№ 554/2953/18 - Судебная практика в Украине -Законодательство Украины

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

8 листопада 2022 року

м. Київ

справа № 554/2953/18

провадження № 51-6060 км 21

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ОСОБА_17,

суддів ОСОБА_18, ОСОБА_19,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_20,

прокурора ОСОБА_21,

засудженого ОСОБА_1 ,

захисника ОСОБА_22,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 12015170040002548, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 272, ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 12 липня 2019 року та ухвалу Полтавського апеляційного судувід 22 вересня 2021 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 12 липня 2019 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 272 КК та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 358 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки;

- ч. 3 ст. 358 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- ч. 4 ст. 358 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- ч. 2 ст. 272 КК у виді позбавлення волі на строк 6 років із позбавленням права займатися всіма видами діяльності, яка пов`язана з виконанням робіт з підвищеною небезпекою, а також обіймати посади, пов`язані з організацією та забезпеченням дотримання правил безпеки на виробництві, строком на 3 роки.

За частиною 2 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК ОСОБА_1 звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження в цій частині закрито.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із позбавленням права займатися всіма видами діяльності, яка пов`язана з виконанням робіт з підвищеною небезпекою, а також обіймати посади, пов`язані з організацією та забезпеченням дотримання правил безпеки на виробництві, строком на 3 роки.

На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», який набрав чинності з 7 вересня 2017 року, у зв`язку з тим, що ОСОБА_1 не позбавлено батьківських прав та на день набрання чинності цим Законом він має дитину, якій не виповнилося 18 років, його звільнено від відбування основного та додаткового покарання, призначеного цим вироком.

Ухвалено стягнути в солідарному порядку з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 33 868 грн в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 100 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.

Зазначеним вироком засуджено ОСОБА_2 , судові рішення щодо якого не оскаржуються в касаційному порядку.

Полтавськийапеляційний суд ухвалою від 22 вересня 2021 року вирок щодо ОСОБА_1 в частині звільнення його від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК на підставі ст. 49 КК у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності змінив та постановив вважати ОСОБА_1 звільненим від призначеного судом покарання.

ОСОБА_1 визнаний винуватим у тому, що він у серпні 2015 року, будучи приватним підприємцем, звернувся до Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Полтавської міської ради (далі - УЖКГ) з пропозицією взяти на себе зобов`язання з проведення поточного ремонту покрівлі в житловому будинку, що на АДРЕСА_2 , проведення якого було обумовлено рішенням Полтавської міської ради від 30 січня 2015 року. З метою позитивного вирішення цього питання, для підтвердження відомостей про наявність у нього виробничих ресурсів та інструментів ОСОБА_1 склав довідку, до якої вніс завідомо неправдиві відомості, які посвідчували факт перебування у штаті підприємства працівників ОСОБА_2 і ОСОБА_4 з відповідною освітою та досвідом роботи на посадах покрівельників сталевих покрівель 3-го розряду, на момент подачі документів ознайомлені з посадовими інструкціями, пройшли інструктаж з охорони праці, мають у своєму володінні необхідні для виконання покрівельних робіт інструменти, що засвідчив печаткою, та з іншими документами подав цю довідку до УЖКГ, тобто використав її.

21 серпня 2015 року між УЖКГ та ФОП ОСОБА_1 , з урахуванням зазначених у довідці завідомо неправдивих даних, було укладено договір підряду № 235 (далі - Договір), згідно з яким він узяв на себе обов`язки виконати всі роботи за Договором, визначені кошторисною документацією з поточного ремонту покрівлі вищезазначеного будинку.

Із часу набуття статусу підрядника за умовами пунктів 10.1, 10.2 Договору, ОСОБА_1 взяв на себе обов`язки залучити для керівництва і виконання робіт працівників потрібної кваліфікації в достатній кількості, створити для них необхідні умови роботи на майданчику, забезпечити належну поведінку своїх працівників, попереджати порушення громадського порядку та чинного законодавства, дотримання трудової, технологічної дисципліни, а також законодавчих і нормативних актів про пожежну безпеку, охорону праці та запобігання побутовому травматизму серед населення міста.

1 вересня 2015 року ФОП ОСОБА_1 уклав із ОСОБА_2 трудовий договір № 1, а з ОСОБА_4 трудовий договір № 2, взявши на себе зобов`язання забезпечити цих працівників безпечними та нешкідливими умовами праці, обладнати їхні робочі місця відповідно до вимог нормативних актів про охорону праці, надати необхідний інвентар, робочий одяг.

У період з 1 по 14 вересня 2015 року ОСОБА_1 , будучи особою, відповідальною за організацію та виконання підрядних робіт, приступивши до їх організації та безпосереднього виконання, проявив необережність у виді злочинної самовпевненості, що виразилося в недотриманні нормативно-правових актів із забезпечення безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою, передбачаючи можливість настання суспільно-небезпечних наслідків своєї бездіяльності, які призвели до загибелі людини, легковажно розраховував на їх відвернення, чим допустив порушення правил техніки безпеки.

Так, у період з 1 по 08 вересня 2015 року ОСОБА_1 протиправно допустив до виконання підрядних робіт ОСОБА_2 та ОСОБА_4 без проходження медичного огляду, спеціального навчання безпечним методам і прийомам праці, інструктажу з безпеки праці, стажування, відповідної професійної підготовки. З причин незабезпечення належними й безпечними умовами праці, аварійного стану даху, що створювало небезпеку для життя та здоров`я, ОСОБА_2 і ОСОБА_4 відмовилися виконувати зазначені вище роботи та перейшли на інший будівельний об`єкт.

У період з 11 по 14 вересня 2015 року ОСОБА_2 , припинивши виконувати ремонтні роботи покрівлі, трудові відносини з ФОП ОСОБА_1 за трудовим договором від 01 вересня 2015 року № 1 не розірвав, а у період з 11 по 14 вересня 2015 року за отримані від ОСОБА_1 грошові кошти продовжував купувати будівельні матеріали, доставляти їх на будівельний майданчик, а також, вийшовши за межі повноважень, обумовлених трудовим договором, залучив до ремонту покрівлі сторонніх осіб: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , які не мали відповідної професійної підготовки, без укладення з ними трудових чи інших цивільно-правових договорів, без проходження медичного огляду, спеціального навчання безпечним методам і прийомам праці, інструктажу з безпеки праці, стажування.

Проявляючи злочинну самовпевненість, ОСОБА_1 , будучи особою, відповідальною за організацію та виконання ремонтних робіт під час організації та проведення ремонтних робіт з поточного ремонту покрівлі житлового будинку, не дотримався нормативно-правових актів із забезпечення безпеки в ході виконання робіт з підвищеною небезпекою, детально зазначених у вироку, допустив порушення правил техніки безпеки.

Так, ОСОБА_1 , будучи достовірно обізнаним, що ремонтні роботи після відмови ОСОБА_4 та ОСОБА_2 працювати далі виконують ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , які не перебували з ним у трудових чи цивільно-правових відносинах, не пройшли попередніх медичних оглядів, спеціального навчання безпечним методам і прийомам праці, інструктажу з безпеки праці, стажування, не мали відповідної професійної підготовки, всупереч зазначеним у вироку законодавчим та нормативно-правовим актам з питань охорони праці ій безпеки життєдіяльності, не заборонив їм продовжувати виконувати ці роботи, з будівельного майданчика не видалив, чим у період з 1 по 8 вересня 2015 року створив для ОСОБА_4 і ОСОБА_2 , а надалі з 11 по 14 вересня 2015 року для ОСОБА_5 та ОСОБА_6 під час виконання ними ремонтних робіт підвищеної небезпеки покрівлі житлового будинку реальну загрозу їх загибелі та сприяв настанню нещасного випадку з ОСОБА_7

14 вересня 2015 року приблизно о 10:00 під час здійснення робіт з демонтажу та зняття захисного огородження на покрівлі житлового будинку ОСОБА_7 впав із даху будинку на асфальтне покриття з причин протиправного його перебування на будівництві, у тому числі через порушення роботодавцем ОСОБА_1 як відповідальною за договором підряду особою положень пунктів 7.2.2, 7.2.6 НПАОП 0.00-1.15-07 Правил охорони праці під час виконання робіт на висоті, 4.13.1 НПАОП 45.2-7.02.-12 ССПБ «Охорона праці і промислова безпека у будівництві», ДБН А.3.3-2-2009, незабезпечення на будівельному об`єкті захисного огородження, постійних конструкцій для кріплення страхових канатів, трапів шириною не менше 0,3 м, обладнаних поперечними планками для упору ніг, засобів індивідуального захисту. Внаслідок падіння з висоти ОСОБА_7 отримав тілесні ушкодження, від яких помер.

У цей же день ОСОБА_1 умисно, повторно, з метою приховання фактів порушення ним законодавчих та нормативно-правових актів у сфері охорони праці оформив журнал реєстрації інструктажів з питань охорони праці на робочому місці та журнал реєстрації вступного інструктажу з питань охорони праці тобто підробив офіційні документи, до яких вніс завідомо неправдиві відомості, які посвідчували певні факти, що мали юридичне значення, а саме факт того, що ним 1 вересня 2015 року відповідно до інструкцій з охорони від 14 грудня 2014 року: № 1 для робіт на висоті, № 8 для столяра на будівництві, № 7 для каменяра на будівництві, № 9 для покрівельника сталевих конструкцій, проведено ОСОБА_2 , ОСОБА_4 вступний інструктаж з охорони праці та з питань охорони праці на робочому місці, чого насправді не було.

Перебуваючи у службовій залежності, ОСОБА_2 і ОСОБА_4 на вимогу ОСОБА_1 , засвідчили своїми підписами у вищенаведених журналах реєстрації про нібито раніше проведений із ними інструктаж з питань охорони праці на робочому місці та реєстрації вступного інструктажу з питань охорони праці. Журнали з неправдивими відомостями в них ОСОБА_1 надав працівникам правоохоронних органів під час проведення досудового розслідування, а отже, використав їх.

Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 просить судові рішення щодо нього скасувати, кримінальне провадження закрити, а цивільний позов залишити без розгляду.

Доводи касаційної скарги засуджений обґрунтовує тим, що:

- суди не звернули уваги на те, що в матеріалах кримінального (судового) провадження відсутні витяг з ЄРДР, доручення слідчому про проведення досудового розслідування, постанова про створення слідчої групи, постанова про призначення прокурора;

- дослідження документів сторони обвинувачення в суді відбувалося лише шляхом оголошення їх короткого змісту прокурором;

- відомості про кримінальне правопорушення були внесені до ЄРДР за ч. 2 ст. 271 КК, а повідомлення про підозру йому було вручено за ч. 2 ст. 272 КК, за якою надалі було висунуто обвинувачення. Водночас постанова про перекваліфікацію кримінального правопорушення з ч. 2 ст. 271 на ч. 2 ст. 272 КК не виносилася;

- деякі процесуальні дії були вчинені поза межами строку проведення досудового розслідування (прокурор направив обвинувальний акт до суду, копії обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування були вручені стороні захисту, слідчий надавав доступ потерпілій та підозрюваному ОСОБА_2 до додаткових матеріалів досудового розслідування);

- у засудженого не було процесуального статусу обвинуваченого (підсудного) на момент судового провадження;

- суд першої інстанції в підготовчому засіданні 03 липня 2018 року відхилив клопотання захисту про повернення обвинувального акта прокурору, а суд апеляційної інстанції залишив поза увагою відповідні аргументи захисту, викладені в апеляційній скарзі;

- у його діянні немає складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 272 КК;

- договір № 235 укладався УЖКГ відповідно до закону, замовник не встановлював для підрядника будь-яких кваліфікаційних критеріїв;

- суди залишили поза увагою, що довідка про наявність робочих ресурсів та інструментів (далі - Довідка) в цьому випадку не є офіційним документом, не містила дати її складання та адресата;

- суди надали неправильну оцінку обставинам внесення відомостей до журналів інструктажів, кваліфікувавши його діяння як кримінальне правопорушення, висновки судів у цій частині є лише припущенням, які не ґрунтуються на доказах;

- формулювання обвинувачення за ч. 4 ст. 358 КК є неконкретним, у зв`язку з чим він не міг повною мірою реалізувати своє право на захист та на справедливий суд, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону;

- у протоколі огляду від 11 лютого 2016 року, складеному слідчим за відсутності інших учасників кримінального провадження, не зазначено, коли та звідки слідчий отримав документи, які були предметом його огляду;

- у вироку не було конкретизовано, у чому саме полягала загроза загибелі осіб та які факти свідчать про її реальність;

- ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 не було визнано потерпілими;

- у вироку не зазначено, за якими нормами на підрядника з виконання робіт з поточного ремонту було покладено обов`язки: забезпечити наявність захисного огородження на покрівлі; забезпечити загиблого, який не перебував з ним у трудових відносинах, засобами індивідуального захисту, не конкретизовано, які засоби індивідуального захисту з тих, що передбачені вимогами нормативних документів, були відсутні в загиблого;

- протокол огляду місця події від 23 листопада 2017 року складений через два роки після нещасного випадку, за відсутності понятих, спеціаліста, експерта та інших учасників кримінального провадження, в доданій до протоколу фототаблиці немає жодної світлини самої покрівлі, фактичний огляд даху не здійснювався, не можна стверджувати, що оглядався саме той будинок. Кут нахилу даху та рівень допустимого навантаження на покриття залишилися невстановленими. Протокол складався через рік після висновку експерта від 31 жовтня 2016 року, тому слідчий свідомо вносив до протоколу дані, релевантні висновкам експерта;

- відсутність огляду даху будинку є істотним недоліком досудового розслідування, який, позбавив можливості перевірити версію умисного вбивства, інсценованого як нещасний випадок (на фоні раптово виниклого конфлікту), вбивства через необережність тощо;

- повідомлення про підозру йому було вручено лише 12 лютого 2018 року, тому він не мав можливості в повній мірі скористатися правами, наданими йому за ст. 42 КПК;

- у висновку судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_7 від 14 вересня 2015 року № 993 питання щодо механізму заподіяння тілесних ушкоджень залишилось невирішеним.

Засуджений також вважає, що висновки судової інженерно-технічної у галузі охорони праці та безпеки життєдіяльності експертизи № 2498 від 31 жовтня 2016 року (далі - експертиза № 2498) є недопустимим доказом, оскільки:

- вони базуються на показаннях свідків ОСОБА_1 і ОСОБА_2 , яких надалі було визнано підозрюваними/обвинуваченими в цьому кримінальному провадженні;

- експерт використовував документи, які не було визнано речовими доказами та було приєднано до матеріалів кримінального провадження лише 10 грудня 2017 року;

- відповідь на питання про безпосередню причину нещасного випадку відсутня;

- висновок про те, що з технічної точки зору, причиною нещасного випадку є неправомірне перебування потерпілого на даху будинку, не відноситься до сфери спеціальних знань експерта відповідної спеціальності і є прерогативою слідчого/суду;

- суд першої інстанції перед допитом експерта всупереч вимогам ч. 1 ст. 356 КПК не приводив його до присяги (експерт не оголошував тексту присяги), що підтверджується журналом та звукозаписом судового засідання.

Водночас засуджений ОСОБА_1 посилається на те, що суд апеляційної інстанції:

- належним чином не перевірив обставин щодо його ( ОСОБА_1 ) обмови засудженим ОСОБА_2 , пояснення якого не заслухав, та відхилив клопотання сторони захисту про допит його та свідка ОСОБА_6 ;

- відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про дослідження документів, які не було досліджено безпосередньо судом першої інстанції.

- неправильно застосував положення ст. 49 КК, оскільки він просив суд першої інстанції звільнити його від призначеного судом покарання за ч. 3 ст. 358, ч. 2 ст. 272 КК на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році», при цьому не заперечував і проти звільнення його від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК. В суді апеляційної інстанції сторона захисту так само наголошувала на цій обставині та звертала увагу на наявність підстав для звільнення його від кримінальної відповідальності і за ч. 3 ст. 358 КК, оскільки на момент розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції (22 вересня 2021 року) закінчився строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за цією статтею, що було підставою для звільнення засудженого ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження за відповідним обвинуваченням.

Крім того, у касаційній скарзі засуджений також не погоджується з встановленими судом фактичними обставинами, оцінкою досліджених судом доказів і, наводячи свою версію подій, зазначає про неповноту судового розгляду, викладає відповідні аргументи на підтвердження таких доводів.

Позиції учасників судового провадження

Від учасників процесу заперечень на касаційну скаргу не надходило.

У судовому засіданні:

- засуджений та захисник підтримали вимоги касаційної скарги;

- прокурор частково підтримала вимоги касаційної скарги.

Мотиви Суду

Згідно з вимогами ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Крім цього, відповідно до положень ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

З урахуванням наведеного не є предметом дослідження суду касаційної інстанції доводи касаційних скарг засудженого ОСОБА_1 щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду та щодо оцінки доказів, а саме про те, що:

- у мотивувальній частині вироку показання обвинувачених та свідків викладено поверхово, з обвинувальним ухилом, не наведено показань свідка ОСОБА_8 , показання свідка ОСОБА_4 є непослідовними та суперечливими, не взято до уваги показань свідка ОСОБА_6 ;

- ані письмового (наряд-допуск), ані усного розпорядження починати виконувати ремонтні роботи на даху будинку він ОСОБА_2 та ОСОБА_4 не надавав, і такого факту суди не встановили. Першому він видав лише розпорядження на закупівлю будівельних матеріалів, необхідних для ремонту покрівлі. Пошук додаткових працівників він ОСОБА_2 та ОСОБА_4 не доручав, і такого факту судами встановлено не було. Потерпілого ОСОБА_7 не знав та ніколи не бачив, а свідків ОСОБА_5 і ОСОБА_6 вперше побачив тільки 14 вересня 2015 року, після нещасного випадку. Про те, що вони можуть працювати на об`єкті, він нічого не знав, адже навіть ОСОБА_2 не давав вказівки розпочинати роботу;

- ОСОБА_2 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 272 КК, визнав повністю, хоча в його діях відсутній склад злочину (він не є суб`єктом злочину), а він свідомо обмовив себе та одночасно давав неправдиві свідчення стосовно нього ( ОСОБА_1 ), оскільки мав певні домовленості зі стороною обвинувачення щодо непритягнення до кримінальної відповідальності за вчинення інших кримінальних правопорушень. Під час оцінки показань цього засудженого не враховано, що останній привласнив кошти, які він виділив йому на закупівлю матеріалів, і з того часу перебував з ним у конфліктних стосунках;

- свідок ОСОБА_5 давав завідомо неправдиві свідчення в частині його ( ОСОБА_1 ) обізнаності про факт роботи потерпілого на об`єкті, оскільки свого часу мав певні домовленості зі слідчими щодо непритягнення до кримінальної відповідальності за фактом загибелі ОСОБА_7 ;

- з показань свідка ОСОБА_5 вбачається, що він за власною ініціативою залучив до виконання робіт загиблого ОСОБА_7 , віддавав йому вказівки щодо виконання тієї чи іншої роботи, і саме ОСОБА_5 віддав ОСОБА_7 вказівку піднятися на дах та знімати разом з ним огорожу;

- засуджений ОСОБА_2 та свідок ОСОБА_5 підбурювали свідка ОСОБА_6 давати завідомо неправдиві показання слідчим стосовно обставин нещасного випадку та їх ролі в ньому;

- залишилося невстановленим питання щодо віднесення робіт, які фактично виконували засуджений ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_10 , до робіт з підвищеною небезпекою;

- свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_6 стверджували, що засоби індивідуального захисту були, але загиблий зняв пояс безпосередньо перед падінням;

- суд першої інстанції формально підійшов до дослідження висновку експерта № 2498 та помилково беззастережно поклав ці висновки в основу обвинувального вироку;

- відповідь на питання про безпосередню причину нещасного випадку відсутня у висновку експерта № 2498;

- через суттєві відмінності норм КПК 1960 року та КПК 2012 року методичний посібник, який використовувався під час експертизи № 2498, втратив свою актуальність та не міг застосовуватися після набрання чинності КПК 2012 року;

- безпідставними й надуманими є твердження судового експерта ОСОБА_11 під час роз`яснення висновку № 2498, який, визнавши, що вимоги ДБН А.3.2-2-2009 не застосовуються до поточних ремонтів, при цьому зазначив, що фактично обвинувачений виконував не поточний, а капітальний ремонт, що, на думку сторони захисту, є лише намаганням експерта виправдати свою істотну помилку, допущену під час проведення експертизи. Майже увесь висновок експерта ґрунтується на положеннях ДБН А.3.2-2-2009;

- посилання у вироку на нібито порушення засудженим ОСОБА_1 вимог п. 4.13.1 «НПАОП 45.2-7.02.-12 ССПБ «Охорона праці і промислова безпека у будівництві» ДБН А.3.3-2-2009 є необґрунтованим, оскільки цей документ не застосовується під час виконання поточного ремонту;

- судовий експерт не оглядав даху будинку та не мав у розпорядженні будь-яких матеріалів (фото, схеми, креслення тощо) із зображенням даху будинку з зазначенням його основних технічних характеристик, не здійснював будь-яких розрахунків;

- положення статей 6, 14 Закону України «Про охорону праці», які хоча й входили до меж висунутого обвинувачення, але не були розглянуті судом першої інстанції по суті, стосуються прав та обов`язків працівників, у той час як він не був працівником, а виступав роботодавцем та не мав будь-яких зобов`язань з охорони праці згідно із Законом України «Про охорону праці» стосовно свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , оскільки останні не перебували з ним у трудових правовідносинах;

- висновок судів першої та апеляційної інстанцій про незабезпечення ним захисного огородження суперечить висновку судів про механізм нещасного випадку та виглядає нелогічним;

- висновок суду першої інстанції щодо незабезпечення на будівельному об`єкті постійних конструкцій для кріплення страхових канатів є явно помилковим та є наслідком неправильної правової оцінки обставин справи;

- він не подавав слідчим журналів реєстрації інструктажів з охорони праці.

Таким чином, під час розгляду касаційних скарг суд касаційної інстанції виходить із тих фактичних обставин, які встановлено судами попередніх інстанцій.

Разом з тим, як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_1 ґрунтується на сукупності доказів, досліджених судом та викладених у вироку.

Під час ухвалення вироку суд першої інстанції врахував показання:

- самого ОСОБА_1 , який провину не визнав та пояснив, що ОСОБА_4 і ОСОБА_9 усно завірили його, що мають досвід роботи покрівельників, відповідну освіту та спеціальність, а тому 1 вересня 2015 року він уклав з ними трудові договори на проведення ремонту покрівлі житлового будинку та 2 вересня 2015 року перед початком робіт провів їм необхідний інструктаж з правил техніки безпеки, що було зафіксовано у відповідних журналах. 4 вересня 2015 року він прибув на об`єкт, де проводилися ремонтні роботи покрівлі, та виявив, що привезений ОСОБА_9 шифер був у непридатному стані, а тому наказав його замінити на кращої якості й до часу його заміни не давав дозволу розпочинати ремонтні роботи, нарядів допусків не оформляв, вказівок підшукувати інших працівників не надавав, про факт виконання ремонтних робіт сторонніми особами не був обізнаний. Журнали з інструктажу і довідка містять достовірні відомості. Роботи, які виконувались на даху, відносяться до поточного ремонту, а тому положення стандартів будівництва, закріплених відповідними ДБН, застосовані бути не можуть.

- обвинуваченого ОСОБА_2 , який свою провину визнав повністю та показав, що 1 вересня 2015 року між ним та ФОП ОСОБА_1 було укладено трудовий договір. Такий же договір був укладений із ОСОБА_4 . Документів на підтвердження відповідної освіти, виробничого розряду, проходження спеціального навчання з техніки безпеки під час виконання робіт на висоті та перевірку комісією цих знань, висновків медичного обстеження про можливість виконання робіт, відомостей про стажування ОСОБА_1 від них не вимагав, інструктаж з техніки безпеки не проводив. Крім того, він не має спеціальності покрівельника, ніколи не проходив спеціальних навчань, не здавав екзаменів з перевірки правил охорони праці під час виконання робіт з підвищеною небезпекою, не проходив стажувань та медичних обстежень. Перед початком виконання робіт ОСОБА_1 передав йому 14 000 грн для закупки будівельних матеріалів. Ремонтні роботи розпочалися із встановлення риштування, яке він орендував особисто, інструментами їх забезпечено не було. Оглянувши будівельний об`єкт, він виявив, що стан покрівлі є аварійним, будь-які захисні засоби відсутні. Він повідомив ОСОБА_1 про це і, отримавши відмову у забезпеченні інструментами, необхідними захисними засобами, створенні належних умов для роботи, вирішив із ОСОБА_4 перейти працювати на інший будівельний об`єкт. У відповідь на це ОСОБА_1 умовив його підшукати інших працівників для виконання ремонтних робіт на покрівлі вказаного вище будинку, на що він погодився і підшукав для роботи ОСОБА_6 і ОСОБА_5 . В цей же час за ініціативи останнього у проведенні ремонтних робіт було задіяно ОСОБА_7 , про що він та ОСОБА_1 були обізнані. Не розриваючи трудового договору з ОСОБА_1 , він продовжував брати участь у ремонтних роботах покрівлі: купував та привозив будівельні матеріали. Наявністю в ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 необхідної освіти, спеціальності, досвіду ремонтних робіт він не цікавився, будь-яких дій із відсторонення їх від роботи не вчиняв. Він надав останнім захисні засоби у вигляді мотузки, карабіна, двох страхових поясів. При цьому ОСОБА_1 систематично, щодня, приїжджав на об`єкт, контролював хід виконання робіт, наглядав за витратою грошей на купівлю будівельних матеріалів. На об`єкті для виконання робіт використовувалися власні інструменти працівників, не було надано проектів виконання робіт, креслень, нарядів-допуску, а тому роботи виконувалися на власний розсуд. 14 вересня 2019 року ОСОБА_5 повідомив його про те, що ОСОБА_7 впав з даху, знімаючи металеву огорожу на даху та тягнучи її догори за допомогою прив`язаної мотузки, яка заплуталася. Ступивши на незакріплений шифер, ОСОБА_7 з`їхав по ньому донизу, після чого впав з даху на асфальтне покриття, смертельно травмувавшись;

- свідка ОСОБА_4 , який дав показання, у цілому аналогічні до вищенаведених показань ОСОБА_2 ;

- потерпілої ОСОБА_3 , матері загиблого ОСОБА_7 , про те, що її син мав проблеми зі здоров`ям,був визнаний непридатним до військової служби та не мав досвіду виконання робіт покрівельника на дахах будинків;

- свідка ОСОБА_5 про те, що з відома ОСОБА_2 через оголошення в мережі Інтернет він залучив до роботи на даху ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які погодилися працювати без укладання трудових чи інших цивільно-правових договорів, без проходження медичного огляду, спеціального навчання безпечним методам і прийомам праці, інструктажу з безпеки праці, стажування, не маючи відповідної професійної підготовки. ОСОБА_1 та ОСОБА_2 він сприймав як керівників, та вони були обізнані про залучення до ремонтних робіт його, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 . При цьому ОСОБА_9 неодноразово привозив будівельні матеріали, а ОСОБА_1 щодня контролював хід робіт. Він особисто не мав освіти покрівельника сталевих конструкцій, виконував роботу на власний розсуд, власними інструментами. Із засобів безпеки в наявності були страхові пояси, карабіни. На покрівлі будинку захисне обладнання він закріплював особисто, оскільки раніше самостійно навчився цьому, без спеціальної підготовки. 14 вересня 2015 року ОСОБА_7 піднявся на дах будинку, намагався зняти металеву огорожу та тягнув її догори мотузкою. В цей час мотузка заплуталася і потерпілий, знявши страховий пояс, почав її розплутувати, однак наступив на незакріплений лист шифера і з`їхав з ним донизу, впавши з даху на асфальтне покриття;

- свідка ОСОБА_6 , який у цілому підтвердив вищенаведені показання свідка ОСОБА_5 ;

- свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про те, що вони проживають у будинку, в якому проводилися ремонтні роботи. 14 вересня 2015 року з даху будинку впав один із працівників. Вони відразу вибігли на подвір`я, щоб надати першу допомогу потерпілому. Підійшовши до нього, вони звернули увагу на те, що на чоловікові були відсутні будь-які заходи безпеки;

- свідка ОСОБА_14 про те, що 14 вересня 2015 року до медичного закладу, у якому він працює головним хірургом, звернулася жінка з проханням когось із лікарів терміново прибути на місце події, розташоване поруч, для надання першої медичної допомоги чоловікові, який упав із даху будинку. Він як лікар прибув на місце, де виявив молодого хлопця з відкритою черепно-мозковою травмою. Захисної каски на ньому не було. Майже відразу ж на виклик прибула карета швидкої допомоги і госпіталізувала потерпілого до лікарні.

Дослідив суд першої інстанції й інші зібрані докази, а саме:

- дефектний акт на ремонт покрівлі в житловому будинку, що на АДРЕСА_2 , згідно з яким 21 серпня 2015 року між УЖКГ (замовник) та ФОП ОСОБА_1 (підрядник) укладено Договір. Згідно з пунктами 10.1, 10.2 Договору підрядник для керівництва і виконання робіт призначає (залучає) працівників потрібної кваліфікації в достатній кількості, створює для них необхідні умови роботи на майданчику. Підрядник несе відповідальність за поведінку своїх працівників на майданчику, попередження порушення ними громадського порядку та чинного законодавства, дотримання трудової, технологічної дисципліни, а також законодавчих та нормативних актів про пожежну безпеку, охорону праці та запобігання побутовому травматизму серед населення міста;

- дані протоколу огляду копій журналів реєстрації інструктажів з питань охорони праці на робочому місці та реєстрації вступного інструктажу з питань охорони праці;

- копії інструкцій з охорони праці: № 1 для робіт на висоті; № 3 для підсобних робітників на будівництві; № 7 для каменяра на будівництві; № 8 з охорони праці для столяра будівництва; № 4 для робіт з ручним інструментом (неелектрофікованим); № 9 для покрівельника сталевих робіт, на титульних листах яких є підпис ОСОБА_1 , завірений його печаткою як ФОП, датовані 14 грудня 2014 року;

- договори від 1 вересня 2015 року між ФОП ОСОБА_1 і ОСОБА_9 та між ФОП ОСОБА_1 і ОСОБА_4 , відповідно до яких ОСОБА_1 як роботодавець взяв на себе обов`язки забезпечити безпечні і нешкідливі умови праці для виконання прийнятих працівником зобов`язань, обладнати робоче місце відповідно до вимог нормативно-правових актів про охорону праці, надавати необхідний інвентар, робочий одяг;

- платіжне доручення № 738 від 25 серпня 2015 року про перерахунок УЖКГ на ФОП ОСОБА_1 19 296,79 грн, 5355,6 грн, 6818,42 грн. Призначення: оплата на придбання матеріалів по поточному ремонту покрівлі будинку на АДРЕСА_2 ;

- дані протоколу огляду місцевості між будинками АДРЕСА_4 від 14 вересня 2015 року, згідно з яким виявлено значну кількість уламків шифера, а також на асфальтному покритті нашарування речовини бурого кольору, схожої на кров;

- дані протоколу огляду від 23 листопада 2017 року з фототаблицею до нього, згідно з якими на даху триповерхового житлового будинку, розташованого на АДРЕСА_2 , розміщені цегляні димоходи та отвори для проникнення на нього з горищного приміщення, по периметру якого установлено огорожу;

- дані довідки про наявність робочих ресурсів та інструментів, засвідченої підписом і печаткою ФОП ОСОБА_1 , без номера, дати, згідно з якою до штату ФОП ОСОБА_1 прийнято, згідно з трудовими угодами, ОСОБА_2 - покрівельника сталевих конструкцій, ОСОБА_4 - покрівельника сталевих конструкцій. Ці працівники мають відповідну освіту та досвід виконання покрівельних робіт. Працювали на посаді покрівельників сталевих покрівель 3-го розряду. Робітники ознайомлені зі своїми посадовими інструкціями та пройшли інструктаж відповідно до затверджених інструкцій з охорони праці. У ФОП ОСОБА_1 наявні певні інструменти;

- дані запитів, отриманих із медичних закладів м. Полтави, згідно з якими у період з 1 січня по 14 вересня 2015 року ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_5 , ОСОБА_1 , ОСОБА_9 , ОСОБА_4 для проходження медичного огляду під час виконання робіт з небезпечними умовами та таких, що потребують професійного добору, у відділення з проведення профілактичних медичних оглядів до лікарень не зверталися;

- дані реєстру дозволів, ведення якого передбачено п. 20 Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 року № 1107, згідно з яким ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_5 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 такі дозволи не видавалися;

- дані висновку судової медичної експертизи від 19 жовтня 2015 року № 993, відповідно до якого причиною смерті ОСОБА_7 стала відкрита черепно-мозкова травма з переломами кісток склепіння та основи черепа, крововиливами під оболонки та в речовину головного мозку;

- дані висновку судової інженерно-технічної у галузі охорони праці та безпеки життєдіяльності експертизи від 31 жовтня 2016 року № 2498, згідно з якою ремонтно-будівельні роботи з поточного ремонту даху будинку на АДРЕСА_2 , до яких був задіяний 14 вересня 2015 року о 10:10 ОСОБА_7 , відповідно до положень пунктів 94,95, 98 НПАОП 0.00-2.01-05 «Перелік робіт з підвищеною небезпекою» і п. 18 Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, відносилися до робіт підвищеної небезпеки. Згідно з п. 17 додатку «Л» НПАОП 45.2-7.02-12 ССБП «Охорона праці і промислова безпека у будівництві. ДБН А.3.2-2-2009», виконання робіт на висоті як робіт з підвищеною небезпекою потребувало професійного добору. З технічної точки зору, недотримання ФОП ОСОБА_1 вимог положень законодавчих та нормативно-правових актів з питань охорони праці й безпеки життєдіяльності, перелік яких наведено у дослідницькій частині висновку, створили умови, що сприяли настанню нещасних випадків узагалі, тобто порушення виразилися в неотриманні ним спеціального дозволу на проведення робіт з підвищеною небезпекою (робіт на висоті п`ять метрів і більше над поверхнею ґрунту), що не відповідало вимогам п. 3 ст. 837 Цивільного кодексу України п. 18 додатку 2 НПАОП 0.00-2.01-5 «Перелік робіт з підвищеною небезпекою», постанови Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 року № 1107 «Про порядок видачі дозволів на виконання робіт з підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки».

Крім того, суд першої інстанції заслухав показання експерта ОСОБА_11 для роз`яснення висновку, проведеної ним експертизи, в ході чого останній детально пояснив порядок проведення ним експертного дослідження, зазначив методи, якими він користувався, нормативно-правову базу.

Суд першої інстанції дав оцінку доводам ОСОБА_1 , які аналогічні до доводів його касаційної скарги, щодо необізнаності про факт виконання ремонтних робіт сторонніми особами, наявності в нього необхідних інструментів, ненадання ним нарядів стосовно допуску до роботи сторонніх осіб, проведення необхідного інструктажу з техніки безпеки і визнав їх неспроможними та такими, що суперечать доказам у кримінальному провадженні, дослідженим у судовому засідання.

Суд першої інстанції відхилив також доводи ОСОБА_1 щодо наявності в нього необхідних інструментів на час проведення ремонтних робіт покрівлі, які він надав для огляду суду, та відповідного штату працівників, зокрема цей суд зазначив, що ці доводи спростовуються показаннями ОСОБА_2 , свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 .

Водночас суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність жодних сумнівів щодо об`єктивності і правдивості показань потерпілої ОСОБА_3 , обвинуваченого ОСОБА_2 , свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , зазначивши, що вони є логічними, послідовними, переконливими, підтверджені дослідженими безпосередньо в судовому засіданні іншими письмовими доказами, речовими доказами та узгоджуються між собою.

Таким чином, дослідивши ці та інші докази у своїй сукупності, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 посилається на те, щосуд першої інстанції в підготовчому засіданні 3 липня 2018 року відхилив клопотання захисту про повернення обвинувального акта прокурору, а суд апеляційної інстанції залишив поза увагою відповідні аргументи захисту, викладені в апеляційній скарзі, однак не зазначає, які саме доводи залишилися поза увагою судів, які б істотно вплинули на законність постановлених судових рішень.

Стосовно доводів касаційної скарги засудженого про те, що суди не звернули уваги на відсутність у матеріалах кримінального (судового) провадження витягів з ЄРДР, доручення слідчому про проведення досудового розслідування, постанови про створення слідчої групи, постанови про призначення прокурора, а відомості про кримінальне правопорушення були внесені до ЄРДР за ч. 2 ст. 271 КК, при тому, що повідомлення про підозру йому було вручено за ч. 2 ст. 272 КК, за якою надалі було висунуто обвинувачення, водночас постанова про перекваліфікацію кримінального правопорушення з ч. 2 ст. 271 на ч. 2 ст. 272 КК не виносилася, Суд зазначає таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 293 КПК одночасно з переданням обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру до суду прокурор зобов`язаний під розписку надати їх копію та копію реєстру матеріалів досудового розслідування підозрюваному (крім випадку, передбаченого ч. 2 ст. 297-1 КПК), його захиснику, законному представнику, захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Крім того, згідно з частинами 1, 2 ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Частиною 1 ст. 24 КПК кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно з ч. 1 ст. 26 КПК сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

З урахуванням зазначеного за наявності обґрунтованих підстав сторона захисту не була позбавленаможливості звернутися з відповідною заявою про долучення стороною обвинувачення до матеріалів судового провадження вищевказаних документів.

Водночас зі змісту касаційної скарги не вбачається, що зазначені документи не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК, чи вона під час розгляду кримінального провадження в суді першої та апеляційної інстанцій була позбавлена можливості реалізовувати свої права, передбачені КПК, для обстоювання своєї правової позиції в цій частині, а саме заявляти клопотання про витребування, у тому числі, зазначених процесуальних документів для огляду судом, або ж суди необґрунтовано відмовили у задоволенні таких клопотань чи не надали їм оцінки на стадіях, коли чинним КПК була передбачена можливість дослідження доказів, процесуальних документів та вирішення питання щодо їх допустимості.

Водночас у суді касаційної інстанції прокурор надала стороні захисту для огляду документи на підтвердження відповідних процесуальних дій у кримінальному провадженні.

Так само ОСОБА_1 та його захисник ОСОБА_23 не були позбавлені можливості обстоювати свої інтереси протягом судового розгляду кримінального провадження.

З урахуванням вищенаведеного, посилання у касаційної скарги засудженого про те, що дослідження документів сторони обвинувачення у суді відбувалося лише шляхом оголошення їх короткого змісту прокурором, не є тим істотним порушенням закону, в тому числі з огляду і на те, що у скарзі не обґрунтовано того, що зазначене перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З урахуванням вищезазначеного доводи касаційної скарги засудженого в цій частині не спростовують законності судових рішень.

Стосовно доводів у касаційній скарзі засудженого про те, що деякі процесуальні дії було вчинено поза межами строку проведення досудового розслідування (прокурор направив обвинувальний акт до суду, копії обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування було вручено стороні захисту, слідчий надавав доступ потерпілій та підозрюваному ОСОБА_2 до додаткових матеріалів досудового розслідування), що, на думку сторони захисту, є істотним порушенням вимог КПК, Суд зазначає таке.

Частину 1 ст. 284 КПК Законом України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII було доповнено п. 10, згідно з яким кримінальне провадження закривається в разі, якщо після повідомлення особі про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначений ст. 219 КПК, крім випадку повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи.

Зазначена норма вступила в дію через три місяці після набрання чинності цим Законом, не має зворотньої дії в часі та застосовується до проваджень, у яких відомості про кримінальне правопорушення внесені в ЄРДР після введення в дію цих змін.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, відомості про вчинення кримінального правопорушення внесено до ЄРДР у вересні 2015 року, тобто до введення в дію відповідних змін у ч. 1 ст. 284 КПК, тому доводи касаційної скарги засудженого в цій частині є неспроможними.

Безпідставними є доводи касаційної скарги засудженого про те, що доданий до обвинувального акта Реєстр матеріалів досудового розслідування не відповідає вимогам п. 1 ч. 2 ст. 109 КПК, оскільки всупереч ч. 3 ст. 283 КПК у розділі І вказаного реєстру були відсутні дані щодо внесення прокурором відомостей до ЄРДР про закінчення досудового розслідування.

Так, згідно з ч. 3 ст. 283 КПК відомості про закінчення досудового розслідування вносяться прокурором до ЄРДР.

Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 КК.

Як убачається з реєстру матеріалів досудового розслідування, у цьому кримінальному провадженні відомості про складання обвинувального акта внесені у цей реєстр.

Згідно з ч. 1 ст. 337 КПК, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею, тому не є предметом дослідження в рамках цього кримінального провадження доводи в касаційній скарзі про те, що непроведення огляду даху будинку позбавило можливості перевірити версію умисного вбивства, інсценованого як нещасний випадок (на фоні раптово виниклого конфлікту), вбивства через необережність. Доводи касаційної скарги в частині не визнання ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_9 потерпілими, з огляду на кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 272 КК, не свідчать про неправильне застосування закону, або допущення істотного порушення КПК, яке перешкодило чи могло перешкодити судам ухвалити законне судове рішення.

У касаційній скарзі ОСОБА_1 зазначає, що в нього не було процесуального статусу обвинуваченого (підсудного) на момент судового провадження, однак такі свої доводи не конкретизує.

Посилаючись у касаційній скарзі на те, що:

- протокол огляду місця події від 23 листопада 2017 року складений через два роки після нещасного випадку, за відсутності понятих, спеціаліста, експерта та інших учасників кримінального провадження; у доданій до протоколу фототаблиці немає жодної світлини самої покрівлі; фактичний огляд даху не здійснювався; не можна однозначно стверджувати, що оглядався саме той будинок; кут нахилу даху та рівень допустимого навантаження на покриття залишилися невстановленими; протокол складався через рік після висновку експерта від 31 жовтня 2016 року, тому, на думку захисту, слідчий свідомо вносив до протоколу дані, релевантні висновкам експерта;

- у висновку судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_7 від 14 вересня 2015 року № 993 питання щодо механізму заподіяння тілесних ушкоджень залишилось невирішеним;

засуджений не зазначає, які саме норми КПК були порушено і яким чином за фактичних обставин справи, установлених судом на підставі оцінки доказів у їх сукупності (а саме того, що згідно з договором саме він взяв на себе виконання умов договору та відповідно до показань свідків, які врахував суд, він кожного дня особисто контролював хід виконання робіт, у тому числі й потерпілим), це вплинуло на належність і допустимість цих доказів і в цілому на законність ухвалених судами судових рішень.

Зазначаючи в касаційній скарзі про те, що повідомлення про підозру йому було вручено лише 12 лютого 2018 року, тому він не мав можливості в повній мірі скористатися правами, наданими йому ст. 42 КПК, засуджений не конкретизує, які саме порушення норм закону при цьому допустив орган досудового слідства і яким чином зазначене вплинуло на законність ухвалених судових рішень.

Безпідставними є доводи касаційної скарги засудженого про те, що у вироку не зазначено, якими нормами на підрядника з виконання робіт з поточного ремонту було покладено обов`язки: забезпечити наявність захисного огородження на покрівлі; забезпечити загиблого, який не перебував з ним у трудових відносинах, засобами індивідуального захисту, не конкретизовано, які засоби індивідуального захисту з тих, що передбачені вимогами нормативних документів, були відсутні в загиблого, оскільки у вироку вказано законодавчі та нормативно-правові акти з питань охорони праці і безпеки життєдіяльності, тобто норми, яких засуджений повинен був дотримуватися, в тому числі, згідно з укладеним ним договором.

Посилаючись у касаційній скарзі на те, що висновок про те, що, з технічної точки зору, причиною нещасного випадку є неправомірне перебування потерпілого на даху будинку, не відноситься до сфери спеціальних знань експерта відповідної спеціальності і є прерогативою слідчого/суду, засуджений не зазначає, яким чином вказане вплинуло на законність судових рішень з урахуванням того, що суд встановив укладення ОСОБА_1 договору про проведення робіт на даху, він знав, що такі роботи проводяться особами, які не мають відповідної підготовки, і не заборонив їх та, як установив суд першої інстанції, саме з причин протиправного перебування на будівництві, у тому числі, через порушення роботодавцем ОСОБА_1 як відповідальною за договором підряду особою положень пунктів 7.2.2, 7.2.6, НПАОП 0.00-1.15-07 Правил охорони праці під час виконання робіт на висоті, 4.13.1 НПАОП 45.2-7.02.-12 ССПБ «Охорона праці і промислова безпека у будівництві», ДБН А.3.3-2-2009, незабезпечення на будівельному об`єкті захисного огородження, постійних конструкцій для кріплення страхових канатів, трапів шириною не менше 0,3 м, обладнаних поперечними планками для упору ніг, засобів індивідуального захисту, потерпілий ОСОБА_7 впав із даху будинку на асфальтне покриття та отримав тілесні ушкодження, від яких помер, а у висновку судової медичної експертизи від 19 жовтня 2015 року № 993 зазначено, що причиною смерті ОСОБА_7 стала відкрита черепно-мозкова травма з переломами кісток склепіння та основи черепа, крововиливами під оболонки і в речовину головного мозку.

Посилаючись у касаційній скарзі на те, що у вироку не було конкретизовано, у чому саме полягала загроза загибелі осіб та які факти свідчать про її реальність, засуджений не зазначає, яким чином це вплинуло на обґрунтованість його засудження, з огляду на те, що, згідно з фактичними обставинами провадження, внаслідок допущених ОСОБА_1 порушень правил безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою настала смерть потерпілого ОСОБА_7 .

З урахуванням того, що перед проведенням експертизи експерт попереджається про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК, неоголошення ним тексту присяги перед допитом у суді першої інстанції, під час якого він підтвердив висновки експертизи, не є тим істотним порушенням норм КПК, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим доводи касаційної скарги в цій частині в цілому не спростовують законності судового рішення.

Зазначаючи в касаційній скарзі про те, що висновки судової експертизи № 2498 від 31 жовтня 2016 року є недопустимим доказом, оскільки вони базуються на показаннях свідків ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , яких надалі було визнано підозрюваними/обвинуваченими у цьому кримінальному провадженні, засуджений не вказує про суттєві розбіжності в їхніх показаннях як свідків й обвинувачених і не наводить належних обґрунтувань наявності істотного порушення норм КПК.

Стосовно доводів касаційної скарги ОСОБА_1 про те, що суд апеляційної інстанції безпідставно відхилив клопотання сторони захисту про повторний допит засудженого ОСОБА_2 та свідка ОСОБА_6 , а також про дослідження документів, які не були досліджені безпосередньо судом першої інстанції, Суд зазначає таке.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як убачається з звукозапису судового засідання, суд апеляційної інстанції розглянув відповідне клопотання сторони обвинувачення і відмовив у повторному допиті засудженого ОСОБА_2 та свідка ОСОБА_6 . Своє рішення суд апеляційної інстанції мотивував тим, що ні у клопотанні, ні в судовому засіданні не наведено будь-яких доводів, що зазначені показання досліджено судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Суд апеляційної інстанції також належним чином мотивував відмову в задоволенні клопотання про дослідження доказів, які, на думку сторони захисту, місцевий суд не досліджував. Водночас таке дослідження доказів саме з цих підстав, з урахуванням положень, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК, є правом, а не обов`язком цього суду.

З урахуванням вищезаначеного у касаційній скарзі засудженого не наведено обґрунтувань, які б ставили під сумнів доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 272 КК, правильність кваліфікації його дій у цій частині та звільнення від призначеного покарання за цим законом у результаті акту амністії або свідчили б про допущення судами попередніх інстанцій таких істотних порушень КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення в цій частині.

Разом з тим, у своїй касаційній скарзі ОСОБА_1 , крім іншого, посилається на те, що в судових дебатах у суді першої інстанції він просив суд звільнити його від призначеного судом покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році», при цьому не заперечував і проти звільнення його від кримінальної відповідальності, з урахуванням чого місцевий суд звільнив його від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження в цій частині закрив, водночас звільнив його від основного та додаткового покарання на підставі амністії за іншими злочинами, за які він був засуджений.

Під час перегляду кримінального провадження за апеляційними скаргами засудженого та прокурора суд апеляційної інстанції задовольнив апеляційну скаргу останнього, а вирок щодо ОСОБА_1 змінив у частині звільнення його від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК на підставі ст. 49 КК та постановив вважати його звільненим від призначеного судом покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК.

Своє рішення суд апеляційної інстанції мотивував тим, що під час розгляду справи в суді першої інстанції ОСОБА_1 вину не визнавав, наголошував на своїй невинуватості і взагалі заперечував наявність події кримінального правопорушення.

Суд не погоджується з таким висновком суду апеляційної інстанції з огляду на наступне.

Так, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули зазначені в ч. 1 ст. 49 КК диференційовані строки давності за умови, що протягом указаних строків особа не вчинила нового злочину, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 2 років (перебіг давності не перерваний); особа не ухилялася від досудового слідства або суду (перебіг давності не зупинявся); законом не встановлено заборона щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.

Особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч. 2 ст. 285 КПК особі, яка підозрюється, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, роз`яснюється право на таке звільнення.

Відповідно до ч. 3 ст. 285 КПК підозрюваному, обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено суть підозри чи обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави. У разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку.

Згідно з частинами 1, 4 ст. 286 КПК звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Згідно зі ст. 417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Відповідно до ст. 440 КПК суд касаційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК у суді касаційної інстанції в порядку ст. 440 КПК за умов:

- на день перегляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, тобто до набрання вироком суду першої інстанції законної сили, закінчились строки давності притягнення такої особи до кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення;

- ця особа не подавала до апеляційного суду відповідне клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності, а суд апеляційної інстанції не роз`яснив відповідно до положень ст. 285 КПК особі наявність зазначених підстав для звільнення від кримінальної відповідальності та не з`ясував її думку щодо згоди чи незгоди з таким звільненням;

- така особа за вказаних обставин висловила згоду в касаційному суді на звільнення її від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК у зв`язку із закінченням строків давності.

Згідно з усталеною практикою Верховного Суду невизнання підозрюваним, обвинуваченим вини у вчиненні кримінального правопорушення за наявності його згоди на звільнення від кримінальної відповідальності в передбачених законом випадках за умови роз`яснення йому судом суті підозри чи обвинувачення, підстав звільнення від кримінальної відповідальності та права заперечувати проти закриття кримінального провадження, не є правовою підставою для відмови в застосуванні інституту звільнення від кримінальної відповідальності за наявності для того обґрунтованих підстав.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, у суді апеляційної інстанції сторона захисту неодноразово заявляла, що місцевий суд правильно застосував положення ст. 49 КК та звільнив засудженого від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК, і наголошувала на тому, що попри невизнання провини засуджений погоджується на таке звільнення.

З урахуванням вищенаведеного у суду апеляційної інстанції не було підстав для зміни вироку в частині звільнення ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності на звільнення останнього від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК.

Крім того, як убачається з установлених судом фактичних обставин, ОСОБА_1 14 вересня 2015 року вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 358 КК, який відповідно до ч. 4 ст. 12 КК є нетяжким злочином. На момент розгляду кримінального провадження щодо нього в суді апеляційної інстанції (22 вересня 2021 року) пройшло понад 5 років, тобто відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК строк давності притягнення ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності за вчинення вищезазначеного злочину закінчився.

Однак суд апеляційної усупереч положенням ст. 285 КПК не роз`яснив ОСОБА_1 наявності підстав для звільнення його від кримінальної відповідальності і не з`ясував його думку щодо згоди чи незгоди зтаким звільненням та не врахував його позиції про те, що на час апеляційного розгляду є підстави для звільнення від кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 358 КК.

У суді касаційної інстанції засуджений ОСОБА_1 підтримав вимоги касаційної скарги, у якій зазначив про наявність підстав для звільнення його від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження за ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 358 КК був звільнений на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від відбування основного та додаткового покарання. Проте на час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції з`явилися підстави для звільнення від кримінальної відповідальності, наслідки застосування якого є більш сприятливими, ніж наслідки звільнення особи від кримінального покарання.

З урахуванням зазначеного, рішення суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 у частині застосування Закону України «Про амністію у 2016 році» підлягає зміні, із зазначенням про те, що вказаний закон застосовується лише при звільненні ОСОБА_1 від покарання, призначеного йому за ч. 2 ст. 272 КК.

З огляду на викладене, ураховуючи, що суд апеляційної інстанцій допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону (ч. 3 ст. 285, ч. 1 ст. 412 КПК) та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закону, який підлягав застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК), відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підстави для зміни рішення суду апеляційної інстанції в частині звільнення ОСОБА_1 від покарання за ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК із застосуванням положень, передбачених ст. 49 КК, та звільнення від кримінальної відповідальності із закриттям кримінального провадження в цій частині на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК.

Водночас, враховуючи положення ч. 3 ст. 285 КПК, згідно з якими судове провадження проводиться в повному обсязі в загальному порядку лише у випадку, коли підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, Суд, беручи до уваги позицію засудженого про його згоду на звільнення від кримінальної відповідальності за вказаними нормами, не вбачає підстав для надання оцінки доводам касаційної скарги в частині його засудження за ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК.

Керуючись статтями 284, 369 412 413 433 434 436 438 441 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу засудженогоОСОБА_1 задовольнити частково, змінити вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 12 липня 2019 року в частині застосуванняЗакону України «Про амністію у 2016 році» та змінити ухвалу Полтавського апеляційного суду від 22 вересня 2021 року у частині звільнення його від покарання за ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК.

ОСОБА_1 звільнити від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК,на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК.

Звільнити ОСОБА_1 на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», який набрав чинності з 7 вересня 2017 року від відбування основного та додаткового покарання за цим вироком.

В іншій частині судові рішення залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_17 ОСОБА_18 ОСОБА_19