої, другої і третьої статті 492, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

72. Відтак, з огляду на наведені обставини, висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17 не підлягають застосування з огляду на різне правове врегулювання спірних правовідносин.

73. З тих самих мотивів неревалентними до обставин цієї справи є висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15 та постановах Верховного Суду України від 04 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14 з огляду на різне правове врегулювання спірних правовідносин та відсутність обставин ліквідації органу в обсязі встановлених у цій справі обставин.

74. Як установлено судами попередніх інстанцій у цій справі, на виконання вимог пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX позивач на ім`я Генерального прокурора подав заяву про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

75. У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

76. Отже, фактично позивач погодився із встановленими умовами та процедурами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації. В іншому випадку, позивач мав право окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.

77. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

78. Відтак, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши заяву.

79. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрав кількість балів, яка є меншою за прохідний бал (70), у зв`язку із чим не був допущений до іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

80. Вказані результати відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні, результати іспиту він не оскаржував.

81. Згідно з пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

82. Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в пункті 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

83. Аналізуючи положення пункту 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 Верховний Суд за подібних правовідносин у постановах від 18 листопада 2021 року у справі № 140/8233/20, від 19 травня 2022 року у справі № 240/7496/20 зазначив, що рішення кадрової комісії про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів.

84. Будь-яких інших обґрунтувань чи наведення мотивів, ураховуючи специфіку складення іспиту у формі анонімного тестування, таке рішення не потребує.

85. За таких обставин Кадрова комісія на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прийняла оскаржуване рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

86. У контексті встановлених судами обставин цієї справи, колегія суддів уважає правильним висновок судів попередніх інстанцій, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка є меншою прохідного балу для успішного складання іспиту.

87. Надаючи оцінку доводам касаційної скарги ОСОБА_1 щодо необґрунтованості рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації через некоректну роботу програмно-апаратного комплексу, на якому проводилося тестування, про що після проходження тестування останній повідомляв 30 жовтня 2020 року та 04 грудня 2020 року у відповідних заявах до голови Кадрової комісії, Суд зазначає про таке.

88. Верховним Судом, зокрема, у постановах від 19 квітня 2021 року у справі № 380/3672/20, від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 04 листопада 2021 року у справі № 400/2052/20, від 10 листопада 2021 року у справі № 160/6065/20, від 17 листопада 2021 року у справі № 340/1673/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 25 січня 2022 року у справі № 160/6238/20, від 15 листопада 2022 року у справі № 480/3785/20, 05 травня 2022 року у справі № 280/6558/20, від 02 червня 2022 року у справі № 640/11697/20, сформовано позицію щодо правомірності рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження прокурорами атестації, які після завершення тестування подавали заяви про технічні збої програмно-апаратного комплексу під час складення іспиту, та яка є застосовною і до обставин цієї справи.

89. Так, Верховний Суд у наведених вище постановах зазначав, що відповідно до пункту 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

90. Згідно з пунктом 3 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

91. Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

92. У контексті наведеного Верховний Суд у наведених справах дійшов висновку, що у разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку зроблено не було.

93. Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

94. Згідно з установленими у цій справі обставинами, тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. Позивач під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування, тим самим оцінивши роботу комп`ютерної техніки, як таку, що дає йому можливість скласти іспит.

95. Суд погоджується із висновками судів попередніх інстанцій, що у цьому випадку твердження позивача про те, що під час проходження ним тестування виникали проблеми з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням, на що він звертав увагу представників робочої групи, є безпідставними, оскільки не підтверджені належними доказами, а звернення з відповідною заявою до кадрової комісії після проходження атестації, фактично свідчить про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.

96. Оцінюючи доводи позивача щодо необхідності врахування при вирішенні спірних правовідносин висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 03 червня 2021 року у справі № 640/9398/20 та від 24 червня 2021 року у справі № 280/5009/20, де суд касаційної інстанції зазначив, що ні Правилами складання іспитів, ні Порядком № 221 не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена, колегія суддів зазначає про таке.

97. Суд враховує вказані доводи скаржника, однак, незважаючи на це, у разі незгоди з порядком проведення тестування, виявленням збою у роботі комп`ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту, позивач мав право (можливість) це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, що могло б слугувати зі сплином часу підтвердженням цього факту та бути предметом дослідження Кадрової комісії та суду. Однак позивачем вказаного не було зроблено, а відтак цей факт є непідтвердженим.

98. При цьому, судами було установлено, що у заяві від 30 жовтня 2020 року, поданої після завершення тестування позивач висловив незгоду з результатами складення тесту, зазначив про факт зависання програмного забезпечення та просив надати відповідь на наступні питання: 1) хто є розробником програмного забезпечення, на якому його було тестовано 30 жовтня 2020 року, 2) чи проходив блок питань, які були поставлені під час тестування апробацію (якщо так, то якою установою, організацією), 3) кому саме належить комп`ютерна техніка, на якій він проходив тестування, яким чином забезпечувалося невтручання або протидія втручанню сторонніх в комп`ютерну програму, на якій проводилося тестування.

99. Натомість у заяві від 04 грудня 2020 року позивач зазначав, що у день тестування він себе погано почував, була слабкість, він перенервував та не набрав достатню кількість балів для допущення до другого етапу атестації. У зв`язку з викладеним позивач просив надати йому можливість перездати іспит у формі анонімного тестування.

100. Однак, повторне проходження одним і тим самим прокурором першого етапу у формі анонімного тестування не допускається за приписами пункту 7 розділу І Порядку № 221.

101. Ураховуючи законодавче регулювання розглянутого питання у сукупності з установленими судами обставинами цієї справи, а також наведену вище правову позицію Верховного Суду, колегія суддів погоджується із висновками судів попередніх інстанцій щодо необґрунтованості аргументів позивача про те, що отримання ним недостатньої кількості балів було зумовлено некоректною роботою програмно-апаратного комплексу.

102. Щодо доводів касаційної скарги в частині недотримання обов`язку кадровою комісією забезпечити особисту участь прокурора під час ухвалення рішення за результатами атестації, Суд зазначає про таке.

103. Так, пунктом 11 Порядку № 221 визначено, що особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. У свою чергу, згідно з пунктом 6 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація складається із трьох етапів - складання двох іспитів у формі тестування та проведення з прокурором співбесіди.

104. Разом з тим ні Закон № 113-ІХ, ні Порядки № 221 та № 233 не передбачають безпосередню участь прокурора при ухваленні рішення кадровою комісією за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, на відміну від етапу співбесіди.

105. Аналогічний підхід застосовано Верховним Судом у постанові від 29 червня 2021 року у справі № 580/399/21.

106. На підставі наведеного Суд дійшов висновку про безпідставність доводів касаційної скарги щодо порушення права позивача на участь в ухваленні рішення Кадрової комісії.

107. Надаючи оцінку доводам позивача щодо неповноважного складу Кадрової комісії, яка прийняла оскаржуване рішення, колегія суддів зазначає таке.

108. Відповідно до пункту 4 розділу І Порядку 221 порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

109. Згідно з пунктом 19 Порядку № 233, перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу.

110. Абзацом першим пункту 3 Порядку № 233 визначено, що для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

111. Частиною другою статті 9 Закону № 1697-VII обумовлено, що Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України. Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

112. Так, судом апеляційної інстанції установлено, що Генеральним прокурором у межах повноважень та у спосіб, передбачений законодавством, був виданий наказ від 10 вересня 2020 року № 423 «Про створення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)». Згідно з цим наказом, до складу Другої кадрової комісії увійшли: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_2 , ОСОБА_8 .

113. Відповідно до належним чином засвідченої копії указаного наказу, що знаходиться у матеріалах справи, він містить усі необхідні реквізити: дату, номер, а також підпис особи, яка його видала.

114. Водночас, наказом Генерального прокурора від 24 листопада 2020 року № 557 до наказу від 10 вересня 2020 року № 423 внесено зміни, а саме, відомості про склад Другої кадрової комісії викладено у такій редакції: « ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_11, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ».

115. У свою чергу, оскаржуване рішення кадрової комісії від 23 листопада 2020 року підписано тим складом кадрової комісії, що визначений наказом Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 423.

116. Таким чином суди попередніх інстанцій дійшли вірно висновку, що за таких обставин, доводи позивача про неповноважний склад кадрової комісії, що підписала оскаржуване рішення є безпідставними.

117. При цьому, посилання позивача на наказ від 10 вересня 2020 року № 423, розміщений на вебсайті Офісу Генерального прокурора, як на підставу неповажності складу комісії, є необґрунтованими, адже в ньому містилися відомості про склад комісії з урахуванням змін, внесених наказом від 24 листопада 2020 року № 557.

118. Відтак, як вірно зазначили суди попередніх інстанцій, склад Кадрової комісії, зазначений в оскаржуваному рішенні про неуспішне проходження позивачем атестації, відповідає положенням наказу Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 423, який був чинний станом на 23 листопада 2020 року.

119. Окрім того, ураховуючи на автоматизовану процедура першого етапу тестування, зміна складу Кадрової комісії не впливає не результат складеного іспиту позивачем.

120. З огляду на вказане колегія суддів зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли вірного висновку про відсутність правових підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

121. Надісланий позивачем на адресу касаційного суду 29 жовтня 2021 року витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні № 42021000000001983 від 22 вересня 2021 року за частиною першою статті 366 Кримінального кодексу України, який як зазначає останній, підтверджує підробку представником Офісу Генерального прокурора наданої суду апеляційної інстанції копії наказу від 10 вересня 2020 року № 423 щодо складу Другої кадрової комісії Судом не приймається, оскільки відповідно до частини другої статті 341 КАС України до повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, тобто об`єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.

122. Фактично усі доводи позивача щодо протиправності дій відповідача стосовно проведення атестації ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, які, на його думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

123. Водночас, Верховний Суд звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

124. При цьому, відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

125. Отже, за наявності відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, відповідачем правомірно видано оскаржуваний наказ про звільнення позивача із посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

126. Зважаючи на доводи касаційної скарги колегія суддів також уважає за необхідне зазначити, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручання у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом (Закон № 113-ІХ, яким проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури, що не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою) і переслідує легітимну мету (кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури). Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті та є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

127. Колегія суддів не бачить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

128. Суд зауважує, що в контексті обставин цієї справи та підстав касаційного провадження, ним надано відповідь на всі доводи касаційних скарг, які можуть вплинути на правильне вирішення справи.

129. Підсумовуючи вище зазначене, колегія суддів констатує, що доводи касаційної скарги ОСОБА_1 , якими позивач обґрунтовував підстави касаційного оскарження судових рішень за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України не знайшли свого підтвердження, а відтак оскаржувані судові рішення не можуть бути скасованими з цих підстав.

130. Оцінюючи доводи касаційної скарги ОСОБА_1 щодо протиправності оскаржуваного рішення Кадрової комісії, колегія суддів зазначає, що ці доводи були перевірені та проаналізовані судом апеляційної інстанції під час розгляду та ухвалення оскаржуваного судового рішення, та їм була надана належна правова оцінка, жодних нових аргументів, які б доводили порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального або процесуального права, у касаційній скарзі не наведено.

131. Таким чином Верховний Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні оскаржуваних судових рішень судів першої та апеляційної інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії № 76 від 23 листопада 2020 року.

132. Доводи та аргументи позивача не спростовують висновків судів попередніх інстанцій у цій частині позовних вимог і свідчать про незгоду скаржника із правовою оцінкою судами обставин справи, встановлених у процесі її розгляду.

133. Отже, Верховний Суд констатує, що висновки судів попередніх інстанцій в частині оскарження рішення Кадрової комісії є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.

134. Водночас знайшли своє підтвердження доводи касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Херсонської обласної прокуратури щодо неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

135. При цьому, суд касаційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин уважає за необхідне урахувати вже сформовані Верховним Судом за подібних правовідносин висновки щодо застосування вказаних норм матеріального права.

136. Таким чином суди першої та апеляційної інстанції частково задовольняючи адміністративний позов повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування вищевказаних норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень в частині задоволення позовних вимог.

137. З огляду на викладене, Верховний Суд не погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо наявності підстав для задоволення позову в частині визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

138. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

139. Беручи до уваги, що у цій справі вирішення спору залежить від застосування норм матеріального права, а у питанні застосування та тлумачення норм матеріального права Верховний Суд є судом, який має повну юрисдикцію, то Суд за правилами частини першої статті 351 КАС України, уважає за необхідне прийняти нове рішення, не направляючи справу на новий судовий розгляд.

140. За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу керівника Херсонської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року № 920к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 29 грудня 2020 року, та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову в цій частині.

141. Вимоги щодо поновлення позивача на вищевказаній посаді, стягнення з Херсонської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, а тому також не підлягають задоволенню.

142. З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 262 341 349 351 355 356 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Касаційні скарги Херсонської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.

3. Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2021 року у справі № 540/278/21 в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу керівника Херсонської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року №920к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 29 грудня 2020 року, поновлення позивача на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури з 30 грудня 2020 року, та стягнення з Херсонської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 30 грудня 2020 року по 29 квітня 2021 року включно у сумі 82 380 грн 48 коп з відрахуванням податків та зборів - скасувати.

4. Ухвалити у цій частині у справі № 540/278/21 нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа - Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними і скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.

5. В іншій частині рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2021 року у справі № 540/278/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................

Л.О. Єресько

М.В. Білак

В.М. Соколов

Судді Верховного Суду