№ 662/2625/18 - Судебная практика в Украине -Законодательство Украины

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2023 року

м. Київ

справа № 662/2625/18

провадження № 51-4737км21

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції

захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 в інтересах засуджених ОСОБА_11 та ОСОБА_9 на вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 23 грудня 2020 року та ухвалу Херсонського апеляційного суду від 01 липня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016230000000243, за обвинуваченням

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз - 11 грудня 2009 року вироком Вільнянського районного суду Запорізької області за ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 185, ст. 71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць; 07 квітня 2010 року Апеляційним судом Запорізької області змінено вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 11 грудня 2009 року та засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць. 19 вересня 2012 року на підставі постанови Вільнянського районного суду Запорізької області від 11 лютого 2012 року звільнений умовно-достроково з невідбутим терміном покарання 1 рік 7 місяців 13 дні,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 4 ст. 296 КК України.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с. Мала Білозерка Васильківського району Запорізької області, зареєстрованого у АДРЕСА_2 , проживаючого у АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України

Вступ

ОСОБА_11 14 квітня 2016 року за попередньою змовою групою осіб, способом небезпечним для здоров`я, що супроводжувалось заподіянням фізичних страждань, із застосуванням зброї, незаконно позбавив волі двох осіб.

Окрім того, він же, цього ж дня вчинив хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене групою осіб із застосуванням вогнепальної зброї та іншого предмета, спеціально пристосованого та заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.

ОСОБА_9 14 квітня 2016 року за попередньою змовою групою осіб незаконно заволодів транспортним засобом марки «АЗЛК 2140Д», державний номер НОМЕР_1 , користувачем якого є потерпілий ОСОБА_12 .

Вироком районного суду, ОСОБА_11 визнано винуватим та засуджено за: ч. 2 ст. 146 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Цим же вироком визнано винуватим та засуджено ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

Рішенням апеляційного суду апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишено без задоволення, вирок районного суду щодо ОСОБА_9 без зміни.

Захисники засуджених звернулися в суд касаційної інстанції зі скаргами в яких поставили питання про скасування судових рішень щодо засуджених у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особам засуджених.

Короткий зміст оскаржених судових рішення

За вироком Іванівського районного суду Херсонської області від 22 грудня 2020 року засуджено:

ОСОБА_11 за: ч. 2 ст. 146 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 01 липня 2021 року вирок районного суду щодо ОСОБА_9 залишено без зміни.

Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

ОСОБА_11 визнано винним у тому, що він 14 квітня 2016 року приблизно о 05:30., прибув на поле, контур № 8 Сергіївської сільської ради Новотроїцького району Херсонської області, де діючи за попередньою змовою з іншими особами, матеріали кримінального провадження відносно яких виділено в інше провадження та групою інших невстановлених досудовим рохслідуванням осіб, виконуючи усну вказівку іншої особи, як організатора, матеріали кримінального провадження відносно якої виділено в інше провадження, почав виконувати дії направлені на незаконне позбавлення волі охоронців ПСП «УШБА» ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які виконували охорону вказаного поля.

Зокрема, для здійснення психологічного тиску та пригнічення волі охоронців ПСП «УШБА» ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , за допомогою вогнепальної зброї здійснили погрози шляхом її спрямування в бік охоронців.

В подальшому інша особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділено в окреме провадження та троє невстановлених досудовим розслідуванням осіб, вчинили насильницькі дії, що виразились у поваленні ОСОБА_12 на землю, при цьому завели останньому руки за спину, утримуючи у положенні лежачи на землі та нанесли удари ногами та руками по обличчю та тулубу, спричинивши ОСОБА_12 легкі тілесні ушкодження.

В момент спричинення потерпілому ОСОБА_12 , потерпілому ОСОБА_13 , фізичного білю, шляхом нанесення ударів ногою в область грудної клітини вказані особи надавали накази потерпілим лежати на землі, при цьому здійснюючи на них психологічний тиск, приставляючи невстановлену вогнепальну зброю в область шиї.

У подальшому невстановлені досудовим розслідуванням особи помістили ОСОБА_12 та ОСОБА_13 всупереч їх волі, до кузова автомобіля марки «Газель», державний номер НОМЕР_2 . та незаконно позбавили волі ОСОБА_12 та ОСОБА_13 перевезли на відстань близько 3 км, де потерпілих відпустили та повернули їх власні телефони.

Крім того, ОСОБА_11 14 квітня 2016 року приблизно о 16:00, у групі з іншими особами, матеріали кримінального провадження відносно яких виділено в окреме провадження та невстановленими досудовим розслідуванням особами, на автомобілях ВАЗ 2104 державний номер НОМЕР_3 та «Газель» державний номер НОМЕР_2 , прибули на землі Сергіївської сільської ради Новотроїцького району Херсонської області, розташовані поблизу насосної станції № 30, зрошувального каналу Р-2, Новотроїцького управління водного господарства, де діючи у групі з вказаними особами, скоїли хуліганство, яке виразилось у тому, що інші особи, матеріали кримінального провадження відносно яких виділено в окреме провадження, використовували гладкоствольну вогнепальну та травматичну зброю, з якої здійснювали прицільні постріли у потерпілих ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , спричинивши останнім тілесні ушкодження різних ступенів тяжкості.

ОСОБА_11 , при цьому, під час вчинення хуліганський дій, викрикував образливі фрази в адресу потерпілих, наніс удари ногою в область голови ОСОБА_22 , та використовуючи невстановлений досудовим розслідуванням предмет, схожий на металевий прут, вдарив ОСОБА_23 , які перебували у автомобілі ВАЗ 2107, державний номер НОМЕР_4 , спричинивши їм фізичного болю. Інша особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділено в окреме провадження, в цей час використовуючи невстановлений досудовим розслідуванням колюче-ріжучий предмет пошкодив транспортні засоби ВАЗ 2107, державний номер НОМЕР_4 ; «Nissan», державний номер НОМЕР_5 ; «Mitsubichi Outlander», державний номер НОМЕР_6 ; ВАЗ 2121, державний номер НОМЕР_7 ; ВАЗ 2121, державний номер НОМЕР_8 , шляхом прорізу скатів коліс вказаних автомобілів.

ОСОБА_9 визнано винним у тому, що він, 14 квітня 2016 року приблизно о 05:30, за попередньою змовою з іншою особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділено в окреме провадження, незаконно заволодів транспортним засобом марки «АЗЛК 2140Д», державний номер НОМЕР_1 , користувачем якого є потерпілий ОСОБА_12 , перемістивши зазначений автомобіль на відстань близько 3 км, до перемички розташованої поблизу насосної станції № 30, зрошувального каналу Р-2, Новотроїцького управління водного господарства, на землі Сергіївської сільської ради Новотроїцького району Херсонської області, де і залишив.

Вимоги касаційних скарг й узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_9 просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість. Стверджуючи у своїй касаційні скарзі про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, вказує на наступні порушення:

- викладене в обвинувальному акті обвинувачення не збігається з викладом фактичних даних у повідомлені про підозру;

- в основу обвинувального вироку покладено ряд доказів, які були зібрані під час розслідування інших кримінальних проваджень;

- суд першої інстанції в порушення вимог ст. 337 КПК України самостійно змінив обвинувачення, формулювання якого викладено в обвинувальному акті;

- в матеріалах справи відсутні постанови про призначення прокурора (групи прокурорів) та визначення слідчого (групи слідчих), які мають повноваження в у конкретному кримінальному проваджені.

Посилаючись на неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вказує на невірну кваліфікацію дій засудженого за ч. 2 ст. 289 КК України, зокрема про відсутність попередньої змови групою осіб.

Не погоджуючись з призначеним покаранням, вказує на те, що судові рішення не містять обґрунтувань щодо неможливості застосування до ОСОБА_9 положень ст. 75 КК України, при цьому судами не враховано в повній мірі і дані про особу засудженого, тому вважає призначене покарання занадто суворим.

Стверджує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

У поданій касаційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах засуджених ОСОБА_11 та ОСОБА_9 просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність - незастосування судом апеляційної інстанції щодо ОСОБА_11 закону, який підлягає застосуванню.

Вказуючи про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, посилається на порушення права засудженого на захист у зв`язку з неефективним захистом засудженого ОСОБА_11 захисником ОСОБА_24 , що призвело до несвоєчасного звернення до суду з апеляційною скаргою, що в подальшому призвело до повернення апеляційної скарги.

Стверджує, що судом апеляційної інстанції не взято до належної уваги доводи про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_9 та ОСОБА_11 . При цьому зазначає, що під час судового розгляду не підтверджено доказами правову кваліфікацію дій засуджених щодо вчинення злочинів за попередньою змовою з особами відносно яких матеріали провадження виділені в окреме провадження. Також відсутні докази наявності в діях ОСОБА_11 такої ознаки хуліганства як вчинене із застосуванням предмета, спеціально пристосованого та заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.

Крім того, стверджує про неправильне застосуванням судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність, зокрема незастосуванням апеляційним судом закону про кримінальну відповідальність щодо звільнення ОСОБА_25 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченнями строків давності притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 146 КК України.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників судового провадження заперечень на касаційні скарги захисників не надходило.

У судовому засіданні захисники підтримали касаційні скарги, а прокурор заперечував проти її задоволення.

Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 424 КПК України у касаційному порядку можуть бути оскаржені вироки та ухвали про застосування або відмову у застосуванні примусових заходів медичного чи виховного характеру суду першої інстанції після їх перегляду в апеляційному порядку, а також судові рішення суду апеляційної інстанції, постановлені щодо зазначених судових рішень суду першої інстанції.

За матеріалами провадження в апеляційному порядку було розглянуто апеляційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_9 на вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 23 грудня 2020 року та ухвалою Херсонського апеляційного суду від 01 липня 2021 року апеляційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_9 на вищевказаний вирок залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 - без зміни.

Таким чином вирок щодо ОСОБА_11 в апеляційному порядку не переглядався.

Захисником засуджених ОСОБА_11 та ОСОБА_9 - адвокатом ОСОБА_10 було подано касаційну скаргу, в якій ставилось питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_11 , проте в силу вимог ст. 424 КПК України вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_11 у апеляційному порядку не переглядався, а тому не може бути предметом розгляду суду касаційної інстанції.

За вказаних обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що касаційне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_10 на вказану ухвалу щодо засудженого ОСОБА_11 відкрито передчасно, а тому касаційне провадження за даною касаційною скаргою щодо ОСОБА_11 слід закрити.

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Як установлено в частинах 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Мотиви Суду

Що стосується доводів захисника ОСОБА_8 про те, що викладене в обвинувальному акті обвинувачення не збігається з викладом фактичних даних у повідомлені про підозру, то колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з письмовим повідомленням про підозру, складеним 21 травня 2016 року старшим слідчим СУ ГУНП в Херсонській області ОСОБА_26 , ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, задля реалізації злочинного задуму засновника ТОВ "ПУСК" ОСОБА_27 та засновника ПП "Теплобудінвест" ОСОБА_28 , яке, в свою чергу, є засновником ТОВ "ПУСК", про отримання ТОВ "ПУСК" одноособового права користування землями у полі контур № 8 Сергіївської сільської ради Новотроїцького району Херсонської області, оскільки право користування вказаними землями оспорюється між ТОВ "ПУСК" та ПСП "УШБА" у Новотроїцькому районі Херсонської області та остаточне рішення не прийнято, прибув 14 квітня 2016 приблизно о 05:30 год. на вказані землі, де, разом з організатором ОСОБА_28 та залученим останнім ОСОБА_27 , групою невстановлених досудовим розслідуванням осіб, керуючись виниклим прямим умислом, направленим на незаконне заволодіння транспортним засобом, виступаючи у ролі виконавця таких дій, діючи за попередньою змовою з іншим виконавцем ОСОБА_27 та виконуючи усну вказівку ОСОБА_28 , як організатора, здійснив дії, направлені на незаконне заволодіння автомобілем потерпілого ОСОБА_12 "АЗЛК 2140Д", реєстраційний номер НОМЕР_1 з метою його переміщення за межі вказаного поля.

В подальшому, 12 листопада 2018 року старшим слідчим СУ ГУНП у Миколаївській області ОСОБА_29 складено та прокурором ОСОБА_30 затверджено обвинувальний акт (т. 1 а. с. 2-15), відповідно до якого 14 квітня 2016 року приблизно о 05:30 ОСОБА_9 прибув разом з організатором ОСОБА_28 та залученим останнім ОСОБА_27 , а також групою невстановлених досудовим розслідуванням осіб у поле контуру № 8 Сергіївської сільської ради Новотроїцького району Херсонської області. Перебуваючи у вказаному місці, ОСОБА_9 , керуючись прямим умислом, направленим на незаконне заволодіння транспортним засобом, за попередньою змовою з ОСОБА_27 , виконуючи усну вказівку ОСОБА_28 , як організатора, здійснив дії, направлені на незаконне заволодіння транспортним засобом марки "АЗЛК 2140Д", реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить потерпілому ОСОБА_12 .

Згідно з приписами статті 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Концепт належної правової процедури є одним із найзагальнішим і водночас фундаментальним явищем будь-якої демократичної правової держави сучасності.

В доктрині вітчизняного кримінального процесу під належною правовою процедурою розуміється такий порядок здійснення юридично значущих дій, який втілює на практиці верховенство права шляхом застосування до кожної особи тих норм права, що цілком відповідають усім важливим об`єктивно існуючим обставинам та дозволяють недвозначно та заздалегідь спрогнозувати таке застосування і його результати.

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 277 КПК України повідомлення про підозру має містити серед іншого стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру.

У випадку виникнення підстав для зміни раніше повідомленої підозри слідчий, прокурор зобов`язані виконати дії, передбачені статтями 278 279 КПК України.

Обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення (пункт 5 частини 2 статті 291 КПК України).

Значення обвинувального акта як процесуального рішення сторони обвинувачення, полягає у тому, що він формалізує правову позицію обвинувачення, ініціює судовий розгляд і тим самим відкриває доступ особи до правосуддя.

Виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення (пункт 5 частина 2 статті 291 КПК України) по суті є консистенцією усього обвинувального акта.

Відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має значення не тільки для аргументації висновків слідчого, прокурора, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді, а також для реалізації права підозрюваного на захист.

У даному кримінальному провадженні відсутність в обвинувальному акті зазначеного в повідомлені про підозру мотиву вчинення інкримінованого засудженому ОСОБА_9 кримінального правопорушення: «реалізації злочинного задуму засновника ТОВ "ПУСК" ОСОБА_27 та засновника ПП "Теплобудінвест" ОСОБА_28 , яке, в свою чергу, є засновником ТОВ "ПУСК"» не впливає на правову оцінку кримінального правопорушення, оскільки не є обов`язковою ознакою кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 КК України.

А тому за вказаних обставин, не зазначення в обвинувальному акті мотиву вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 КК України не може вважатися істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Що стосується доводів захисника ОСОБА_8 про відсутність в матеріалах провадження постанов про призначення прокурора (групи прокурорів) та визначення слідчого (групи слідчих), то колегія суддів зазначає наступне.

За приписами статей 39, 110, ч. 1 ст. 214 КПК України рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов`язково приймається у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови.

Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані неуповноваженою на те особою.

Окрім того, частиною 1 ст. 37 КПК України визначено, що прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

Таким чином, рішення керівника відповідного органу прокуратури про визначення прокурора чи групи прокурорів у конкретному кримінальному провадженні є процесуальним і має бути винесено у формі постанови.

Постанова слідчого, прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення, що передбачено ч. 6 ст. 110 КПК України.

Виконання вимог кримінального процесуального закону забезпечуються дотриманням кримінальної процесуальної форми, тобто пов`язана із дотриманням гарантій прав і свобод учасників кримінального провадження щодо будь-яких дій та рішень владних суб`єктів кримінального провадження, зокрема: щодо гарантій оскарження та можливості перевірки законності таких рішень, перевірки безсторонності та об`єктивності владних суб`єктів.

Таким чином, виходячи з положень ч. 1 ст. 37, ч. 2 ст. 37, ч. ч. 1, 3, 6 ст. 110 КПК України, постанова про призначення прокурора, якою надаються конкретному прокурору (групі прокурорів) повноваження, передбачені ст. 36 КПК України, у кримінальному провадженні, є обов`язковою, як і підписання відповідною особою, що її винесла.

З аналізу норм кримінального процесуального законодавства слідує, що витяг з ЄРДР не може замінити постанову керівника відповідного органу прокуратури про призначення (визначення) прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, оскільки він не є кримінально-процесуальним рішенням, яке породжує зазначені правові наслідки в конкретному кримінальному провадженні.

За змістом статей 36 37 110 КПК України рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, обов`язково повинно прийматись у формі постанови, яка має міститись у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень. Така постанова має відповідати передбаченим КПК вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у том числі, бути підписаною службовою особою, яка її прийняла.

Також і процесуальне рішення керівника відповідного органу досудового розслідування про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, має відповідати вимогам ст. 110 КПК України. При цьому, враховуючи вимоги ч. 6 вказаної статті, таке рішення також повинно бути виготовлене на офіційному бланку та підписане службовою особою, яка його прийняла.

Згідно з правовим висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04 жовтня 2021 року у справі № 724/86/20 (провадження № 51-1353 кмо 21), за приписами статей 39, 110, ч. 1 ст. 214 КПК України рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов`язково приймається у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови. Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані неуповноваженою на те особою.

У постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду 754/7061/15 (провадження № 51-4584 кмо 18) викладено такий висновок: за змістом статей 36 37 110 КПК рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, обов`язково повинно прийматись у формі постанови, яка має міститись у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень. Така постанова має відповідати передбаченим КПК України вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у том числі, бути підписаною службовою особою, яка її прийняла. Відсутність зазначеної постанови в матеріалах досудового розслідування або її непідписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень.

Об`єднаною палатоюКасаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 14 лютого 2022 року в справі № 477/426/17 (провадження № 51-4963кмо20) зроблено висновок про те, що постанови керівника органу досудового розслідування про визначення слідчого або групи слідчих, старшого групи слідчих, які здійснювали досудове розслідування в кримінальному провадженні, можуть бути надані прокурором та оголошені під час судового розгляду справи у випадку, якщо під час дослідження доказів у учасників провадження виник сумнів у їх достовірності з огляду на те, що ці докази було зібрано неуповноваженими особами. Якщо в суді першої інстанції стороною захисту це питання не ставилось, а виникло під час апеляційного чи касаційного розгляду, такі процесуальні документи можуть бути надані стороною обвинувачення суду апеляційної чи касаційної інстанції у межах перевірки доводів, викладених в апеляційній чи касаційній скаргах.

Крім того, відповідно до ст. 92 КПК України саме на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів. Критеріями допустимості доказів є, зокрема, належні джерело, суб`єкт, процесуальна форма, фіксація та належні процедура й вид способу формування доказової основи. При цьому, в аспекті належного суб`єкта необхідно розглядати, у тому числі, й слідчого та прокурора.

Також, слід зазначити, виходячи із системного аналізу норм КПК України, зокрема ст.ст. 22 363 КПК України у випадку, якщо під час дослідження доказів в учасників провадження виникне питання щодо перевірки доказів з огляду на їх належність та допустимість, суд має перевірити ці обставин, в тому числі шляхом витребування та приєднання до справи відповідних процесуальних документів з подальшим наданням їм оцінки.

Враховуючи те, що стороною обвинувачення не надано документів (постанов) для перевірки та спростування доводів касаційної скарги захисника, а до повноважень касаційної інстанції в силу вимог ст. 433 КПК України не віднесено можливість витребування вказаних документів, та беручи до уваги те, що в касаційних скаргах ставиться питання про скасування ухвали суду апеляційної інстанції, то колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду підлягає до скасування з подальшою перевіркою вказаних доводів сторони захисту, а також інших доводів касаційних скарг та вирішення питання про достатність допустимих доказів для доведення винуватості засуджених в інкримінованих злочинах.

Керуючись статтями 433 434 436 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційне провадження за касаційною скаргоюзахисника ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_11 закрити.

Касаційні скарги захисника ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Ухвалу Херсонського апеляційного суду від 01 липня 2021 року щодо ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3