ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2023 року

м. Київ

справа №640/25351/19

адміністративне провадження № К/9901/46032/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Мельник-Томенко Ж. М.,

суддів - Мартинюк Н.М.,

Соколова В.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за касаційною скаргою ОСОБА_1

на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10.11.2021 (головуючий суддя - В.Ю. Ключкович, судді - О.О. Беспалов, І.О. Грибан)

у справі № 640/25351/19

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора,

Кадрової комісії № 1

про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

установив:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

1. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-1), Кадрової комісії № 1 (далі - відповідач-2), в якому, з урахуванням заяви про збільшення та уточнення позовних вимог, просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії №1 від 04.11.2019 № 261 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 15.11.2019 № 1574ц про звільнення ОСОБА_1 , з 20.11.2019 з посади прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України;

- поновити ОСОБА_1 з 20.11.2019 на роботі в Офісі Генерального прокурора на посаді прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді або на рівнозначній посаді;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь позивача ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20.11.2019 по день фактичного поновлення на посаді.

2. В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що оскаржуване рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації через неявку на складання іспиту є протиправним, оскільки рішення неуспішне проходження прокурором атестації кадрова комісія може ухвалити лише за результатами атестації, предметом якої є оцінка професійної компетенції прокурора, професійної етики та доброчесності, з обов`язковою участю прокурора. Також позивач зазначає про невмотивованість оскаржуваного рішення, про його нечіткість і неконкретність. Позивач вважає своє звільнення незаконним, оскільки таке проведено з порушенням статей 40 42 Кодексу законів про працю України.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.07.2021 адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним рішення Кадрової комісії № 1 від 04.11.2019 № 261 про неуспішне проходження атестації. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 15.11.2019 № 1574ц про звільнення ОСОБА_1 з 20.11.2019 з посади прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України. Поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді рівнозначній посаді прокурора на посаді прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді з 20.11.2019. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 721 221 грн 38 коп.

4. При ухваленні рішення суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення про неуспішне проходження позивачем атестації є неправомірним, оскільки такому рішенню не передувала будь-яка індивідуальна оцінка роботи позивача чи поведінки на посаді прокурора, яка була б несумна зі статусом прокурора, а оскільки позивач відкликав свою заяву про намір пройти атестацію, у кадрової комісії № 1 були відсутні підстави вважати, що позивач неуспішно пройшов атестацію.

5. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10.11.2021 апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено. Рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нову постанову, якою відмовлено в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

6. Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що приймаючи оскаржуване рішення про неуспішне проходження позивачем атестації кадрова комісія діяла на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені законами України, з дотриманням принципів пропорційності та законності. Також, апеляційний суд виснував, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, а тому оскаржуваний наказ про звільнення позивача є правомірним.

Короткий зміст касаційної скарги

7. У касаційній скарзі позивач, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, просить постанову апеляційного суду скасувати, залишити в силі рішення суду першої інстанції.

8. Обґрунтовуючи вимоги касаційної скарги позивач вказує, що рішення про неуспішне проходження позивачем атестації є неправомірним, оскільки такому не передувала будь-яка індивідуальна оцінка його роботи чи поведінки на посаді прокурора. Враховуючи відкликання заяви про намір пройти атестацію, на переконання позивача, у кадрової комісії були відсутні підстави вважати, що позивач неуспішно пройшов атестацію. На думку позивача, неврегульованість чинним законодавством України питання відкликання раніше поданої заяви про намір пройти атестацію не означає відсутність такого права.

Позиція інших учасників справи

9. У відзиві на касаційну скаргу відповідач-1 з доводами та вимогами касаційної скарги не погоджується, просить касаційну скаргу залишити без задоволення, постанову суду апеляційної інстанції - без змін.

Рух касаційних скарг

10. Ухвалою Верховного Суду від 28.12.2021 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 .

11. Ухвалою Верховного Суду від 22.03.2023 справу призначено до в порядку письмового провадження.

Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи

12. ОСОБА_1 перебував на посаді прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України.

13. Верховна Рада України 19.09.2019 ухвалила Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким, зокрема, передбачено обов`язкове проходження атестації чинними працівниками органів прокуратури України.

14. Генеральний прокурор 03.10.2019 видав наказ № 221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

15. Цей Порядок установив правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

16. Поряд з іншими нормами Порядок № 221 передбачає, що для проходження атестації працівник прокуратури повинен подати заяву за формою, передбаченою додатком 2 до цього Порядку.

17. 15.10.2019 позивачем подано, передбачену додатком 2 до Порядку заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

18. 22.10.2019 позивачем подано заяву про визнання недійсною заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

19. Відповідно до Протоколу засідання Першої кадрової комісії від 24.10.2019, у зв`язку з тим, що Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 не передбачено можливості відкликати раніше подану заяву про проходження атестації, заяви із таким змістом не можуть вважатися поважними причинами неявки заявників на іспит, тому комісією щодо таких заяв ухвалено рішення про фіксацію факту неявки на іспит анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що був проведений 23, 24 жовтня 2019 року.

20. Рішенням Першої кадрової комісії № 217 від 04.11.219 керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 11 розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що прокурор відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України Федюк Ю.П. не з`явився на складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувався 23, 24 жовтня, 04 листопада 2019 року, позивача не допущено до проходження наступних етапів атестації.

21. На підставі вищевикладеного, комісія зробила висновок про те, що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

22. Наказом Генеральної прокуратури України від 15.11.2019 № 1574ц звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20.11.2019.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Релевантні джерела права й акти їх застосування (чинні на час виникнення спірних правовідносин)

23. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

24. Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

25. Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частина третя статті 16 Закону України «Про прокуратуру» із змінами, внесеними згідно із Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

26. Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

27. Згідно зі статтею 21 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» у тексті Закону України «Про прокуратуру» слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

28. Абзацами першим та другим пункту 3 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

29. Пунктами 4 - 6 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

30. Відповідно до абзацу першого пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

31. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

32. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

33. Відповідно до пункту 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

34. Відповідно до пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

35. Згідно з пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

36. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221) атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

37. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

38. Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

39. Пунктом 1 розділу II Порядку № 221 визначено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

40. Частинами першою та другою статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

41. У світлі аргументів касаційної скарги, колегія суддів зазначає, що Верховним Судом неодноразово, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

42. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

43. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

44. Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21.10.2021 у справі № 440/2700/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 21.12.2021 у справі № 420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

45. Обґрунтовуючи такий висновок, Верховний Суд додатково зазначив, що загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру». Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

46. При цьому, безпосередні умови звільнення прокурора з посади, передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких корелюються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

47. Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм корелюють положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

48. Водночас, у наведених справах Верховний Суд зауважив, що дію статті 60 зупинено до 01.09.2021 (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

49. Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

50. Верховний Суд наголосив, що 25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», отже саме з 25.09.2019 особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-1, статті 74, частини третьої статті 121 Кодексу законів про працю України встановлюються Законом України «Про прокуратуру».

51. У цій справі Верховний Суд також враховує, що з 25.09.2019 саме Закон України «Про прокуратуру», а не Кодекс законів про працю України поширюється на правовідносини між позивачем і відповідачами.

52. Щодо доводів касаційної скарги про неправомірність оскаржуваного рішення кадрової комісії за наявності факту відкликання заяви, колегія суддів виходить із такого.

53. Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивачем 22.10.2019 подано Генеральному прокурору заяву, в якій позивач просить вважати неподаною та не розглядати його заяву про переведення на посаду в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію від 15.10.2019, так як організація атестування, умови та процедури її проведення до утворення Офісу Генерального прокурора є незаконними.

54. Необхідно зауважити, що у пункті 11 розділу І Порядку № 221 встановлена обов`язковість особистої участі прокурора на всіх етапах атестації та визначено порядок перенесення дати іспиту у разі неможливості явки прокурора для проходження відповідного етапу атестації з поважних причин, а також визначено, що у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

55. У той же час подаючи заяву від 15.10.2019 про переведення до Офісу Генерального прокурора та намір пройти атестацію, позивач вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», його буде звільнено з посади прокурора.

56. Згідно з пунктом 1 розділу II Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.

57. У зв`язку з поданням позивачем заяви від 15.10.2019 про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію, останнього включено до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки із призначенням дати цього іспиту відповідно до Порядку № 221, що свідчить про те, що на цьому етапі на ОСОБА_1 поширювалися процедури атестації, визначені вказаним Порядком.

58. Своєю чергою абзацом 2 пункту 11 розділу І Порядку № 221 чітко визначені наслідки для прокурора у разі його неявки для проходження атестації у встановлені дату, час та місце, про що позивач був повідомлений.

59. Тобто позивач розумів умову, за якої його може бути переведено на посаду в Офіс Генерального прокурора, а саме лише за наслідками успішного проходження атестації, передбаченої Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», як і настання наслідків неуспішного її проходження у вигляді звільнення з посади прокурора.

60. Водночас заява позивача від 22.10.2019 про відкликання попередньої заяви в частині надання згоди на проходження атестації дає зрозуміти, що позивач бажає бути переведеним до Офісу Генерального прокурора, проте без проходження ним чітко визначеної у Законі України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» процедури атестації, оскільки вважає її незаконною.

61. Разом з тим ані Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ані Порядком № 221 не передбачено можливості відкликання раніше поданої заяви в частині про намір пройти атестацію, а тому подання такої заяви не тягне інших наслідків, ніж ті, що Кадрова комісія могла застосувати в межах своїх повноважень, визначених Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядком № 221.

62. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

63. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди.

64. Таким чином, у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, а також за відсутності документального підтвердження поважної причини неявки, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

65. За приписами пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» наслідком як неподання у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до відповідної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, так і наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, в тому числі через неявку без поважних на те причин на будь-який з етапів атестації, є звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

66. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неподання відповідної заяви про переведення до реформованих прокуратур та намір у зв`язку з цим пройти атестацію, а також неуспішного проходження одного з етапів атестації, серед іншого, через неявку прокурора для проходження відповідного етапу атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

67. Відповідно, неявка ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у визначені графіком дату та час та неподання при цьому заяви про перенесення тестування із наведенням поважних причин такого неприбуття є безумовною підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного рішення, у кадрової комісії рішення не було правових підстав.

68. Твердження позивача стосовно направлення Генеральному прокурору заяви про відкликання попередньої заяви про намір пройти атестацію, як на обставину, яка унеможливлює прийняття Кадровою комісією вказаного рішення про визнання позивача таким, що неуспішно пройшов атестацію у зв`язку з неявкою, обґрунтовано не прийнято судом апеляційної інстанції, оскільки Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ані Порядком № 221 не передбачено такої можливості.

69. Аналогічні правові висновки викладені Верховним Судом при вирішенні подібних правовідносин у постановах від 17.05.2022 у справі № 440/2802/20, від 30.09.2022 у справі № 640/24470/19, від 28.12.2022 у справі № 640/25013/19 та інш.

70. За вказаних обставин, Кадрова комісія, на підставі пунктів 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 11 розділу І Порядку № 221, мала повноваження прийняти рішення від 04.11.2019 № 261 про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з його неявкою.

71. Верховний Суд відхиляє доводи скаржника, що судом апеляційної інстанції застосовано норми права без урахування висновку Верховного Суду викладеного у постановах від 18.11.2021 у справі № 280/3167/20.

72. Велика Палата Верховного Суду в постанові від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19 (провадження № 14-166цс20) конкретизувала свої висновки щодо визначення подібності правовідносин, зазначивши таке. На предмет подібності потрібно оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Установивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то в такому разі подібність варто також визначати за суб`єктним й об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

73. Варто зауважити у справі № 280/3167/20, на яку посилається скаржник, Верховний Суд дійшов висновку про те, що кадрова комісія з атестації регіональних прокуратур не мала правових підстав відносити позивача до осіб, які без поважних причин не з`явилися для складання іспиту, та приймати рішення про неуспішне проходження ним атестації, оскільки відкликання позивачем заяви про переведення та проходження атестації до запланованої дати складання іспиту свідчило про відсутність його волевиявлення на переведення до обласної прокуратури, що в силу пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» і пункту 9 розділу I Порядку № 221 є обов`язковою умовою для проходження прокурором атестації.

74. Водночас у справі, яка переглядається Верховним Судом у касаційному порядку, позивачем відкликано заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію лише в частині надання згоди на проходження атестації. В частині переведення позивача до Офісу Генерального прокурора заява не була відкликана.

75. За таких обставин, Верховний Суд дійшов висновку, що рішення суду апеляційної інстанції у цій справі є законним та обґрунтованим і не підлягає скасуванню, оскільки суд, всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір відповідно до норм матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, у судовому рішенні повно і всебічно з`ясовані обставини в адміністративній справі, що стосуються предмету спору, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, а доводи касаційної скарги їх не спростовують.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

76. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

77. Відповідно до частини першої статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

78. Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Висновки щодо розподілу судових витрат

79. З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 139 327 341 345 349 350 355 356 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

постановив:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10.11.2021 у справі № 640/25351/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Ж.М. Мельник-Томенко

Судді Н.М. Мартинюк

В.М. Соколов