№ 640/1449/19 - Судебная практика в Украине -Законодательство Украины

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 січня 2024 року

м. Київ

справа №640/1449/19

провадження № К/9901/36683/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Жука А.В.,

суддів - Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження справу за позовом Акціонерного товариства «Транзишн Текнолоджис» до Антимонопольного комітету України, за участю третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору: Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», Товариства з обмеженою відповідальністю «Юнікорн Сістемс УА», Товариства з обмеженою відповідальністю «ГЕРЦ» про визнання протиправними та скасування рішень, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 червня 2020 року (головуючий суддя - Патратій О.В.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 грудня 2020 року (колегія суддів у складі головуючого судді (судді-доповідача) - Мєзєнцева Є.І., суддів - Земляної Г.В., Файдюка В.В.),

УСТАНОВИВ:

І. Історія справи

1. Акціонерне товариство «Транзишн Текнолоджис» (далі - АТ «Транзишн Текнолоджис») звернулося до суду з позовом, у якому просило визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Адміністративна колегія АМК України) від 16 січня 2018 року №520-р/пк-пз, № 521-р/пк-пз.

2. Позов мотивовано тим, що оспорювані рішення, якими Адміністративна колегія АМК України зобов`язала замовника Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (далі - ДП «НАЕК «Енергоатом») скасувати рішення про допущення тендерної пропозиції АТ «Транзишн Текнолоджис» до участі в аукціоні, ухвалено неправомірно та з порушенням визначеного статтею 3 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII) принципу об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 червня 2020 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 грудня 2020 року, адміністративний позов задоволено повністю.

4. Суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, керувався тим, що висновок відповідача про те, що пропозиція АТ «Транзишн Текнолоджис» не відповідала умовам тендерної документації є неправомірним, оскільки позивач в складі тендерної пропозиції подав Додаток 2 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі», яким одночасно підтвердив як формальну умову про надання документу за підписом уповноваженої особи за встановленою цим додатком формою, так і відповідність його тендерної пропозиції технічним, якісним та іншим вимогам до предмета закупівлі (Додаток 3), в якому міститься відповідне посилання на Додаток 3, а також безумовна згода позивача виконати предмет закупівлі відповідно до цього додатку.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву на неї

5. У касаційній скарзі відповідач просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 червня 2020 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 грудня 2020 року та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

6. Підставою оскарження судових рішень у касаційному порядку відповідач зазначив пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), а саме відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування у подібних правовідносинах статті 25 Закону №922-VIII щодо підтвердження вимог, які встановлюються замовниками відповідно до цієї статті, зокрема, стосовно підтвердження технічних характеристик запропонованого товару.

7. На переконання скаржника, суди попередніх інстанцій неповно з`ясували обставини, що мають значення для справи, та ухвалили оскаржувані судові рішення з неправильним застосуванням статей 1, 16, 22, 25, 28, 30 Закону №922-VIII.

8. Загалом наведені у касаційній скарзі мотиви зводяться до того, що в складі пропозиції АТ «Транзишн Текнолоджис» не було документа, який підтверджував її відповідність технічним, якісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, зазначеним у Додатку 3 до тендерної документації. Відповідач вважає оскаржувані рішення законними і обґрунтованими, а висновки судів про наявність правових підстав для їх скасування - помилковими.

Рух адміністративної справи в суді касаційної інстанції

9. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад колегії суддів: головуючий суддя Жук А.В., судді Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.

10. Ухвалою Верховного Суду від 04 січня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 червня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 грудня 2020 року у цій справі.

11. Ухвалою Верховного Суду від 22.12.2023 закінчено підготовчі дії у цій справі та призначено її до касаційного розгляду у порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції за наявними у справі матеріалами.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

12. 19 жовтня 2018 року ДП «НАЕК «Енергоатом» в особі Тендерного комітету оприлюднило оголошення про закупівлю послуг за темою: «ДК 021:2015 72260000-5 Послуги, пов`язані з програмним забезпеченням (Послуги щодо впровадження програмного комплексу для забезпечення роботи комерційного підрозділу ДП «НАЕК «Енергоатом» на різних сегментах нового ринку електричної енергії)», процедура закупівлі - відкриті торги, очікувана вартість закупівлі 94 265 000,00 грн, ідентифікатор закупівлі (ID): UA-2018-10-19-000053-C, разом із Тендерною документацією, затвердженою рішенням замовника від 17 жовтня 2018 року з урахуванням змін (т.1, а.с.36- 57).

13. Пропозиції для участі у тендері подали такі учасники: 1) ТОВ «Юнікорн Сістемс УА», 2)TECHNOLOGIES S.A.; 3).S. SFERA; 4) ТОВ «ГЕРЦ»; 5)SPOL. S R.O.

14. 20 грудня 2018 року замовник опублікував протокол №5983 розгляду тендерних пропозицій учасників на закупівлю, яким вирішив: допустити до аукціону учасників: ТОВ «ЮНІКОРН СИСТЕМС УА», TRANSITION TECHNOLOGIES S.A., A.S. SFERA, IPESOFT SPOL. S R.O., які відповідають установленим кваліфікаційним критеріям, тендерні пропозиції відповідають умовам тендерної документації. Замовник відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ГЕРЦ» з мотивів невідповідності учасника установленому кваліфікаційному критерію, а саме наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору (т.1, а.с.137- 138).

15. 25 грудня 2018 року ТОВ «Юнікорн Сістемс УА» та ТОВ «ГЕРЦ» подали до Антимонопольного комітету України скарги №201812-15 (вх. №UA-2018-10-19-000053) та №18/12-25/01 (вх. №UA-2018-10-19-000053) на зазначене рішення замовника в частині безпідставної кваліфікації позивача (т.2, а.с.16- 22).

16. Розглянувши ці скарги, Адміністративна колегія АМК України ухвалила рішення від 16 вересня 2019 року №520-р/пк-пз та №521-р/пк-пз, якими зобов`язала ДП «НАЕК «Енергоатом» скасувати рішення про допущення тендерної пропозиції позивача до участі в аукціоні за процедурою закупівлі - «ДК 021:2015: 72260000-5 - Послуги, пов`язані з програмним забезпеченням», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2018-10-19-000053-с (т.2, а.с.23- 34).

17. Мотиви цих рішень зводяться до того, що у складі пропозиції АТ «Транзишн Текнолоджис» відсутній документ, який підтверджує відповідність пропозиції учасника технічним, якісним та іншим вимогам до предмета закупівлі (Додаток 3 до тендерної документації). Отже, пропозиція цього учасника не відповідала наведеній вище умові тендерної документації та мала бути відхилена замовником з указаної підстави. Не відхиливши пропозицію позивача, замовник порушив вимоги статті 30 Закону №922-VIII. Зазначене порушення може бути усунуто шляхом скасування рішення про допущення пропозиції АТ «Транзишн Текнолоджис» до участі в аукціоні.

ІІІ. Позиція Верховного Суду

18. За правилами частин першої, другої та третьої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

19. Надаючи оцінку спірним правовідносинам у межах підстав касаційного оскарження, з яких було відкрито касаційне провадження у цій справі, колегія суддів зазначає таке.

20. За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

21. Статтею 3 Закону №922-VIII (тут і далі - у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено принципи здійснення закупівель: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

22. За змістом частини третьої статті 8 Закону №922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України. Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України», якщо інше не встановлено цим Законом (абзаци перший, четвертий указаної частини).

23. Положеннями статті 18 Закону №922-VIII встановлено порядок оскарження процедур закупівлі, за змістом якої скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель (частина перша статті 18 Закону №922-VIII).

За результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі (частина дев`ята статті 18 Закону №922-VIII).

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях (частина десята статті 18 Закону №922-VIII).

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Рішення органу оскарження містить таку інформацію: найменування органу оскарження; короткий зміст скарги; мотивувальну частину рішення; резолютивну частину рішення; строк оскарження рішення (частина одинадцята статті 18 Закону №922-VIII).

Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються частина дванадцята статті 18 Закону №922-VIII).

24. Відповідно до частин першої-третьої статті 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

25. Відповідно до статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм «ціна» повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

26. Відповідно до частини першої статті 25 Закону № 922-VIII Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

27. Відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

28. Верховний Суд уважає за необхідне зазначити, що за змістом цитованих вище правових норм саме замовник наділений повноваженнями щодо розроблення на основі вимог Закону №922-VIII тендерної документації, якою визначаються конкретні умови закупівлі та, зокрема, визначаються кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 згаданого Закону, а також спосіб їх підтвердження.

29. Іншими словами, інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим кваліфікаційним критеріям визначається безпосередньо замовником у тендерній документації, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 Закону №922-VIII, та з дотриманням вимог чинного законодавства.

30. Підставою для відкриття касаційного оскарження відповідач указав відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування у подібних правовідносинах статті 25 Закону №922-VIII щодо підтвердження вимог, які встановлюються замовниками відповідно до цієї статті, зокрема, стосовно підтвердження технічних характеристик запропонованого товару.

31. Колегія суддів зазначає, що Верховний Суд неодноразово висловлював правову позицію згідно з якою у випадку, якщо пропозиція учасника процедури закупівлі не відповідає умовам тендерної документації, то така пропозиція має бути відхилена замовником. Прийняття такої пропозиції замовником є порушенням частини першої статті 30 Закону №922-VIII. Наведена правова позиція є усталеною і викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 17 жовтня 2018 року у справі №826/11824/17, від 31 березня, 29 квітня 2020 року у справах №826/14940/18, №826/7167/17, від 29 червня 2021 року у справі №640/17426/19 та інших.

32. Верховний Суд наголошує на тому, що умови, які закріплені в тендерній документації, відповідно до Закону №922-VIII мають обов`язковий характер та повинні бути дотримані як самим замовником, так і іншими учасниками процедури закупівлі. При цьому, будь-яке порушення умов тендерної документації є таким, що має наслідком відхилення тендерної пропозиції на підставі статті 30 Закону №922-VIII.

33. У справі, яка переглядається, відповідач оскаржуваними рішеннями зобов`язав замовника скасувати рішення про допущення тендерної пропозиції позивача до участі в аукціоні з мотивів її невідповідності умовам тендерної документації, а саме з огляду на відсутність у складі пропозиції цього учасника документа, який підтверджує її відповідність технічним, якісним та іншим вимогам до предмету закупівлі (Додаток 3 до тендерної документації). Відповідач вважав, що за цих обставин замовник мав відхилити пропозицію позивача, однак не зробив цього, у зв`язку із чим допустив порушення статті 30 Закону №922-VII, усунути які можливо визначеним в оспорюваних рішеннях способом.

34. Суди попередніх інстанцій установили, що АТ «Транзишн Текнолоджис» у складі тендерної пропозиції подало у форматі "PDF" документи, зокрема: 1) тендерну пропозицію (цінову) вих. №2018/12/04-1 від 04 грудня 2018 року; 2) Додаток 2 «Інформація про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі» № 2018/12/04-2 від 04 грудня 2018 року; 3) довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації №2018/12/04-3 від 04 грудня 2018 року; 4) довідку про відсутність підстав № 2018/12/04-4 від 04 грудня 2018 року; 5) довідку про досвід виконання аналогічних договорів №2018/12/04-4 від 04 грудня 2018 року; 6) рекомендаційний лист від 29 листопада 2018 року; 7) рекомендаційний лист компанії Таурон Полска Енергія; 8) рекомендаційний лист від 25 жовтня 2016 року; 9) пояснення №2018/12/04-5/1 від 04 грудня 2018 року; 10) довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази, та центру з технічного обслуговування №2018/12/04-6 від 04 грудня 2018 року; 11) довіреність від 21 листопада 2018 року з нотаріальним перекладом українською мовою; 12) договір страхування тендерної пропозиції №1063086 від 27 листопада 2018 року; 13) документ про підтвердження переказу коштів від 03 грудня 2018 року з нотаріальним перекладом українською мовою; 14) електронний цифровий підпис страхової компанії; 15) електронний цифровий підпис уповноваженої особи товариства.

35. Як убачається із цього переліку, позивач не надав у складі тендерної пропозиції документ про підтвердження відповідності його тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмету закупівлі, наведеним у Додатку 3 до тендерної документації.

36. Скасовуючи оскаржувані рішення, суди попередніх інстанцій погодилися з доводами позивача про те, що інформація про технічні, якісні та інші характеристики предмета закупівлі, визначена у Додатку 3 до тендерної документації та пункті 3 частини другої статті 22 Закону №922-VIII, має суто інформаційний характер про предмет закупівлі та його технічні і якісні характеристики, тобто, не відноситься до інформації або документів, які повинен подавати учасник у складі своєї тендерної пропозиції. Додаток 3, на відміну від Додатку 2, взагалі не містить посилання про те, що він підписується та подається окремим файлом відповідно до умов тендерної документації.

Водночас, оскільки ні Закон №922-VIII, ні умови тендерної документації не містять інформації про спосіб підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним та якісним вимогам до предмету закупівлі, позивач цілком правомірно скористався формою Додатку 2 до тендерної документації та підписом своєї уповноваженої особи підтвердив відповідність тендерної пропозиції технічним, якісним та іншим вимогам до предмета закупівлі з посиланням на Додаток 3.

37. Колегія суддів не може погодитися з такими висновками судів, з огляду на таке.

38. Як установив суд апеляційної інстанції, відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу III тендерної документації «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, та завантаження файлів з документами, які підтверджують відповідність пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмету закупівлі згідно з пунктом 6 розділу III цієї документації, та документом за формою, наведеною у Додатку 2 до тендерної документації «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» (документи повинні бути підписані уповноваженою особою та скріплені печаткою (у разі її використання).

39. У пункті 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу ІІІ тендерної документації «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» визначено, що учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документ, який підтверджує відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним та іншим вимогам до предмета закупівлі (Додаток 3 «Технічні вимоги/Technical requirements»). Документи надається за підписом керівника (уповноваженої особи) та скріплюється печаткою (у разі її використання). Технічні, якісні характеристики предмету закупівлі повинні відповідати встановленим/зареєстрованим нормативним актам, які передбачають застосування заходів із захисту довкілля.

40. Отже, в розділі тендерної документації, де замовником власне визначено правила і вказівки щодо підготовки тендерної пропозиції, передбачено потребу завантаження файлів з (1) документами, що підтверджують відповідність пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмету закупівлі згідно з пунктом 6 розділу III цієї документації, та з (2) документом, за формою, наведеною у Додатку 2 до тендерної документації «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі».

Зазначені вимоги не є взаємовиключними і виконання однієї з них не має наслідком необов`язковість виконання іншої. У протилежному випадку застереження про це мали б бути передбачені умовами тендерної документації щоб кожен з учасників міг розраховувати саме на такі вимоги.

41. На думку колегії суддів, вжитий у цитованому вище підпункті 4 пункту 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» сполучник «та» виключає можливість неоднозначного розуміння цієї умови і означає потребу надати як документ про підтвердження відповідності пропозиції відповідним вимогам до предмета закупівлі, так і документ за формою, наведеною у Додатку 2, які є різними за змістом та призначенням.

42. Суди попередніх інстанцій правильно встановили, що у Додатку 3 тендерної документації наведено інформацію про вимоги до предмета закупівлі, його технічні і якісні характеристики, при цьому, як в умовах технічної документації, так і самому цьому додатку немає посилань на потребу його підписання та подання окремим файлом.

43. Однак, суди залишили поза увагою, що констатована в оспорюваних рішеннях невідповідність пропозиції позивача умовам тендерної документації зумовлена не тим, що він не підписав і не подав цей додаток в складі тендерної пропозиції, а тим, що він не надав документа, у якому засвідчує (підтверджує) відповідність його тендерної пропозиції наведеним у Додатку 3 вимогам до предмета закупівлі.

44. Посилання на невизначеність способу такого підтвердження і використання із цією метою документа за формою, наведеною у Додатку 2 до тендерної документації, Верховний Суд сприймає критично, оскільки, як уже зазначалося, спосіб подання документів у складі тендерної пропозиції чітко визначено у підпункті 4 пункту 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» розділу ІІІ тендерної документації «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції».

45. Незазначення ж замовником вимог до форми та змісту документа, яким учасник має надати підтвердження відповідності його тендерної пропозиції вимогам до предмета закупівлі, не означає права його не подавати, а свідчить лише про те, що документ може бути подано в довільній формі і вирішення цього питання покладається на розсуд учасника.

46. У будь-якому разі, учасник не позбавлений права ставити запитання до процедури на тому ж електронному майданчику, де було оприлюднено оголошення про закупівлю, якщо у цьому виникає потреба.

47. Стосовно доводів про використання позивачем для підтвердження Додатку 2, колегія суддів зауважує, що матеріали справи не містять доказів і суди попередніх інстанцій не встановили того, що у поданому позивачем документі за формою, наведеною у Додатку 2 до тендерної документації, цей учасник будь-яким чином висловився про це, тобто надав власне підтвердження відповідності його пропозиції вимогам до предмета закупівлі, наведеним у Додатку 3. На думку колегії суддів, наявне у графі «Технічна характеристика» цього документа посилання на Додаток 3 до тендерної документації, що міститься у ньому в силу змісту самого документа, а не зазначається учасником, лише відсилає до опису технічних умов щоб уникнути дублювання, однак саме собою не є наданням учасником підтвердження відповідності його пропозиції технічним, якісним та іншим вимогам до предмета закупівлі у розумінні пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції».

48. Отже, суди попередніх інстанцій не мали підстав для висновку про те, що позивач, подавши документ за формою, наведеною у Додатку 2 до тендерної документації, тим самим виконав вимогу щодо надання передбаченого пунктом 6 розділу ІІІ тендерної документації документа, який підтверджує відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, зазначеним у Додатку 3.

49. Висновок судів попередніх інстанцій про те, що вимога про надання документа, який підтверджує відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановлені Додатком 3, стосується лише випадків, коли учасник подає пропозицію на еквівалент, колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки цей висновок суперечить цитованим вище умовам тендерної документації, що зумовлено оцінкою судами лише окремої частини форми Додатку 2 (зноски) відірвано від змісту самого цього додатку, а також умов і вимог, визначених власне тендерною документацією.

50. У цьому контексті Верховний Суд вважає за потрібне акцентувати увагу на тому, що як видно зі змісту оскаржуваного рішення від 16 вересня 2019 року №521-р/пк-пз, скаржник указував на невиконання тих самих умов не лише позивачем, а й ще трьома учасниками, втім Адміністративна колегія АМК України, дослідивши це питання, установила, що інші учасники, про яких йшлося в скарзі, надали різні за формою та змістом документи з підтвердженням відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним та іншим вимогам до предмета закупівлі. У результаті щодо кожного з них було встановлено відсутність порушення умов тендерної документації у цій частині. Позивач зі свого боку такого документа не надав. При цьому, за змістом того ж рішення, документ за формою, визначеною у Додатку 2, надавався цими учасниками окремо. За таких обставин відповідач не мав правових підстав констатувати у цьому ж рішенні відповідність поданої позивачем пропозиції умовам тендерної документації, оскільки це дозволяло б стверджувати про непослідовність, неоднакове ставлення до учасників, необ`єктивність та упередженість оцінки тендерних пропозицій.

51. Отже, в умовах рівних для всіх вимог, у решти зазначених в спірному рішенні учасників, на відміну від позивача, не постало питань про те, чи потрібно надавати в складі тендерної пропозиції документ, який підтверджує відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, а також у який спосіб його подавати.

52. Указане є додатковим свідченням того, що умови тендерної документації були достатньо зрозумілими, а мотиви і аргументи позивача покликані лише виправдати факт неподання ним документа, надання якого вимагалося згідно з умовами цієї документації, що водночас не спростовує висновку відповідача про невідповідність пропозиції позивача умовам тендерної документації

53. Колегія суддів враховує, що положеннями частини третьої статті 22 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

54. Як видно зі змісту згадуваного вище пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», замовник визначив, що формальною (несуттєвою) помилкою він вважатиме недотримання учасниками наведених в цьому пункті рекомендацій щодо оформлення завантажених файлів.

55. У розглядуваній справі висновок про невідповідність пропозиції позивача умовам тендерної документації не стосується недотримання рекомендацій щодо оформлення завантажених файлів, а ґрунтується на ненаданні учасником документа, вимогу щодо надання якого визначено у тендерній документації.

56. Із цього приводу колегія суддів зазначає, що ненадання учасником у складі пропозиції документа, потреба надання якого прямо передбачена умовами тендерної документації не може вважатися формальною помилкою, оскільки за своєю суттю є не технічною помилкою чи опискою, що пов`язана з оформленням тендерної пропозиції, а помилкою, яка впливає на зміст пропозиції. Подібний висновок наведено в постанові Верховного Суду від 14 липня 2022 року у справі №640/2727/20.

57. За цих обставин колегія суддів вважає обґрунтованим наведений в оспорюваних рішеннях висновок про те, що у розглядуваному випадку тендерна пропозиція позивача не відповідала умовам тендерної документації і замовник мав її відхилити на підставі пункту 4 частини першої статті 30 Закону №922-VIII, однак всупереч названій нормі цього не зробив.

58. З огляду на викладене колегія суддів вважає помилковими висновки судів попередніх інстанцій про наявність правових підстав для скасування оскаржуваних у цій справі рішень.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

59. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

60. Переглянувши судові рішення у межах доводів касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіривши повноту установлення судами фактичних обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, Верховний Суд дійшов висновку, що при ухваленні рішень, суди першої та апеляційної інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права, а саме частини першої статті 25, пункту 4 частини першої статті 30 Закону №922-VIII, що є підставою для скасування судових рішень та ухвалення нового судового рішення у справі про відмову у задоволенні позовних вимог.

IV. Висновки щодо судових витрат

61. З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 327 341 345 349 351 355 356 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 червня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 грудня 2020 року скасувати.

3. Ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позову Акціонерного товариства «Транзишн Текнолоджис» відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

...........................

А. В. Жук

Н. М. Мартинюк

Ж. М. Мельник-Томенко

Судді Верховного Суду