ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2024 року

м. Київ

справа № 722/276/23

провадження № 51-695 км 24

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу першого заступника керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_6 на ухвали Чернівецького апеляційного суду від 10 січня 2024 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесені до ЄРДР за № 12023263140000157 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Луцька, жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 126, ч. 1 ст. 162 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Короткий зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Сокирянського районного суду Чернівецької області від 18 вересня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 126 КК до покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин, за ч. 1 ст. 162 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

Вказаний вирок ухвалено із застосуванням положень статей 381 382 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).

Відповідно до вироку ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 31 серпня 2023 року о 23:00, не маючи на те жодних правових підстав, пройшов на територію домоволодіння АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_8 , та через відкрите вікно незаконно проник до житлового буднику.

За встановлених фактичних обставин, вказані дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 1 ст. 162 КК, як незаконне проникнення до житла.

Крім того, опинившись в середині належного ОСОБА_8 житлового будинку, а саме у спальному приміщенні потерпілої ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , на ґрунті раніше виниклих неприязних відносин, діючи умисно, переслідуючи мету завдання потерпілій фізичного болю, схопив її правою рукою за шию, а лівою рукою затулив рота, від чого вона прокинулася, чим завдав потерпілій фізичного болю, не спричинивши тілесних ушкоджень.

У цей час до кімнати зайшов потерпілий ОСОБА_8 , у якого з ОСОБА_7 виник словесний конфлікт, в ході якого ОСОБА_7 , діючи умисно, переслідуючи мету завдання потерпілому фізичного болю, умисно завдав ОСОБА_8 два удари правою рукою у грудну клітину, чим завдав фізичного болю, не спричинивши тілесних ушкоджень, після чого покинув місце вчинення кримінальних правопорушень.

За встановлених фактичних обставин, вказані дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 1 ст. 126 КК, як умисне вчинення насильницьких дій, які завдали фізичного болю і не спричинили тілесних ушкоджень.

Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 10 січня 2024 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задоволено частково, вирок Сокирянського районного суду Чернівецької області від 18 вересня 2023 року в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 162 КК скасовано, а кримінальне провадження на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 та ст. 417 КПК закрито у зв`язку з відмовою потерпілого ОСОБА_8 від обвинувачення у вказаному кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 10 січня 2024 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задоволено частково, а вирок Сокирянського районного суду Чернівецької області від 18 вересня 2023 року в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 126 КК змінено.

Виключено з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції посилання на вчинення ОСОБА_7 кримінального проступку у період незнятої та непогашеної судимості.

Виключено з резолютивної частини вироку суду першої інстанції посилання на застосування стосовно ОСОБА_7 положень ч. 1 ст. 70 КК.

Постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 126 КК до покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі перший заступник керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_6 (далі - прокурор), вказуючи про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвали апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Обґрунтовуючи наведені доводи, прокурор вказує, що апеляційний суд, змінюючи вирок, безпідставно виключив з його мотивувальної частини посилання на вчинення ОСОБА_7 кримінального проступку у період незнятої та непогашеної судимості. Зокрема, зазначає, що судом апеляційної інстанції поза увагою залишено те, що ОСОБА_7 раніше був засуджений за вчинення особливо тяжкого злочину, та хоча й відбув покарання, однак, маючи незняту та непогашену у передбачено законом порядку судимість, вчинив новий кримінальний проступок, за який був засуджений вироком Сокирянського районного суду Чернівецької області від 08 лютого 2023 року.

Крім того, вважає, що судом апеляційної інстанції порушено вимоги ст. 407 КПК, оскільки за результатом апеляційного розгляду за апеляційною скаргою захисника було постановлено дві ухвали.

Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу, просила оскаржувані ухвали апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Інші учасники були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, у судове засідання не з`явилися, клопотань про відкладення касаційного розгляду до Суду не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно з ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права у межах касаційної скарги.

У касаційній скарзі прокурор стверджує про незаконність ухвал суду апеляційної інстанції, оскільки, на його переконання, такі ухвали постановлені з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зокрема, обґрунтовуючи наведені доводи, прокурор вказує про те, що апеляційний суд за результатом апеляційного розгляду за апеляційною скаргою захисника постановив дві ухвали, що суперечить положенням ст. 407 КПК.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись з вироком Сокирнянського районного суду Чернівецької області від 18 вересня 2023 року, захисник ОСОБА_10 17 жовтня 2023 року подав апеляційну скаргу, у якій просив вирок місцевого суду скасувати і призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 126 КК у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, а за ч. 1 ст. 162 КК у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн. На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Саме ця апеляційна скарга визначила у відповідності до ст. 404 КПК межі перегляду вироку суду першої інстанції судом апеляційної інстанції.

Крім того, потерпілий ОСОБА_8 подав до апеляційного суду заяву, датовану 20 листопада 2023 року, в якій зазначив, що примирився з ОСОБА_7 та не має до нього претензій матеріального чи морального характеру, а тому просив закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 за вчинення ним кримінальним проступків, передбачених ч. 1 ст. 126, ч. 1 ст. 162 КК.

У подальшому ухвалою від 10 січня 2024 року апеляційний суд скасував вирок суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 162 КК, а кримінальне провадження на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 та ст. 417 КПК закрив у зв`язку з відмовою потерпілого ОСОБА_8 від обвинувачення у вказаному кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

Водночас, апеляційний суд в ухвалі зазначив, що обвинувачення за вчинення ОСОБА_7 кримінального проступку за ч. 1 ст. 126 КК не підлягає закриттю, оскільки по вказаному епізоду потерпілою також є ОСОБА_9 , яка заяви про закриття кримінального провадження з цієї підстави не подавала.

При цьому, суд апеляційної інстанції в резолютивній частині ухвали вказав, що цим рішенням він частково задовольнив апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_10 .

Однак, таке рішення не відповідає матеріалам провадження, оскільки процесуальною підставою розгляду питання про закриття кримінального провадження за п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК слугувала не апеляційна скарга захисника, а заява потерпілого про відмову від обвинувачення.

Зазначене порушення призвело до того, що апеляційний суд двома окремими рішеннями двічі частково задовольнив апеляційну скаргу одного і того ж учасника кримінального провадження, що суперечить положенням ч. 1 ст. 407 КПК.

Відповідно до вказаної норми за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: залишити вирок або ухвалу без змін; змінити вирок або ухвалу; скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу; скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження; скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду у справі № 128/2455/15-к (провадження № 51-5172 кмо 18) зазначала, що з урахуванням положень ч. 1 ст. 407, ч. 1 ст. 418 та ч. 1 ст. 420 КПК, які не містять заборони щодо постановлення одночасно двох різних процесуальних рішень за результатами апеляційного розгляду кримінального провадження у випадках порушення в апеляціях питання про погіршення становища одних засуджених (виправданих) та про скасування чи зміну вироку суду першої інстанції щодо інших таких осіб з інших підстав, апеляційний суд, за наявності для того підстав, постановляє вирок тільки щодо тих засуджених (виправданих), становище яких погіршується, а щодо решти виносить ухвалу.

Постановлення двох процесуальних рішень судом апеляційної інстанції за результатами розгляду однієї апеляційної скарги практично є можливим і в інших випадках, наприклад, коли в апеляційній скарзі одночасно ставиться питання про звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення одних кримінальних правопорушень (відповідно до ч. 4 ст. 286 КПК суди мають невідкладно розглянути відповідне клопотання) та незгода щодо іншої частини обвинувачення.

Проте, процесуальна ситуація у цьому кримінальному провадженні не є релевантною з вищевказаними прикладами, оскільки ініціатором закриття кримінального провадження виступав потерпілий, а не сторона, яка звернулася з апеляційною скаргою.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора в частині істотного порушення вимог кримінального процесуального закону при постановленні ухвали апеляційного суду про закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 162 КК.

Заслуговують на увагу й доводи прокурора про безпідставне виключення з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення ОСОБА_7 кримінального проступку у період незнятої та непогашеної судимості.

Відповідно до встановлених судами обставин, ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 18 листопада 2011 року за ч. 3 ст. 152 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців.

Ухвалою Сокирянського районного суду Чернівецької області від 20 січня 2017 року ОСОБА_7 умовно-достроково звільнено від відбування покарання, призначеного вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 18 листопада 2011 року на невідбутий строк 1 рік 11 місяців 22 днів.

Санкція ч. 3 ст. 152 КК передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 12 років, а тому вказане кримінальне правопорушення з оглядну на положення ст. 12 КК відноситься до особливо тяжких злочинів.

Крім того, вироком Сокирянського районного суду Чернівецької області від 08 лютого 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 125 КК до покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин.

Як визначено ч. 1 ст. 88 КК особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 89 КК особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за особливо тяжкий злочин, якщо вони протягом восьми років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.

Згідно з ч. 3 ст. 90 КК якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання (основного та додаткового).

Крім того, ч. 5 ст. 90 КК визначено, що якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить кримінальне правопорушення, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожне кримінальне правопорушення після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останнє кримінальне правопорушення.

Виключаючи з мотивувальної частини вироку посилання суду про вчинення ОСОБА_7 кримінального проступку у період незнятої та непогашеної судимості, апеляційний суд послався лише на відповідь начальника Дністровського районного сектору № 2 МЮУ ДУ «Центр пробації» у Чернівецькій області про те, що ОСОБА_7 23 червня 2023 року знятий з обліку.

Разом з тим, судом апеляційної інстанції залишено поза увагою те, що ОСОБА_7 маючи не зняту і не погашену судимість у визначеному законом порядку за вчинення особливо тяжкого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК, вчинив нове кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 125 КК, за яке його і засуджено вироком Сокирянського районного суду Чернівецької області від 08 лютого 2023 року, а тому строк погашення судимості за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 18 листопада 2011 року фактично не закінчився, оскільки був перерваний.

Як визначено ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Положеннями ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що при вирішенні питання про наявність зазначених у частині 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Таким чином, за результатами касаційної перевірки колегія суддів дійшла до переконання, що ухвали Чернівецького апеляційного суду від 10 січня 2024 року у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 ухвалені з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку із чим касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а зазначені судові рішення - скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене і ухвалити законні та обґрунтовані рішення.

Керуючись статтями 433 434 436 438 441 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу першого заступника керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвали Чернівецького апеляційного суду від 10 січня 2024 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3