ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 вересня 2022 року
м. Київ
справа № 640/22934/19
адміністративне провадження № К/9901/24500/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Єресько Л.О.,
суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,
розглянувши у порядку спрощеного провадження без повідомлення сторін у касаційній інстанції адміністративну справу № 640/22934/19
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 січня 2021 року, ухвалене суддею Кузьменком В.А.
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 02 червня 2021 року, ухвалену колегією у складі головуючого судді Кузьмишиної О.М., суддів: Костюк Л.О., Пилипенко О.Є.,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач), де просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України №1173ц від 22 жовтня 2019 року;
1.2. поновити його в органах прокуратури на посаді начальника четвертого відділу з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України або на рівнозначній посаді в органах прокуратури;
1.3. стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на посаді.
2. В обґрунтування позовних вимог позивач указує, що оскаржуваний наказ про звільнення прийнято всупереч положенням Конституції України, міжнародним договорам, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та інших норм міжнародного права, практиці Європейського суду з прав людини та чинному законодавству України, оскільки відсутні передбачені Законом підстави звільнення, порушено принцип правової визначеності.
2.1. Позивач зазначає, що у наказі про звільнення відсутня чітка підстава звільнення, що ставить його в умови невизначеності.
2.2. Також позивач указує, що ним належним чином подана заява про відсутність заперечень щодо переведення до Офісу Генерального прокурора на рівнозначну посаду. При цьому неподання заяви про переведення на посаду в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію визначеного зразка не може бути підставою для звільнення, передбаченою пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
2.3. На думку позивача відповідачем при його звільненні не було дотримано гарантій, передбачених, зокрема, статтею 16 Закону України «Про прокуратуру», а також статтями 40 49-2 КЗпП.
Установлені судами фактичні обставини справи
4. Позивач з 2005 року працював в органах прокуратури.
5. 14 серпня 2018 року наказом Генерального прокурора України позивача призначено на посаду начальника четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.
6. У зв`язку з набранням 25 вересня 2019 року чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформу прокуратури, обов`язковою умовою якої є атестація, успішне проходження усіх етапів якої є підставою для переведення до Офісу Генерального прокурора, позивач 11 жовтня 2019 року надіслав Генеральному прокурору заяву про переведення на рівнозначну посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, що підтверджується накладною Укрпошти №0100173725790 та фіскальним чеком від 11 жовтня 2019 року.
7. При цьому, уважаючи форму заяви, яка розміщена у Додатку 2 до Порядку № 221, такою, що порушувала його права, позивач згоди на проведення такої атестації у цій заяві не надавав.
8. Вказану заяву отримано Генеральною прокуратурою України 15 жовтня 2019 року о 09 год 43 хв, що підтверджується роздруківкою відстеження поштового відправлення за трек номером 0100173725790 із сайту Укрпошти.
9. Наказом Генерального прокурора від 22 жовтня 2019 року № 1173ц на підставі статті 9, пункту 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ ОСОБА_1 звільнено з посади начальника четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 23 жовтня 2019 року (ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).
10. Уважаючи рішення про звільнення незаконним, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
11. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 січня 2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено: визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 22 жовтня 2019 року №1173ц; поновлено на посаді рівнозначній тій, яку він обіймав на момент звільнення; стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 2 373 263,98 грн; рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді допущено до негайного виконання.
12. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 02 червня 2021 року апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено частково: рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 січня 2021 року змінено. Викладено абзац 4 резолютивної частини у наступній редакції: стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 2 169 341,18 грн. В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 січня 2021 року у справі № 640/22934/19 залишено без змін.
12.1. Задовольняючи позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування оскаржуваного наказу суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що Закони № 1697-VII та № 113-ІХ, а також Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221) не передбачають ототожнення невідповідності поданої позивачем заяви формі, встановленій Додатком 2 вказаного Порядку, неподанню такої заяви взагалі. Оскільки Законом № 113-ІХ визначено вимоги до змісту заяви про переведення та проходження атестації, судами не прийнято до уваги доводи Офісу Генерального прокурора про невідповідність змісту заяви вимогам Додатку 2 до Порядку № 221 як на обставину/підставу звільнення позивача з органів прокуратури.
12.2. Суд першої інстанції при цьому виходив із встановленого судом факту подання позивачем 11 жовтня 2019 року заяви на адресу Генерального прокурора, в якій останній хоча і висловив незгоду із проходженням атестації, однак просив перевести його на рівнозначну посаду до Офісу Генерального прокурора.
12.3. Поряд із цим суд апеляційної інстанції надаючи оцінку заяві позивача від 11 жовтня 2019 року констатував, що позивачем подано заяву у встановлений строк та останнім висловлено намір пройти атестацію для переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора.
12.4. Натомість, як зазначено судами, саме неподання прокурором у встановлений строк заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, є умовою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII).
12.5. За висновками судів попередніх інстанцій в цьому випадку наявність двох окремих підстав для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
12.6. Поряд із цим судами зазначено, що пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ закріплено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. З огляду на наведене, правові підстави для переведення позивача відсутні, тому рішення про поновлення останнього на посаді прокурора в Генеральній прокуратурі України за своєю суттю є рішенням про поновлення на посаді в органі, з якого було здійснено звільнення.
12.7. Щодо стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу на користь позивача, то суд апеляційної інстанції змінюючи рішення суду першої інстанції в цій частині виходив з того, що пункт 10 Постанови № 100 був чинним до 11 грудня 2020 року (надалі був скасований згідно постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1213 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, набрала законної сили 12 грудня 2020 року), а тому суд апеляційної інстанції застосував цей пункт стосовно обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача лише по дату 11 грудня 2020 року.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції
13. 05 липня 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора, у якій скаржник просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 січня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 02 червня 2021 року у справі № 640/22934/19 та постановити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.
14. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України (якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах).
14.1. В обґрунтування підстав касаційної скарги за пунктом 1 четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає, що суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема, у пункті 57 постанови Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а.
14.2. Зокрема, скаржник указує, що висновки судів попередніх інстанцій щодо протиправності вказаного наказу у зв`язку із відсутністю факту ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України є необґрунтованими. Для звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII важливим є не юридичний факт ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів, а один з юридичних фактів, передбачених у пункті 19 «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-ІХ.
14.3. Відповідна позиція, як зазначає скаржник, висловлена в постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, в пункті 57 якої вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
14.4. В обґрунтування підстав касаційної скарги пунктом 3 четвертої статті 328 КАС України за скаржник указує на те, що оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції ухвалена з неправильним застосуванням норм матеріального права за відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме пункту 19 розділу ІІ «Прикінцевих та перехідних положень» Закону № 113-ІХ; пункту 9 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII.
14.5. Скаржник наполягає, що приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ чітко визначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
14.6. Скаржник указує, що згідно з пунктом 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.
14.7. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
14.8. Водночас, як зазначає скаржник, поза увагою судів залишився той факт, що заява позивача не відповідає вимогам пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та Порядку № 221. Більш того, ОСОБА_1 не тільки не надав згоду на умови, передбачені пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, а й заперечував їх.
14.9. Скаржник указує, що оскільки обов`язковою умовою для призначення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур є успішне проходження ними атестації та надання їх згоди на призначення, неподання відповідної заяви вказує на відсутність бажання позивача щодо його переведення до відповідної прокуратури з дотриманням чітко визначеного у Законі механізму.
14.10. Отже, на переконання скаржника, суди дійшли неправильного висновку відносно того, що умовою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є лише факт неподання заяви у встановлений строк про переведення та проходження атестації.
15. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 30 серпня 2021 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
16. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 22 вересня 2022 року закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.
Позиція інших учасників справи
17. 07 вересня 2021 року від ОСОБА_1 надійшов відзив на касаційну скаргу, де позивач просить відмовити у її задоволенні, а оскаржувані судові рішення в силі.
17.1. Позивач зазначає, що у цьому випадку обставини ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, мають вирішальне значення для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, на підставі підпункту 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.
17.2. На думку позивача, судами правильно встановлено, що реорганізація чи ліквідація органу прокуратури, в якому ОСОБА_1 обіймав посаду, не відбулася. Скорочення кількості прокурорів на дату видачі наказу також не мало місця, що безпосередньо підтверджується документами, наданими Офісом Генерального прокурора на вимогу суду першої інстанції та скаржником не заперечується. Зазначене вказує на відсутність підстав для звільнення позивача з посади та прийняття оскаржуваного наказу.
17.3. Позивач зазначає, що його заява від 11 жовтня 2019 року про переведення переведення до Офісу Генерального прокурора на момент його звільнення не була розглянута взагалі, жодної відповіді з приводу її розгляду, в тому числі і невідповідності її змісту встановленій формі на адресу позивача не надходило і відповідачем до суду такої інформації надано не було, тобто звільнення ОСОБА_1 відбулося без фактичного розгляду його заяви про переведення на посаду в Офіс Генерального прокурора.
17.4. На думку позивача, рішення ЄСПЛ у справі «Полях та інші проти України» є доречним у цьому випадку, а висновки ЄСПЛ, наведені у ньому, мають застосовуватися судом при вирішенні цього спору по суті.
17.5. Окрім того, скаржник указує про безпідставність доводів Офісу Генерального прокурора щодо неможливості виконання оскаржуваних рішень про поновлення позивача на посаді, оскільки Порядок № 221 прямо передбачає, що після ухвалення судом рішення про поновлення прокурора на посаді, керівник органу прокуратури повинен видати наказ про поновлення такої особи на посаді.
17.6. Своєю чергою позивач не може зазнавати негативних наслідків через недосконалість законодавчих норм або складність механізму їх застосування.
Позиція Верховного Суду
Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
18. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
19. За приписами частини третьої статті 341 КАС України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
20. Спірним питанням у цій справі є (не)правомірність звільнення позивача з посади та зі служби в органах прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зв`язку з поданням заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора, яка за своїм змістом та формою не відповідає Додатку 2 до Порядку № 221 та вимогам пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ.
21. Надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанції норм матеріального права у межах доводів і вимог касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.
22. Верховним Судом вже сформовано усталену правову позицію з приводу застосування у подібних правовідносинах пункту 19 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-ІХ у поєднанні з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, зокрема у постановах від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а та у справі № 160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 04 листопада 2021 року у справі № 640/537/20, від 11 листопада 2021 року у справі № 640/17212/20, які підлягають врахуванню у цьому касаційному провадженні.
23. У вказаних справах Верховний Суд підкреслив, що Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02 червня 2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
24. З огляду на зміст включеної Законом № 1401-VIII до Конституції України статті 131-1, новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
25. Такі зміни були зумовлені тим, що після вступу до Ради Європи 09 листопада 1995 року, Україна взяла на себе зобов`язання, що роль та функції прокуратури зміняться, зокрема стосовно здійснення загального нагляду за законністю, перетворивши цей інститут в орган, що відповідає стандартам Ради Європи.
26. При цьому зміну статусу прокуратури було закладено в Перехідних положеннях Конституції України 1996 року, якими визначено, що прокуратура продовжує виконувати відповідно до чинних законів функцію нагляду за додержанням і застосуванням законів та функцію попереднього слідства - до введення в дію законів, що регулюють діяльність державних органів щодо контролю за додержанням законів, та до сформування системи досудового слідства і введення в дію законів, що регулюють її функціонування.
27. З того часу Венеційська комісія у своїх численних висновках стосовно України указувала, що функції прокуратури значно перевищують межі функцій, які повинна мати прокуратура в демократичному суспільстві.
28. Адаптація національного законодавства до європейських норм потребувала переосмислення ролі прокуратури у захисті інтересів держави та суспільства, позбавлення прокуратури надмірних повноважень щодо здійснення "загального нагляду" за додержанням законів та водночас вимагала запровадження правових механізмів, які дозволять підвищити ефективність її діяльності та зосередити основну увагу на питаннях, пов`язаних із кримінальним судочинством.
29. Отже Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
30. У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131-1). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокурору, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).
31. Гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо забезпечуються Законом № 1697-VII, з ухваленням якого розпочався черговий етап реформування прокуратури. Так, прокурори були позбавлені функції загального нагляду, а з початком роботи Державного бюро розслідувань - функції досудового розслідування.
32. 19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ, у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону № 1697-VII в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.
33. У назві згаданого Закону законодавець чітко відтворив предмет його правового регулювання - першочергові заходи із реформи органів прокуратури. Положення Закону № 113-ІХ, як про це йдеться у пункті 2 пояснювальної записки до його проєкту, спрямовані на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
34. Таким чином, реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно- правових засад її діяльності. Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства та сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.
35. Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Встановлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.
36. Кадрове перезавантаження спрямоване на зменшення максимальної кількості працівників органів прокуратури з 15000 до 10000 осіб, корпус яких мав бути сформований із переведених прокурорів, які на день набрання цим Законом чинності працюють на посадах прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах на посади в Офіс Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку передбаченому Законом № 113-ІХ, а також осіб, які не займали посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, відібраних в результаті добору на вакантні посади в Офісі Генерального прокурора, обласних і окружних прокуратурах, які з`явилися після звільнення прокурорів за власним бажанням, неуспішного проходження прокурорами атестації або з інших підстав.
37. Положення Закону № 113-ІХ щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка не є складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону №1697-VII (норми щодо якої зупинені відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Закону №113-ІХ), а є самостійною та тимчасовою процедурою, передбаченою пунктами 20 та 22 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, носять тимчасовий характер (до 01 вересня 2021 року).
38. Отже, проведення атестації діючих прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом № 113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
39. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
40. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (пункт 6 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ).
41. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ).
42. Пунктом 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
43. На виконання норм розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (далі - Порядок № 221).
44. Пункт 9 розділу І Порядку № 221 передбачає, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
45. Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно) (пункт 10 розділу І Порядку № 221).
46. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї із таких підстав:
46.1. неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
46.2. рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
46.3. в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
46.4. ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
47. Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом № 1697-VII.
48. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
49. Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, створює ситуацію, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.
50. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.
51. Існування Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.
52. Оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.
53. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.
54. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.
55. Частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII, в редакції до внесення змін Законом № 113-IX, було встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.
56. З набранням чинності Законом № 113-ІХ стаття 16 Закону № 1697-VII зазнала змін та на момент виникнення спірних правовідносин була викладена в редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
57. Виходячи із вказаних положень, на момент виникнення спірних правовідносин, законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону №1697-VII.
58. Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації.
59. Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неподання прокурором у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
60. Пунктами 9, 10 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви, зокрема, прокурора Генеральної прокуратури України про переведення на посаду в Офісі Генерального прокурора, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Така заява подається у строк до 15 жовтня 2019 року (включно) та підписується прокурором особисто. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
61. У додатку 2 до Порядку № 221 встановлено форму заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Текст письмової заяви встановлено такий: «На підставі пункту 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прошу перевести мене на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.
61.1. З умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, ознайомлений (ознайомлена) та погоджуюся.
61.2. Зокрема, підтверджую, що я усвідомлюю та погоджуюся, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, мене буде звільнено з посади прокурора.
61.3. Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.
61.4. Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності».
62. Суди попередніх інстанцій установили, що 11 жовтня 2019 року позивач, маючи намір бути переведеним до Офісу Генерального прокурора, подав на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, в якій зазначив, що враховуючи проведення реорганізації Генеральної прокуратури України, просить перевести його на рівнозначну посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора.
63. У зв`язку із тим, що вказана заява позивача не відповідає формі заяви, установленій у додатку 2 до Порядку № 221, відповідач зробив висновок про відсутність наміру позивача проходити атестацію.
64. Зокрема, подана позивачем заява, для визначення її відповідності вимогам закону, мала містити у собі такі відомості: про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора; про намір пройти атестацію; про надання згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.
65. Натомість позивач уважаючи незаконним проведення атестації, а також те, що у разі непроходження атестації його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII таким, що порушує його трудові права та суперечить вимогам національних законодавчих та міжнародних актів у вказаній заяві просив лише перевести його на рівнозначну посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора.
66. Як установлено судом першої інстанції відомостей про намір пройти атестацію та про надання згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації заява від 11 жовтня 2019 року не містить.
67. Натомість суд апеляційної інстанції такі обставини переоцінив та зазначив, що заява позивача містить намір та згоду пройти атестацію, без належного обґрунтування своїх висновків та мотивів з яких виходив при цьому.
68. Водночас ураховуючи на означену в пункті 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ імперативність проходження атестації прокурорами та слідчими, як умови можливості переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, невиявлення позивачем у поданій заяві згоди на застосування до нього процедури атестації унеможливлювало прийняття відповідачем рішення про допущення його до її проходження.
69. У цій справі позивач, висловлюючи незгоду із формою заяви, затвердженою Додатком 2 Порядку № 221, заяви вільної форми, яка б містила необхідні відомості за пунктом 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, без надання згоди на отримання комісією інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), не подавав. Порядок № 221, яким визначалася процедура проведення атестації прокурорів та форма заяви, з якою позивач був незгоден, останнім не оскаржувався.
70. Таким чином, позивач маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності перебував у стані повної правової визначеності, та не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неподання відповідної заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.
71. Аналогічний правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 05 травня 2022 року у справі № 260/16701/19, від 26 травня 2022 року у справі № 420/6641/19, від 08 червня 2022 року у справі № 640/6641/19, та багатьох інших.
72. З огляду на це, заява позивача від 11 жовтня 2019 року не може уважатися заявою, поданою на виконання вимог Закону № 113-ІХ та у відповідності до пунктів 9, 10 розділу І Порядку № 221.
73. Своєю чергою наслідки неподання такої заяви полягали у звільненні з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
74. Таким чином, є помилковим доводи позивача, що у зв`язку з відсутністю ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, відсутні і підстави для звільнення відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі вказаного пункту, в цьому випадку є неподання прокурором у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
75. Таку правову позицію у подібних правовідносинах (які виникли у зв`язку із проходженням прокурорами атестації) неодноразово викладав Верховний Суд, зокрема, у постановах від 20 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20, від 26 травня 2022 року у справі № 640/22839/19, від 09 червня 2022 року у справі № 640/22582/19, від 13 вересня 2022 року у справі № 640/22789/19, у яких дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
76. Разом з тим вирішуючи питання щодо правомірності оскаржуваного наказу про звільнення позивача та досліджуючи правомірність застосування відповідачем пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII як підстави його звільнення необхідно враховувати ту обставину, що позивач обіймав посаду начальника четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.
77. Так, у Головному слідчому управлінні Генеральної прокуратури України до штату структурних підрозділів входять прокурори, старші слідчі та слідчі в особливо важливих справах, а також головні, провідні спеціалісти, спеціалісти, старший інспектор; до штату режимно-секретної частини ? головні спеціалісти та головний спеціаліст з питань захисту державних таємниць.
78. Своєю чергою робота працівників структурних підрозділів, залежно від покладених на них обов`язків, організовується за функціональним (предметним) принципом відповідно до розподілу обов`язків, який здійснюється їхніми начальниками за погодженням із начальником Головного управління та затверджується заступником Генерального прокурора згідно з розподілом обов`язків між керівництвом Генеральної прокуратури України.
79. Водночас зі змісту пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ (в редакції чинній на час звільнення позивача) слідує, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII можуть бути звільнені лише прокурори у визначених цим пунктом випадках, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах.
80. Пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ (в редакції до чинній до внесення змін Законом України «Про внесення змін до розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ» від 15 червня 2021 року № 1554-IX) передбачено, що слідчі органів прокуратури можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
81. Проте, Законом № 113-ІХ, в редакції чинній на час звільнення позивача (до внесення змін Законом № 1554-IX), не передбачено підстав за яких може бути звільнено слідчих органів прокуратури.
82. У подальшому це питання було врегульовано законодавцем шляхом внесення відповідних змін до розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» Законом України від 15 червня 2021 року № 1554-IX.
83. У контексті наведеного необхідно зазначити, що Верховним Судом у постанові від 21 липня 2022 року у справі № 640/22657/19 надавалася оцінка поширенню пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і підпункту 1 пункту 19 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-ІХ (в редакції чинній до внесення змін Законом № 1554-IX) на слідчих органів прокуратури.
84. Зокрема, Верховним Судом зазначено, що пунктом 9 Розділу XV «Перехідні положення» Конституції України (у редакції Закону України від 02 червня 2016 року № 1401-VIII) передбачено, що прокуратура продовжує виконувати відповідно до чинних законів функцію досудового розслідування до початку функціонування органів, яким законом будуть передані відповідні функції.
85. Зазначені перехідні положення Конституції України в частині виконання прокуратурою функції досудового розслідування знайшли своє продовження у пункті 1 розділу X «Прикінцеві положення» і пункті 1 розділу XI «Перехідні положення» КПК України, якими закріплені повноваження слідчих органів прокуратури щодо здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які відповідно до частин четвертої і п`ятої статті 216 цього Кодексу підслідні слідчим органів державного бюро розслідувань і детективам Національного антикорупційного бюро України, - до дня початку діяльності Державного бюро розслідувань України, але не пізніше п`яти років з дня набрання чинності цим Кодексом, та до дня початку діяльності Національного антикорупційного бюро України, але не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Кодексом відповідно.
86. Аналогічна норма щодо здійснення слідчими органів прокуратури досудового розслідування у визначеному КПК України порядку до початку діяльності державного бюро розслідувань, але не пізніше п`яти років після набрання чинності цим Кодексом закріплена в пункті 4 розділу XIII «Перехідні положення» Закону №1697-VII.
87. При цьому відповідно до пункту 5 розділу XIII «Перехідні положення» Закону №1697-VII положення цього Закону, в тому числі статті 86, що регулює пенсійне забезпечення працівників органів прокуратури, поширюється на слідчих органів прокуратури до початку діяльності Державного бюро розслідувань.
88. Державне бюро розслідувань розпочало свою діяльність з 27 листопада 2018 року, про що офіційно повідомлено в газеті «Урядовий кур`єр» від 23 листопада 2018 року №221 (6337). Таким чином, до 27 листопада 2018 року прокуратура продовжувала виконувати відповідно до чинних законів функцію досудового розслідування у підслідних їй кримінальних провадженнях, а на її слідчих поширювалися положення Закону № 1697-VII.
89. Аналізуючи вищевказані норми Верховний Суд погодився із висновком суду першої інстанції у справі № 640/22657/19 про те, що позивач, обіймаючи посаду заступника начальника управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, не виконував повноваження прокурора, передбачені КПК України і Законом №1697-VII, а отже, не мав статусу прокурора, що виключало можливість застосування до нього станом на день звільнення (23 жовтня 2019 року) положень Закону №1697-VII, в тому числі пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону щодо звільнення прокурора з посади з підстави ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
90. Так само приписи пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), що визначали порядок звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII під час проведення їхньої атестації, стосувалися виключно прокурорів. При цьому системний аналіз положень Закону №113-ІХ у взаємозв`язку з положеннями Закону №1697-VII не дає підстав для висновку про ототожнення законодавцем у тексті Закону №113-ІХ понять прокурора і слідчого прокуратури в єдиному терміні «прокурори», на чому наполягає відповідач у відзиві на касаційну скаргу.
91. Верховний Суд зазначив про правильність висновків суду першої інстанції, що норма пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, яка була єдиною в цьому Законі станом на час виникнення спірних правовідносин, що стосувалася слідчих органів прокуратури і передбачала можливість їх переведення на посаду прокурора у реформованих органах прокуратури за умови успішного проходження ними атестації, не означала застосування до таких осіб усіх професійних процедур, обов`язкових для посади прокурора, а також можливість звільнення їх з посад слідчих в разі непроходження або неуспішного проходження атестації для зайняття посади прокурора.
92. Вказана позиція була підтримана Верховним Судом у постанові від 11 серпня 2022 року у справі № 640/25355/19, де предметом оскарження було звільнення позивача з посади старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених організаціями Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.
93. Отже, повертаючись до обставин цієї справи, ураховуючи, що Закон № 1697-VII розмежовує поняття посад слідчого та прокурора, дослідженню підлягає саме питання, які функціональні обов`язки виконував позивач обіймаючи посаду начальника четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, тобто прокурора (адміністративні повноваження) чи слідчого.
94. Судами як першої так і апеляційної інстанцій не досліджувалося ні Положення про Головне слідче управління Генеральної прокуратури України ні Положення про четвертий відділ з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, зокрема, в частині повноважень начальника цього відділу. Не досліджено судами й питання про те чи, займаючи адміністративну посаду в органі прокуратури та відповідно до посадових обов`язків, маючи можливість безпосередньо здійснювати розслідування кримінальних проваджень, позивач у розумінні Закону № 1697-VII міг відноситися до слідчого органу прокуратури.
95. Верховний Суд зазначає, що судами першої та апеляційної інстанції не досліджено зміни до штатного розпису Генеральної прокуратури, які були чинними на час звільнення позивача і чи функціонували слідчі підрозділи у Генеральній прокуратурі та чи міг позивач займати в них посаду слідчого чи виконувати обов`язки слідчого.
96. Суди першої та апеляційної інстанції на наведене не звернули увагу та дійшли висновку про протиправність оскаржуваного наказу без дослідження питання, яке постає у ході судового розгляду цієї справи, а саме, чи виконував позивач на займаній ним посаді функціональні обов`язки слідчого. Своєю чергою встановлення вищевказаних обставин може вплинути на правильність вирішення цього спору.
97. Оскільки вищевказані обставини та фактичні дані залишилися поза межами дослідження судів першої та апеляційної інстанцій, тому з урахуванням повноважень касаційного суду (які не дають касаційній інстанції права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні) відсутня можливість перевірити правильність висновків суду попередніх інстанцій по суті спору.
98. Колегія суддів наголошує, що до повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, тобто об`єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.
99. Виконання завдань адміністративного судочинства залежить від встановлення адміністративним судом у справі об`єктивної істини та правильного застосування норм матеріального та процесуального права, а тому статтею 9 КАС України на суд покладено обов`язок вживати передбачені законом заходи, необхідні для правильного з`ясування всіх обставин справи, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи. Дієвість адміністративного судочинства залежить від того, на скільки повно і всебічно будуть підтверджені доказами обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
100. Підсумовуючи наведене, Верховний Суд констатує, що висновки суду апеляційної інстанції про наявність підстав для визнання протиправним та скасування спірного наказу є передчасними, та такими, що зроблені без повного з`ясування обставин, що мають значення для вирішення справи, а оцінка наявних у матеріалах справи доказів здійснена без дотримання положень статті 90 КАС України, а відтак оскаржуване судове рішення не є таким, що відповідає вимогам законності та обґрунтованості, встановленим статтею 242 КАС України.
101. Оскільки за наслідками перегляду судових рішень у цій справі, Суд дійшов висновку, що судами попередніх інстанції не надано оцінку обставинам справи, що має значення для вирішення спірних правовідносин, то перевірити правильність застосування судами пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у взаємозв`язку із підпунктом 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та надати правову оцінку щодо їх застосування у межах цих правовідносин не можливо.
102. Ураховуючи вищевикладене, судом касаційної інстанції не надається оцінка висновкам судів попередніх інстанцій в частині позовних вимог про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, які є похідними від вирішення позовної вимоги про визнання протиправним та скасування оскаржуваного наказу про звільнення позивача.
103. За змістом статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.
104. Справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
105. За таких обставин Суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, судові рішення - скасуванню, а справа - направленню на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
106. Суду першої інстанції під час нового розгляду справи у цій частині необхідно ретельно дослідити спірні правовідносини з урахуванням викладених у цій постанові висновків і надати оцінку вказаним обставинам, правильно застосувати до спірних правовідносин норми матеріального права та постановити рішення відповідно до вимог статті 242 КАС України.
107. З огляду на результат касаційного розгляду Верховний Суд не вирішує питання про розподіл судових витрат.
Керуючись статтями 3 262 341 349 353 355 356 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.
2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 січня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 02 червня 2021 року у справі № 640/22934/19 скасувати, а справу направити на новий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
СуддіЛ.О. Єресько О.А. Губська О.В. Калашнікова